Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 498 de 17 de enero de 2018

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por don C., polos danos derivados do atraso na realización da panartrodese do nocello dereito que lle foi practicada

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: Carballo Marcote

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Fernández Vázquez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Don C. actuando en nome propio presentou o 26.04.2017 reclamación de responsabilidade patrimonial ante o Servizo Galego de

Saúde solicitando unha indemnización polos presuntos danos derivados do excesivo tempo na lista de espera para a realización

dunha intervención cirúrxica e o sometemento a un procedemento distinto ao indicado inicialmente

2.- A cantidade reclamada como indemnización reparatoria é fixada polo reclamante 85.152,00 ?.

3.- Instruído o procedemento e logo de auditado o interesado (que non presentou alegacións), formulouse polo órgano instrutor

proposta de resolución en sentido desestimatorio da reclamación presentada.

4.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade, tendo entrada neste organismo o día 18.12.2017.

5.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.-

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de razón, con base no previsto no artigo 12, j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial interposta contra a administración autonómica por contía superior a 30.000,00 ?.

Segunda.-

O dereito dos particulares a seren indemnizados pola Administración de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, agás nos casos de forza maior, sempre que aquela lesión sexa consecuencia

do funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos, responde a un principio de responsabilidade obxectiva recollido

no artigo 106 da Constitución española. Ademais o réxime xurídico da reclamación de responsabilidade patrimonial, contense

na Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas (aspectos procedementais)

e nos artigos 32 e seguintes da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico do sector público.

Así, no que ao presente expediente se refire, cómpre dicir que as esixencias de orde procedemental, en xeral, foron cumpridas, sobre todo o esencial trámite de audiencia que permite aos interesados exercitar

as súas posibilidades de defensa no procedemento administrativo.

Terceira.-

Como se sabe é reiterada a doutrina e a xurisprudencia que, partindo do réxime xurídico citado, se inspiran no principio de responsabilidade obxectiva e considera como elemento esencial, que non único,

para que a reclamación de responsabilidade patrimonial da Administración prospere, a existencia dun nexo causal directo e

inmediato entre a actuación da Administración e a lesión producida. Por outra parte para que a lesión poida ser resarcible,

ten que demostrarse a efectiva realización dun dano, que haberá de ser avaliable economicamente e individualizado en relación

cunha persoa ou grupo de persoas. En definitiva, para que a responsabilidade se faga efectiva, esíxese a proba dunha causa

concreta que determine o dano e a conexión entre a actuación administrativa e o dano real ocasionado.

Ao exposto cabe engadir a consolidada liña xurisprudencial segundo a cal nas reclamacións derivadas da actuación médica ou sanitaria non resulta suficiente a existencia dunha lesión (que conduciría a

responsabilidade obxectiva máis aló dos límites do razoable), senón que é preciso acudir ao criterio da lex artis, como modo de determinar cal é a actuación médica correcta, independentemente do resultado producido na saúde ou na vida

do enfermo xa que non é posible nin á ciencia nin á Administración garantir, en todo caso, a sanidade ou a saúde do paciente.

Así pois, só no caso de que se produza una infracción da precitada lex artis responde a Administración dos danos causados; en caso contrario, os anteditos prexuízos non son imputables á Administración

e non terían a consideración de antixurídicos polo que deberán ser soportados polo prexudicado.

A existencia deste criterio da lex artis baséase no principio xurisprudencial de que a obriga do profesional da medicina é de medios e non de resultados, é dicir,

a obriga concrétase en prestar a debida asistencia médica e non de garantir en todo caso a curación do enfermo. Estamos ante

un criterio de normalidade dos profesionais sanitarios que permite valorar a corrección dos actos médicos e que impón ao profesional

o deber de actuar conforme coa dilixencia debida; criterio que é fundamental pois permite delimitar os supostos nos que verdadeiramente

pode haber lugar a responsabilidade esixindo que non só exista o elemento da lesión senón tamén a infracción do repetido criterio;

prescindir del levaría consigo unha excesiva obxectivización da responsabilidade que podería declararse coa única esixencia

de existir unha lesión efectiva, sen necesidade de demostración da infracción do criterio de normalidade.

Cuarta.-

Analizado o anterior e tendo en conta os elementos técnicos da institución a que nos referimos expostos nas consideracións precedentes, pasamos a examinar o fondo da reclamación presentada.

A parte actora censura aos servizos sanitarios a existencia dun vínculo causal que conecta o dano que motiva a reclamación coa asistencia sanitaria percibida, con todo, o reproche realízase en termos vagos

e xenéricos, apenas suficientes para entender cumprimentada a carga que grava ao reclamante coa necesaria determinación dos

datos e circunstancias nos que se asenta o nexo de causalidade no que se apoia a propia reclamación.

En efecto, a parte actora limítase a indicar que o dano deriva do excesivo tempo na lista de espera para a realización dunha intervención cirúrxica e o sometemento a un procedemento distinto

ao indicado inicialmente.

En estas circunstancias, as vagas alegacións presentadas pola parte actora non permiten apreciar que concretos aspectos da asistencia sanitaria son obxecto de censura, imposibilitando así un exame crítico

dos elementos determinantes da responsabilidade patrimonial, tanto máis se se repara en que a asistencia sanitaria se naturaliza como unha prestación de medios e non de resultado, como consecuencia derivada do

carácter finito e limitado dos coñecementos técnicos e medios de igual condición dispoñibles para facer fronte ao carácter

mórbido inherente á condición humana.

A principal consecuencia da calidade de prestación de medios da asistencia sanitaria radica en que o exame de solvencia e suficiencia da antedita prestación se realiza dende a óptica da lex artis ad hoc, de modo que a simple constatación dun resultado lesivo non abonda para establecer a existencia dunha obriga de resarcimento

a cargo da Administración, sendo preciso acreditar que ese resultado adverso é consecuencia dunha creba da lex artis que produce

un dano antixurídico ao particular.

Hai que considerar, igualmente, que, como é principio xeral en todo tipo de reclamacións de responsabilidade patrimonial, a proba da vinculación do dano co funcionamento do servizo público corresponde ao reclamante. Tal criterio, extraído tradicionalmente

no noso dereito do agora derrogado artigo 1.214 do Código Civil, obtense na actualidade do disposto no artigo 217.2 da Lei

1/2000, de axuizamento civil, que grava ao actor coa carga de probar a certeza dos feitos dos que ordinariamente se desprenda,

segundo as normas xurídicas a eles aplicables, o efecto xurídico correspondente ás pretensións da acción exercitada.

E, no eido propio das reclamacións en materia sanitaria, hai que salientar que a valoración dos feitos cuestionados na reclamación (a asistencia sanitaria da que se pretende derivar unha determinada consecuencia

xurídica, cal é, dende a óptica do reclamante, a obriga de reparar a cargo da Administración) requirirá de ordinario estar

en posesión duns coñecementos científicos propios da titulación en medicina ou mesmo as súas especialidades, estando vedado

o establecemento de conclusións de carácter técnico a quen non resulte habilitado por tal titulación, circunstancia esta que,

interactuando coa carga probatoria que grava ao reclamante, orixina que frecuentemente sexa esixible do accionante a achega

dun informe pericial que avale as súas argumentacións sobre os feitos controvertidos, cando a lectura ofrecida na reclamación

é negada pola Administración e fóra dos casos nos que opera un desprazamento da carga probatoria, fundamentalmente, a través

dos principios de dispoñibilidade e facilidade probatoria do artigo 217.6 da Lei de axuizamento civil.

No presente caso, como vai dito, a reclamación susténtase nun relato marcadamente descritivo da secuencia asistencial e unha conclusión de que o excesivo tempo na lista de espera para a realización

dunha intervención cirúrxica e o sometemento a un procedemento distinto ao indicado inicialmente pero non achega proba algunha

que probe a conclusión a que chega a parte interesada.

Cómpre facer referencia o informe do subdirector de Calidade e Atención ao Doente que recolle toda a información existente nos rexistros e sistemas de información de lista de espera. Cómpre destacar

do referido informe o seguinte:

?Con respecto aos movementos rexistrados e sistemas de información de lista de espera, consta en SIGHA que o paciente rexeitou

a oferta inicial de derivación a concertado, permanecendo na lista de espera non estructural, dende o 17.03.2011 ata o 26.04.2014,

e posteriormente estivo en situación de espera médica dende o 22/09/2014 ata o 10/10/2014; dende o 25/06/15 ao 31/07/2015;

dende o 18/8/15 ao 6/10/2015; dende o 30/12/2015 ao 15/1/2016.

Figura que foi programado para a intervención no CHUVI o 5/04/2016, levándose a cabo a mesma sen complicacións e sendo de alta o 7/04/2016?.

Non se pode atribuír o exceso na lista de agarda a unha causa imputable á Administración porque o reclamante permaneceu desde o 17.03.2011 até o 24.06.2014 na lista de espera non estrutural que é

o rexistro ao que se deriva aos pacientes que por razóns alleas á organización sanitaria declinan unha primeira proposta de

intervención; e, polo que se refire aos demais períodos de ?espera médica?, ningún supera os 180 días tendo en conta os artigos 5 e 6 do Decreto 104/2005 (decreto aplicable no presente caso, hoxe

derrogado polo Decreto 105/2017, do 28 de setembro).

O precitados artigos 5 e 6, indican:

?Artigo 5

1. O tempo máximo de espera estrutural nas intervencións cirúrxicas será de 180 días naturais.

2. Mediante orde da Consellería de Sanidade, de acordo cos criterios marco do Consello Interterritorial do Sistema Nacional

de Saúde, definiranse os tempos máximos de acceso á carteira de servizos incluíndo os tempos máximos de espera estrutural

dos servizos sanitarios de consultas, probas diagnósticas e outras modalidades asistenciais. A fixación dos tempos de garantía

farase de modo progresivo, atendendo á gravidade, penosidad e impacto das patoloxías na calidade de vida das persoas enfermas,

ás dispoñibilidades financeiras da Administración sanitaria autonómica e á capacidade resolutiva dos centros, servizos e establecementos

sanitarios do sistema sanitario de Galicia.

Artigo 6

1. Os prazos máximos en espera estrutural para a atención programada no Servizo Galego de Saúde computaranse a partir da data de inclusión no rexistro de tempos de garantía para a atención sanitaria non

urxente, que será aquela en a que teña lugar a prescrición do facultativo e a aceptación do paciente. A estes efectos a espera

estrutural, inclúe aos pacientes, que nun momento dado, estean en situación clínica de ser atendidos, pero a súa espera é

atribuíble á organización e aos recursos dispoñibles.

2. Non se computarán no tempo de garantía previsto neste decreto as situacións transitorias de espera de pacientes non programables

que, de acordo coa normativa vixente, teñan lugar por motivos clínicos aceptados polo paciente ou pola propia vontade de leste.

Estas situacións quedarán debidamente documentadas na historia clínica do paciente e nos correspondentes sistemas de información.

Entenderase por espera non estrutural, aquela que non se pode atribuír á organización nin aos recursos dispoñibles?.

En conclusión o atraso non é imputable a prestación do servizo polas razóns expostas.

En segundo lugar, a parte actora vincula o dano ao troco da osteometomía a unha panartrodese pero tampouco achega proba ningunha.

E, sobre a ausencia de toda proba que permita apreciar o vínculo causal que alega a parte recorrente, incide ademais a circunstancia de que obra no expediente o informe do Servizo de Traumatoloxía que

conclúe que :

?La causa de la denegación de la cirugía en el hospital de Fátima está adecuadamente explicada en el informe emitido por dicho

centro del 18/08/15.

El cambio de la osteotomía correctora a una panartrodesis se debió a una nueva valoración clínica, con nuevas radiografías y bajo el criterio de nuevos profesionales. Se estimó esa como la mejor opción

quirúrgica, el paciente la aceptó y evolucionó favorablemente?.

Con base nas consideracións xurídicas que van expostas debe concluírse que non se aprecia no expediente a concorrencia dos requisitos esixidos para dar acollida á reclamación presentada, que debe, así,

ser desestimada.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.