Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 494 de 17 de enero de 2018

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por don G. en nome e representación da súa nai dona G., polos danos sufridos como consecuencia do deficiente e erróneo tratamento do seu traumatismo supraciliar por unha caída na rúa

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Fernández Vázquez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 12.05.2017, don G., actuando en nome e representación da súa nai dona G., presentou unha reclamación de responsabilidade

patrimonial polos danos derivados do que entende unha mala praxe médica que impediu o diagnostico da hemorraxia intracranial

que provocou un hematoma subdural dereito e un hematoma subdural esquerdo agudo diagnosticado aos tres días de terse producido

unha caída accidental con traumatismo na cabeza, e sendo así que aquel diagnóstico non foi establecido na asistencia prestada

na data da caída, o 15.05.2016, nas Urxencias da Clínica Povisa nin dous días despois, cando a interesada acudiu de novo á

mesma unidade do devandito centro. Os achados foron establecidos nunha TAC realizada o 18.05.2016 no indicado centro sanitario.

Solicítase unha indemnización por importe de 579.091,25 ?.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial e concedida audiencia á parte actora, formulouse proposta

de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade, e tivo entrada neste organismo con data 18 de decembro de 2017.

4.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do presente ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.-

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de razón, con base no previsto no artigo 12.j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial interposta contra a Administración autonómica por contía superior a 30.000,00 ?.

Segunda.-

O expediente sobre o que se solicita a emisión de ditame suscita un caso de responsabilidade patrimonial das administracións públicas que, como tal suposto, vén regulado basicamente polo artigo 106.2

da Constitución española, e as previsións específicas contidas na Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo

común das administracións públicas, a respecto dos aspectos adxectivos, e na Lei 40/2015, do 1 de otubro, de réxime xurídico

do sector público, no tocante aos aspectos substantivos ou cuestións de réxime xurídico.

A teoría da responsabilidade patrimonial das administracións públicas, como suxeitos pasivos das indemnizacións de danos e perdas,

vénse artellando, en canto á responsabilidade obxectiva destas polo funcionamento, que se lles poida imputar, dos servizos

públicos, sobre a existencia, ou non, dunha relación de causalidade directa e inmediata entre o funcionamento do servizo público

e a lesión antixurídica producida.

Por outra parte para que a lesión poida ser resarcible, ten que demostrarse a efectiva realización dun dano, que haberá de ser avaliable economicamente e individualizado en relación cunha persoa ou grupo

de persoas. En definitiva, para que a responsabilidade se faga efectiva, esíxese a proba dunha causa concreta que determine

o dano e a conexión entre a actuación administrativa e o dano real ocasionado.

O abandono do criterio subxectivista de responsabilidade non supón, non obstante, a inexistencia de límites fronte a unha eventual aplicación automática do principio resarcitorio sobre a base dunha

vinculación máis ou menos ampla entre o funcionamento do servizo e o dano padecido; e así, como máis significados lindes daquel

principio xeral poden destacarse tres acoutacións de formulación legal: a forza maior (artigo 32.1 da Lei 40/2015, do 1 de

outubro, do réxime xurídico do sector público), a obriga xurídica de soportar o dano (artigo 34.1 da Lei 40/2015, do 1 de

outubro), e a non indemnizabilidade dos danos derivados de feitos e circunstancias que non se puideran evitar ou prever segundo

o estado da ciencia e a técnica existentes na produción daqueles (artigo 34.1 inciso 2º da Lei 40/2015, do 1 de outubro).

No caso das reclamacións no eido sanitario, hai que ter en conta, engadidamente, as particularidades derivadas da singularidade da prestación asumida polo servizo público e concretadas en

postulados tales como o que determina que a asistencia sanitaria é unha prestación de medios e non de resultado, o que predica

a necesidade e correlativa esixencia de que a actuación médica se desenvolva conforme coa denominada lex artis ad hoc.

Terceira.-

Tendo en conta os elementos técnicos que se acaban de describir, resulta preciso determinar neste ditame se, no caso que se nos presenta a exame, existe relación de causalidade entre o funcionamento

do servizo e a lesión aducida, por ser este presuposto esencial para a imputación, en réxime obxectivo, da responsabilidade

por normal ou anormal funcionamento do servizo público.

E sendo así que a parte actora censura aos servizos sanitarios unha mala praxe na asistencia sanitaria da que foi obxecto a señora G. logo de ter padecido unha caída que segundo se alega, lle provocou

un traumatismo cranioencefálico e unha hemorraxia intracranial que non foi diagnosticada nas dúas primeiras asistencias prestadas

en urxencias da Clínica Povisa, resultará preciso, entón, considerar determinados presupostos que condicionan a viabilidade

deste tipo de reclamacións a partir da premisa xeral de que a asistencia sanitaria constitúe unha prestación de medios e non

de resultado (STS de 09.10.2012, entre outras moitas).

Cuarta.-

Así as cousas, o pronunciamento a realizar no expediente que nos ocupa pasa por determinar se, como pretende a parte actora, era esixible dos facultativos que atenderon inicialmente á accidentada, a obtención

do diagnóstico establecido tres días despois do traumatismo, logo de serlle practicada unha TAC cranial á paciente na que

se detectou a existencia dun hematoma subdural dereito e un hematoma subdural esquerdo agudo, que provocaron moi importantes

danos neurolóxicos á lesionada.

Na análise da suficiencia dos medios empregados na asistencia controvertida hai que lembrar que, como xa se indicou en anteriores ditames (o CCG 98/01, entre outros), a actuación do servizo público sanitario,

impón, ben é certo, unha obriga de medios que deben ser postos a disposición do fin último que é lograr a curación do enfermo.

Mais, a precitada obriga, razoablemente entendida, ten que vir dada, máis que por unha utilización ilimitada da variedade

de medios diagnósticos e terapéuticos ao alcance do profesional sanitario, por unha actuación proporcionada que pasa pola

posta en práctica daqueles medios que razoablemente resulten precisos atendidas as circunstancias que se presentan.

A busca dun punto de equilibrio entre o límite mínimo de atención esixible e o máximo -económica e socialmente- tolerable e asumible dende o punto de vista da calidade do servizo, deberá fuxir de consideracións

abstractas e situarse no terreo do caso concreto, das circunstancias particulares de cada paciente e a sintomatoloxía das

doenzas que padeza, para poder apreciarse se, ante unha asistencia sanitaria prestada, pode falarse dunha axeitada observancia

da lex artis ad hoc.

E, por outra parte, hai que considerar que a mera consideración dunha falta de diagnóstico na asistencia inicial non é presuposto abondo para apreciar a existencia de responsabilidade patrimonial pois,

como dispón a doutrina reiterada por este Consello Consultivo en numerosos ditames, CCG 298/06 entre outros, a falta dun diagnóstico

certeiro non constitúe per se un elemento determinante da existencia dun dano antixurídico vinculado ao funcionamento do servizo

sanitario, na medida en que, para chegar a tal conclusión, ten que darse a concorrencia de dúas circunstancias: que exista

unha neglixencia ou impericia probada na aplicación da lex artis, e que esta sexa, á súa vez, xeradora dun dano innecesario e evitable nas súas consecuencias e resultado e, xa que logo,

antixurídico e indemnizable.

Quinta.-

Precisamente ao respecto do segundo presuposto enunciado, a existencia dun dano antixurídico derivado dunha deficiente aplicación de medios, resulta apreciable unha eiva na tese defendida pola parte actora,

pois correspondéndolle á accionante a demostración dos presupostos determinantes da reclamación, compróbase que a negación

da existencia dun dano antixurídico vinculado coa asistencia sanitaria prestada -argumentada por especialista en neurocirurxía

do Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela- non foi desvirtuada pola parte actora por medio de proba en contrario,

o que impide, se adianta xa, a estimación da reclamación presentada.

Neste sentido hai que reparar en que, atopándonos nun tipo de procedemento no que se pretende unha consecuencia xurídica (indemnización) derivada sempre dunha determinada realidade fáctica previa (a asistencia

sanitaria) a análise da causalidade do dano constitúe o centro de gravidade deste tipo de expedientes, tanto dende o punto

da súa construción lóxico-argumentativa como, posteriormente, dende a óptica da súa xustificación ou proba, tarefas ambas

que corresponden de inicio ao reclamante.

En efecto, como é principio xeral en todo tipo de reclamacións de responsabilidade patrimonial, a proba da vinculación do dano co funcionamento do servizo público corresponde ao reclamante, sendo así que o artigo 217.2

da Lei 1/2000, do 7 de xaneiro, de axuizamento civil, de aplicación supletoria, grava ao actor coa carga de probar a certeza

dos feitos dos que ordinariamente se desprenda, segundo as normas xurídicas a eles aplicables, o efecto xurídico correspondente

ás pretensións da acción exercitada.

No presente caso, aplicando tal criterio legal, corresponde á parte actora demostrar que existiu un retraso no diagnóstico da hemorraxia intracranial e que este provocou o dano que motiva a reclamación,

ou cando menos, unha mingua nas probabilidades dun mellor restablecemento da saúde da paciente ou da contención do dano en

evolución.

Pero ademais, no eido propio das reclamacións en materia sanitaria, hai que salientar que a valoración dos feitos cuestionados na reclamación (a asistencia sanitaria da que se pretende derivar unha

determinada consecuencia xurídica, cal é, dende a óptica do reclamante, a obriga de reparar a cargo da Administración) requirirá

de ordinario estar en posesión duns coñecementos científicos propios da titulación en medicina ou mesmo as súas especialidades

(artigo 335 da Lei de axuizamento civil), estando vedado o establecemento de conclusións de carácter técnico a quen non resulte

habilitado por tal titulación, circunstancia esta que, interactuando coa carga probatoria que grava ao reclamante, orixina

que frecuentemente sexa esixible do accionante a achega dun informe pericial que avale as súas argumentacións sobre os feitos

controvertidos, cando a lectura ofrecida na reclamación é negada pola Administración e fóra dos casos nos que opera un desprazamento

da carga probatoria, fundamentalmente, a través dos principios de dispoñibilidade e facilidade probatoria do artigo 217.6

da Lei de axuizamento civil.

Sexta.-

Trasladando as consideracións que preceden ao caso analizado, temos que, como se anticipaba anteriormente, a parte actora non achegou ningunha proba pericial en defensa da tese na que se sustenta a reclamación,

e iso malia que coñeceu o contido dos informes incorporados no curso do procedemento que se analiza, todos eles contrarios

aos intereses da accionante.

Así, segundo criterio médico obrante no expediente, emitido por especialista con autoridade reforzada por ser completamente alleo

á asistencia controvertida na clínica POVISA (o xefe do Servizo de Neurocirurxía do CHUS) resulta que cuestionado sobre a

sorte esperable do curso evolutivo da paciente atendida as súas doenzas, para o caso de que se tiveran adoptado disposicións

distintas, o especialista afirma que a evolución tórpida da paciente non tería cambiado ?en nada? aducindo que ao non existir tratamento farmacolóxico específico para un hematoma subdural agudo, ?ou é cirúrxico, e entón se intervén, ou non o é, e entón se require unicamente un seguimento clínico e de imaxe, tal e como

se realizou?. A xuízo do especialista o resultado sería o mesmo de realizarse unha TAC cranial os días 15 ou 17, pois ?como non se considerou indicación cirúrxica o día 18 de maio en que foi diagnosticado o hematoma subdural. Por tanto, tampouco

o tería sido os días anteriores?.

As apreciacións médicas que van transcritas negan a existencia dun dano antixurídico vinculado coa asistencia sanitaria cuestionada, e en canto valoracións técnicas e en ausencia de toda proba en contrario,

vinculan a este Consello Consultivo, de competencia estritamente xurídica que non autoriza a outra cousa que a establecer

que, en ausencia dun dano antixurídico vinculado ao funcionamento do servizo non procede a estimación da reclamación presentada

por non ser apreciable a concorrencia dos requisitos que conducirían á existencia de responsabilidade patrimonial.

Sétima.-

A conclusión que precede é motivo dabondo para formular un criterio favorable ao establecido na proposta de resolución, se ben, para maior claridade dos outros presupostos suscitados no procedemento,

entendemos oportuno realizar un pronunciamento expreso ao respecto da adecuación á lex artis da asistencia prestada, na marxe de que a antedita asistencia, como vai dito, non conecta cun dano antixurídico que tivera

padecido a actora, como así debe ser considerado á vista do actuado no expediente e de conformidade co argumentado nas consideracións

que preceden.

Ao respecto do particular sobre o que agora se realizara pronunciamento hai que partir da regra xa enunciada que grava ao particular coa carga de demostrar que o feito de que se diagnosticase a hemorraxia

e hematomas subdurais 3 días despois da caída obedeceu a unha creba das regras da lex artis do caso.

Pois ben, examinado o material probatorio, este Consello Consultivo carece de elementos de convicción para establecer a conclusión pretendida pola parte actora, e iso a pesar da existencia de dous elementos

probatorios que abren hipóteses alternativas, en todo caso non xustificadas con suficiencia no curso do actuado.

Así, por unha parte, o accionante apela ao contido da guía orientativa de xustificación en diagnóstico por imaxe publicada polo Servizo Galego de Saúde da que se desprendería que en caso de traumatismo

cranial existiría indicación de práctica de TAC se o accidentado é maior de 64 anos e ten algunha coagulopatía, circunstancias

concorrentes no caso da señora G.

Ao respecto de tal alegación hai que indicar que as guías son instrumentos técnicos que conteñen protocolos dirixidos aos profesionais da medicina, polo que o seu traslado ao caso concreto require a

posesión de acreditados coñecementos médicos sen os que a enunciación de regras técnicas adoece da solvencia probatoria suficiente

para sustentar unha conclusión xurídica como a pretendida.

Pero ademais, das actuacións se desprende que no momento da publicación da guía de referencia, non se rematara a avaliación para validar a regra, polo que so contaba cun nivel b de recomendación, como regra

de decisión non validada, de onde resulta que non abonda para afirmar que a omisión da TAC no caso analizado é constitutiva

dun creba da lex artis.

O outro extremo que abre a porta a unha conclusión alternativa á establecida en este ditame é a consideración realizada polo xefe do Servizo de Neurocirurxía do CHUS cando, logo de sentar que non existía

indicación absoluta de realizar estudios de imaxe craniais, afirma que ?sin embargo podía haberse realizado por el hecho de no recordar exactamente lo que le había sucedido y tratarse de una paciente

anticoagulada?.

A lex artis resulta crebada con transcendencia indemnizatoria cando o dano é consecuencia dunha mala praxe médica consistente, para o

que agora interesa, na omisión dunha proba necesaria e indicada, circunstancias non acreditadas no caso pois o especialista

se refire a unha proba que se ?puido? practicar, non que se ?debeu? realizar. As hipóteses diagnósticas ante un caso clínico e a conseguinte aplicación de medios que levaría consigo a súa

eliminación, son practicamente ilimitadas, e o seu esgotamento sería constitutivo dunha mala praxe médica por incorrer na

deostada medicina defensiva, ademais de ser insoportable para as finanzas públicas. Polo tanto os estándares de seguridade

que marcan o límite do deber de resarcimento deben fixarse na omisión de probas de indicación incuestionable, circunstancia

que non concorre no caso presente, como así se considera, ademais, polo perito que informa a instancia da clínica POVISA,

que exclúe a indicación da proba ante a ausencia de signos de focalidade ou hemorraxia.

Tampouco a alegación de que se debeu suspender a anticoagulación á que estaba sometida a paciente conta con respaldo técnico no expediente, sendo negada tal indicación tanto polo xefe do servizo de Neurocirurxía

do CHUS (que sostén que sen clínica neurolóxica nin imaxe que mostrase patoloxía intracranial o correcto é manter o tratamento

anticoagulante para evitar risco de trombos) como polo perito que informa a instancia da clínica POVISA, que se pronuncia

en análogos termos.

En estas circunstancias, e de acordo coa actividade probatoria obrante no expediente, debe establecerse pois que non se acreditou a existencia dunha creba da lex artis do caso, circunstancia que imposibilita, igualmente, o acollemento da tese da parte actora, o que debe conducir á desestimación

da reclamación.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.