Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 450 de 13 de diciembre de 2017

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por don S., polos danos e perdas sufridos como consecuencia do seu tratamento da fractura pechada de parte neom de peroné

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Aranguren Pérez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 2.6.2017, don S. presentou reclamación de responsabilidade patrimonial polos danos que entende derivados da actuación

dos servizos sanitarios dependentes do Servizo Galego de Saúde que non lle diagnosticaron unha fractura de peroné cando na

data do 26.5.2017 acudiu ás urxencias do Hospital Montecelo de Pontevedra logo de sufrir un traumatismo do nocello dereito.

A fractura sería diagnosticada dous días mais tarde nunha clínica privada, e foi operado ao día seguinte no propio Hospital Montecelo.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial e concedida audiencia ao interesado, formulouse proposta

de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade tendo entrada neste organismo o día trece de novembro de dous mil dezasete.

4.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.-

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de razón, con base no previsto no artigo 12.j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial interposta contra a Administración autonómica por contía superior a 30.000 ?.

Segunda.-

O dereito dos particulares a seren indemnizados pola Administración de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, agás nos casos de forza maior, sempre que aquela lesión sexa consecuencia

do funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos, responde a un principio de responsabilidade obxectiva recollido

no artigo 106 da Constitución española. Ademais o réxime xurídico da reclamación de responsabilidade patrimonial, contense

na actualidade na Lei 39/2015 no tocante aos aspectos adxectivos ou procedementais e na Lei 40/2015 no relativo aos aspectos

substantivos.

Así, no que ao presente expediente se refire, cómpre dicir que as esixencias de orde procedemental, en xeral, foron cumpridas, sobre todo o esencial trámite de audiencia que permite aos interesados exercitar

as súas posibilidades de defensa no procedemento administrativo.

Terceira.-

Como se sabe é reiterada a doutrina e a xurisprudencia que, partindo de que o réxime legal da responsabilidade patrimonial se asenta sobre o principio de responsabilidade obxectiva, considera como elemento

esencial, que non único, para que a reclamación de responsabilidade patrimonial da Administración prospere, a existencia dun

nexo causal directo e inmediato entre a actuación da Administración e a lesión producida.

Por outra parte para que a lesión poida ser resarcible, ten que demostrarse a efectiva realización dun dano, que haberá de ser avaliable economicamente e individualizado en relación cunha persoa ou grupo

de persoas. En definitiva, para que a responsabilidade se faga efectiva, esíxese a proba dunha causa concreta que determine

o dano e a conexión entre a actuación administrativa e o dano real ocasionado.

Tendo en conta os elementos técnicos que se acaban de describir, resulta preciso determinar neste ditame se, no caso que se nos presenta a exame, existe relación de causalidade entre o funcionamento

do servizo e a lesión aducida, por ser este presuposto esencial para a imputación, en réxime obxectivo, da responsabilidade

por normal ou anormal funcionamento do servizo público.

E sendo así que o reclamante censura aos servizos sanitarios unha mala praxe nunha asistencia sanitaria da que foi obxecto no servizo de urxencias do Hospital Montecelo logo de ter sufrido un traumatismo

no nocello e non ser diagnosticada unha fractura de peroné, resultará preciso considerar determinados presupostos que condicionan

a viabilidade deste tipo de reclamacións a partir da premisa xeral de que a asistencia sanitaria constitúe unha prestación

de medios e non de resultado.

Cuarta.-

Así as cousas, o pronunciamento a realizar no expediente que nos ocupa pasa por determinar se, como pretende a parte actora,

era esixible dos servizos sanitarios que atenderon inicialmente ao accidentado nas urxencias do Hospital Montecelo, a obtención

do diagnóstico establecido dous días mais tarde nunha clínica privada, e de selo caso, se a falta de obtención daquel diagnóstico,

motivou un empeoramento do estado de saúde da paciente ou unha mingua nas expectativas dun mellor restablecemento.

Na análise da suficiencia dos medios empregados na asistencia controvertida hai que lembrar que, como xa se indicou en anteriores

ditames (o CCG 98/01, entre outros), a actuación do servizo público sanitario, impón, ben é certo, unha obriga de medios que

deben ser postos a disposición do fin último que é lograr a curación do enfermo. Mais a dita obriga, razoablemente entendida,

ten que vir dada, máis que por unha utilización ilimitada da variedade de medios diagnósticos e terapéuticos ao alcance do

profesional sanitario, por unha actuación proporcionada que pasa pola posta en práctica daqueles medios que razoablemente

resulten precisos atendidas as circunstancias que se presentan.

A busca dun punto de equilibrio entre o límite mínimo de atención esixible e o máximo -económica e socialmente- tolerable e asumible dende o punto de vista da calidade

do servizo, deberá fuxir de consideracións abstractas e situarse no terreo do caso concreto, das circunstancias particulares

de cada paciente e a sintomatoloxía das doenzas que padeza, para poder apreciarse se, ante unha asistencia sanitaria prestada,

pode falarse dunha axeitada observancia da lex artis ad hoc.

No caso que se analiza resulta que o paciente acude a urxencias logo de un traumatismo e alí, ante a ausencia de demostración de fracturas

na radiografía da zona do traumatismo (nocello dereito), estableceuse un diagnóstico de escordadura de nocello dereito con

recomendación de que, en caso de persistencia da clínica, empeoramento ou aparición de algún síntoma novo acudise ao seu centro

de saúde ou ás propias urxencias.

Coa persistencia da dor o paciente decidiu acudir a unha consulta privada dous días despois do traumatismo, sendo alí onde se estableceu o diagnóstico da fractura, que daría lugar a práctica dunha intervención

cirúrxica o día seguinte no Hospital Montecelo.

A Administración sanitaria non cuestiona que a fractura estaría xa presente na data da inicial asistencia. Con todo, a consideración dun

erro de diagnóstico na asistencia inicial non é presuposto abondo para apreciar a existencia de responsabilidade patrimonial

pois, como dispón a doutrina reiterada por este Consello Consultivo en numerosos ditames, CCG 298/06 entre outros, a falta

dun diagnóstico certeiro non constitúe per se un elemento determinante da existencia dun dano antixurídico vinculado ao funcionamento

do servizo sanitario, na medida en que, para chegar a tal conclusión, ten que darse a concorrencia de dúas circunstancias:

que exista unha neglixencia ou impericia probada na aplicación da lex artis, e que esta sexa, a súa vez, xeradora dun dano innecesario e evitable nas súas consecuencias e resultado, e xa que logo,

antixurídico e indemnizable.

Ao respecto do primeiro dos presupostos referidos, a existencia dunha creba da lex artis, hai que considerar que á vista dos datos obrantes no expediente e situados na perspectiva ex ante da asistencia sanitaria, dende a que se debe examinar a prestación de medios -por ser a que se corresponde coa que teñen

a disposición os profesionais da medicina cando realizan tal prestación- é apreciable que os facultativos que atenderon a

paciente empregaron e valoraron os medios diagnósticos de referencia para o caso, pois pautaron a realización dunha radiografía

da zona do traumatismo (nocello dereito con proxeccións anteroposterior e lateral), que, con todo non amosou a existencia

de fractura ningunha, que si sería apreciada dous días mais tarde cando o paciente acudiu por propia iniciativa a unha clínica

privada e igualmente foi apreciada no propio Hospital Montecelo en idéntica proba radiográfica que a practicada 3 días antes

co resultado xa coñecido.

A existencia dun diagnóstico atinado dous días despois da asistencia que agora é obxecto de controversia non conduce necesariamente a un xuízo contrario

á adecuación á lex artis de esta última, pois como se aduce polo servizo de radioloxía que emite parecer técnico no expediente que se examina ?En los eventos traumáticos de poco tiempo de evolución las fracturas pueden no ser visualizadas en las radiografías iniciales

por escasa manifestación radiográfica, ausencia de partes blandas acompañantes o no desplazamiento de fragmentos y requerir

de pruebas adicionales complementarias, cuando los datos clínicos y/o la exploración física así lo justifiquen?.

Igualmente polo coordinador do Servizo de Urxencias de Pontevedra se informa en relación coa inicial asistencia que ?En el informe no se detectan fracturas y se programa tratamiento en base a estos hallazgos. Lamentablemente hay un porcentaje

de fracturas en las que en una primera evaluación y exploración no se detectan las mismas. Es por ello que siempre se remite

a los pacientes para continuar la evolución por sus respectivos médicos de Atención Primaria y/o Servicio de Urgencias?.

Temos pois que, segundo o criterio médico obrante no expediente, non contradito por ningún outro de idéntica condición e signo contrario, existe unha porcentaxe de fracturas que pasan desapercibidas coa

práctica da proba indicada pola lex artis, e que son obxecto de diagnóstico posterior, frecuentemente, como é o caso, cando ante a persistencia da clínica e pasado un

tempo do traumatismo, o paciente demanda nova asistencia sanitaria.

Ao respecto da adecuación á lex artis da asistencia prestada hai que lembrar no eido propio das reclamacións en materia sanitaria, a valoración dos feitos cuestionados

na reclamación (a asistencia sanitaria da que se pretende derivar unha determinada consecuencia xurídica, cal é, dende a óptica

do reclamante, a obriga de reparar a cargo da Administración) requirirá de ordinario estar en posesión duns coñecementos científicos

propios da titulación en medicina ou mesmo as súas especialidades, estando vedado o establecemento de conclusións de carácter

técnico a quen non resulte habilitado por tal titulación, de onde resulta que os feitos cuxa demostración deba ser asumida

polo reclamante deberán ser xustificados por medio dun informe pericial que avale as argumentacións sobre os feitos controvertidos

cando a lectura ofrecida na reclamación é negada pola Administración e se trate de extremos para cuxa valoración sexan necesarios

coñecementos técnicos na materia por non tratarse de meros datos obxectivables na historia clínica.

Como vai dito, no presente caso obran informes que, con carácter técnico establecen unha valoración positiva da lex artis aplicada no caso, xustificando as razóns técnicas polas que a fractura non foi diagnosticada malia aplicar os medios adecuados

a tal fin, e tales conclusións técnicas, en ausencia de toda proba en contrario, vinculan a este Consello Consultivo, de competencia

estritamente xurídica, que non autoriza a outra cousa que a establecer que, en ausencia de mala praxe, non acreditada no actuado,

o dano que motiva a reclamación non é antixurídico, polas razóns que van expostas, de modo que non é apreciable a concorrencia

dos requisitos que conducirían á existencia de responsabilidade patrimonial, polo que a reclamación debe ser desestimada.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.