Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 438 de 05 de diciembre de 2017

Cuestión

Revisión de oficio

Resumen

Revisión de oficio da licenza outorgada mediante resolución da concelleira delegada da Área de Urbanismo, Cascos Históricos, Grandes Proxectos e Patrimonio, mediante resolución de data 27/11/2014 a dona M. para construír unha vivenda unifamiliar

Organismo: Concello de Vigo (Pontevedra)

Letrado: Carballo Marcote

Propuesta: Estimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Fernández Vázquez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- En data do 27.11.2014 a concelleira delegada da Área de Urbanismo, Cascos Históricos, Grandes Proxectos e Patrimonio do Concello

de Vigo ditou unha resolución na que se acordaba conceder a dona M. unha licenza para a construción de vivenda unifamiliar

con piscina nunha parcela sita en Moledo, Sárdoma, segundo o proxecto técnico presentado.

2.- En data do 04.12.2015 o enxeñeiro de edificación emitiu un informe no que require a paralización inmediata da obra en construción

por terse detectado desaxustes respecto do proxecto básico autorizado.

3.- Con data do 20.01.2016 a concelleira delegada da Área de Urbanismo adoptou o seguinte acordo:

?Incoar, polos fundamentos técnicos e xurídicos anteriormente expresados, a revisión de oficio da licenza outorgada mediante

resolución da concelleira delegada da Área de Urbanismo, Cascos Históricos, Grandes Proxectos e Patrimonio, mediante resolución

de data 27.11.2014 (expte. X), por entender que concorre o suposto previsto no artigo 62.1.f) da LRXPAC, toda vez que a medición

en altura da parede medianeira á que debía adosarse a vivenda proxectada non se corresponde coa reflectida no proxecto autorizado,

polo que a edificación proposta resulta de imposible execución ao incorrer na prohibición de xerar nova parede medianeira

sobre o predio lindeiro.

Ordenar a inmediata paralización das obras que se están a executar na estrada de Moledo, en Sárdoma, con referencia catastral 4437921NG2743NOOOJ PA, co apercibimento de que de non cumprir a orde de paralización

no prazo de VINTECATRO HORAS, contado a partir da recepción da presente resolución, procederase por este Concello á adopción

das medidas coercitivas previstas na vixente lexislación de procedemento administrativo común?.

4.- No trámite de audiencia, os interesados non presentaron alegacións.

5.- En data do 15.03.2016 emitiuse unha proposta polo alcalde do concello na que interesa a revisión da licenza de referencia

ao abeiro do establecido no artigo 102 da Lei 30/1992.

6.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor alcalde do Concello

de Vigo, e tivo entrada neste organismo con data do 18.03.2015.

7.- A Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia en sesión que tivo lugar o día 06.04.2016 emitiu o ditame referido

ao devandito expediente, coa seguinte conclusión: ?que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.

8.- En data do 10.10.2016 a concelleira delegada da Área de Urbanismo resolveu:

?PRIMEIRO.- CADUCAR procedemento de revisión de oficio iniciado a 20/01/2016 da licenza outorgada mediante resolución da Concelleira

Delegada da Área de Urbanismo por entender que concorre o suposto de nulidade previsto no artigo 62 da lei 30/92 (actual artigo

47 da lei 39/2015 de 1 de outubro) ao transcorrer o prazo máximo para ditar resolución definitiva.

SEGUNDO.- INCOAR, de conformidade co exposto, novo procedemento de revisión de oficio á licenza outorgada mediante resolución da concelleira delegada da Área de Urbanismo mediante resolución de data 27/11/2014

(expte X) por entender que concorre o suposto previsto no artigo 47.1.f) da Lei 39/2015 de 1 de outubro, toda vez que a medición

en altura da parede medianeira á que debía adosarse a vivenda proxectada non se corresponde coa reflectida no proxecto autorizado,

polo que a edificación proposta resulta de imposible execución ao incorrer na prohibición de xerar nova parede medianeira

sobre o predio lindeiro.

TERCEIRO.- ORDENAR, como medida cautelar e de conformidade co disposto no artigo 56 da Lei 39/2015, de 1 de outubro do procedemento administrativo común das administracións públicas a inmediata paralización

das obras que, segundo os informes de inspección, se continúan a executar na estrada de Moledo, Sárdoma, con referencia catastral

4437921NG2743N0001PA.

CUARTO.- Notificar aos interesados a presente resolución de caducidade e nova incoación de procedemento de revisión da licenza X coa advertencia de que en prazo no de 10 días poderán alegar e presentar

os documentos e xustificacións que estimen pertinentes para a defensa dos seus dereitos. Non obstante, indicar que contra

a declaración de caducidade e frente a orde de paralización, cabe interpoñer alternativamente recurso potestativo de reposición

ante esta Administración municipal no prazo dun (1) mes dende o día seguinte á recepción da notificación do dito acordo ou

directamente recurso contencioso-administrativo ante o xulgado do contencioso-administrativo de Vigo no prazo de dous (2)

meses?.

9.- En data do 07.12.2016 dona M. presentou un escrito de alegacións.

10.- Dona P. presentou escrito de alegacións con data 13.12.2016.

11.- En data do 22.03.2017 a concelleira delegada da Área de Urbanismo emitiu resolución no seguinte sentido:

?PRIMEIRO.- Tomar coñecemento da proposta de resolución do acordo de revisión de oficio da licenza outorgada pola concelleira

delegada da Área de Urbanismo, Cascos históricos e Grandes proxectos de data 27.11.2014, expediente X, pola que se autorizaba

a dona M. a construír segundo o proxecto básico redactado polo arquitecto fose don D. e visado polo correspondente colexio

profesional en datas 05/12/2013, 11/02/2014 e 19/03/2014 unha vivenda unifamiliar composta de planta baixa e primeira, cunha

superficie total construída de 294,38 m2 e unha piscina, nunca parcela situada na estrada de Moledo, Sárdoma, con referencia

catastral 4437921NG2743N0001PA.

SEGUNDO.- Remitir o presente expediente ao Consello Consultivo de Galicia para a EMISIÓN do preceptivo DITAME nos termos do artigo 106 da lei 39/2015 (LPACAP). En tanto non se acade dito ditame, o prazo

quedará suspendido tal e coma establece o artigo 22 da lei 39/2015, circunstancia que deberá comunicarse aos interesados?.

12.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor alcalde do Concello

de Vigo, e tivo entrada neste organismo con data de 19.04.2017

13.- A Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia en sesión que tivo lugar o día 16.05.2017 emitiu o ditame referido

ao devandito expediente, coa seguinte conclusión: ?que informa desfavorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?. A razón é que do exame do procedemento se desprende que na data de solicitude do referido ditame aquel xa estaba caducado.

14.- En data do 07.06.2017 a concelleira Delegada da Área de Urbanismo resolve novamente caducar e iniciar o expediente de revisión

de oficio da licenza 87059/421.

O 28.06.2017 a interesada presenta escrito de alegacións no que reitera as alegacións achegadas o 7.12.2017.

15.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor alcalde do Concello

de Vigo, tendo entrada neste organismo o día 06.11.2017.

16.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.-

Sométese a consulta deste Consello Consultivo, como quedou reflectido nos antecedentes do presente ditame, un expediente administrativo de revisión de oficio dunha licenza urbanística remitido polo

Concello de Vigo para o que resulta competente este organismo por encadrarse nas competencias definidas polo artigo 12, f)

da Lei 3/2014, do 24 de abril, reguladora deste Consello; e 17, f) do seu regulamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18

de xuño, segundo os que debe ser consultado preceptivamente nos supostos de revisión de oficio dos actos administrativos,

na forma establecida no artigo 106.1 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións

públicas (en adiante, LPAC) que determina que as administracións públicas, en calquera momento, por iniciativa propia ou por

solicitude do interesado, e logo do ditame favorable do Consejo de Estado ou órgano equivalente da comunidade autónoma, se

o houber, declararán de oficio a nulidade dos actos administrativos que puxeran fin á vía administrativa ou que non fosen

obxecto de recurso en prazo, nos supostos previstos no artigo 47.1.

O artigo 47.1, apartado f, inclúe entre os supostos de nulidade de pleno dereito ?os actos expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiren facultades ou dereitos cando se careza

dos requisitos esenciais para a súa adquisición?.

Segunda.-

A revisión de oficio dos actos administrativos constitúe unha fórmula privilexiada e excepcional en canto que é unha actividade que ten por fin expulsar do mundo do dereito, por unilateral pronunciamento

do órgano administrativo competente e sen acudir ao proceso contencioso-administrativo, algunha das súas decisións anteriores

viciadas de nulidade, sobrevidamente apreciada, decisións que, en canto actos administrativos, por expresa previsión legal,

gozan dunha presunción de certeza e axuste á legalidade.

En definitiva, o mecanismo de revisión de oficio pode operar a anulación, por causa de nulidade plena, de determinados actos administrativos, concretamente aqueles que posúen as notas de definitivos e

declarativos de dereitos.

Mais, resulta evidente, pois non estamos diante dunha facultade de exercicio libre e arbitrario, que, como paso previo a tal transcendental declaración, se require a constatación precisa, de acordo coa

previsión legal ao respecto, da existencia de causa revisora, conforme co suposto de ilegalidade detectado, en canto que esta

constitúe o fundamento xurídico da facultade que se pretende incitar ou pór en marcha.

A este respecto, convén non esquecer que a facultade revisora dos actos declarativos de dereitos se concibe como un procedemento no que, se ben fundamentalmente interesa o restablecemento da legalidade

quebrantada, se dá satisfacción, igualmente, a unha función de garantía, sendo esencial por iso a tipificación ou concreción

do seu obxecto así como da causa legal invocada para levar a efecto a revisión de oficio.

Terceira.-

En primeiro lugar hai que facer referencia tal e como xa adiantamos nos antecedentes, que este Consello Consultivo de Galicia xa se manifestou sobre a revisión de oficio da licenza obxecto deste

ditame en dúas ocasións, nos ditames CCG 81/16 e CCG 143/17.

A conclusión dos referidos ditames consta nos antecedentes deste ditame.

No presente caso, alégase polo concello, como fundamento da nulidade do acordo da concelleira de Urbanismo, polo que se outorgaba unha licenza urbanística para a construción dunha vivenda unifamiliar en

Sárdoma, a causa prevista no artigo 47.1, f) da LPAC, segundo o cal son nulos de pleno dereito os actos expresos ou presuntos

contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiren facultades ou dereitos cando se careza dos requisitos esenciais para

a súa adquisición.

Pois ben, no suposto que nos ocupa é claro que nos atopamos diante dun acto expreso, a licenza que se pretende revisar. Porén cómpre determinar que debe entenderse por ?requisito esencial? para a adquisición de facultades ou dereitos, e isto para os efectos de constatar se no presente caso concorre ou non tal

presuposto da causa de nulidade alegada.

Sobre este particular, o Consejo de Estado ten sinalado, no seu ditame 591/95, do 25 de maio, que:

?? conforme al criterio restrictivo que debe presidir la interpretación de los supuestos de nulidad, según reiterada jurisprudencia,

no cabría entender que la mera infracción del ordenamiento jurídico pueda configurarse como supuesto de nulidad absoluta por

falta de requisito esencial del acto en cuestión sino de anulabilidad, del mismo modo que respecto de los vicios de forma

en que pudiera incurrir. El hecho que determina la nulidad prevista en el citado artigo 62.1, f) es la falta comprobada de

un requisito esencial para la producción del acto ...?.

Neste sentido, como xa se manifestara noutros ditames e en consonancia co criterio restritivo xa apuntado, e o seguido polo Consejo de Estado (ditame núm. 351/96, do 22.02.1996), os devanditos requisitos esenciais non poden ser todos aqueles que a lei esixe, senón

tan só os que definen a estrutura mesma do acto administrativo, sen vir inseridos noutro suposto de nulidade, como son a falta

de capacidade do suxeito ou a ausencia doutras calidades ou outras circunstancias que provoquen non só, como efecto xenérico,

a vulneración da Lei, senón máis precisamente, un vicio grave na estrutura do acto administrativo que aparentemente recoñeceu

ou atribuíu a facultade ou o dereito, cunha creba dalgúns ou varios dos elementos esenciais e estruturais do acto administrativo

en revisión; é dicir, consentimento, obxecto, causa ou fin.

Para os efectos de determinar a concorrencia ou non desta causa de nulidade de pleno dereito, hai que partir das prescricións xerais que figuran nas normas urbanísticas de aplicación, e que son recollidas

no informe técnico municipal datado o 17.12.2015, que sinala que:

?[?] o cumprimento das condicións urbanística da ordenanza de aplicación 10 (edificación residencial exterior), mais concretamente,

as descritas no artigo 9.10.13 e 6.3.13 da normativa do PXOM, que regulan as condicións de acaroamento polo cal resulta obrigado

tapa-la medianeira existente, na porcentaxe que fose posible, sen crear nova ou maior medianeira sobre as fincas lindeiras?.

No presente caso, de acordo cos informes remitidos, existe unha edificación na parcela lindeira coa finca da solicitante da licenza e que xera unha medianeira con esa propiedade. A situación que se orixinou

aparece descrita nos informes que constan no expediente que resaltan a discordancia da realidade física e a que aparecía recollida

no proxecto achegado, xa que o lenzo medianeiro que correspondía alcanzar, segundo a normativa, non se correspondía coas dimensións

indicadas no proxecto básico, polo que a licenza recoñeceu unha situación non amparada pola normativa a aplicar.

Efectivamente, o informe de inspección describe nos seguintes termos a realidade:

?Segundo a inspección efectuada apréciase que a edificación que se esta efectuando unha edificación que polo seu vento Sur

y Oeste, existía unha edificación da parcela colindante e que xera unha medianeira coa propiedade do solicitante da licenza,

en base a este aspecto o proxecto presentado e de acordo coas ordenanzas no seu artigo 6.3.13.2, y art. 9.10.13 a nova construción

proposta propón o tapado de dita parede adosando a súa edificación na planta baixa, sin sobrepasar a existente.

As condicións técnicas do tapado de dita parede cega, están descritas no documento técnico aportado para a concesión de licenza.

Unha vez aportado o proxecto de execución e comprobación efectuada según o informe da inspección apréciase que o paramento (ou lienzo medianero) que corresponde tapar de acordo co art. 6.3.13, e 9.10.13

non se corresponde coa dimensión indicada no proxecto básico.

Y de resultas de todo esto, polo solicitante procede a efectuar o tapado de dito paramento, pero que dito paramento o non ter as dimensións definidas no proxecto básico, y efectuar dita construcción

en planta baja, sin ter en conta esta situación, ou erro, provoca que sobre a parcela colindante, se xenere un lienzo que

supera a medianería en unha altura entre 1,70 e 1,45 m, en toda a súa lonxitude.

Dito exceso ou creación de paramento cego que se xenera é contrario a norma de aplicación art. 9.10.13.1.a ?Sin crear nova ou maior medianería sobre das fincas colindantes?. Si ben o PXOM/09 en ningún

dos seus apartados define a condición de medianería, si é certo que non permite xerar nova ou mayor medianería.

Polo tanto no caso que nos ocupa estase a xerar unha parede medianeira sobre da finca colindante. Y tendo en conta que esta situación provén de unha documentación aportada que non e correcta [?]?.

Parece claro que non existe impedimento para artellar a nulidade do acto en cuestión sobre a causa invocada, por canto é claro que as condicións de acaroamento cumpren unha función determinante e esencial

para dar orixe ao recoñecemento de facultades edificatorias.

Neste caso, e tal como resulta do expediente remitido, a licenza que se outorgou con base no proxecto presentado, resulta contraria ao ordenamento xurídico, e na súa virtude adquiríronse facultades

carecendo dos requisitos esenciais para tal fin.

Concorrendo, pois, a causa de nulidade invocada polo concello, procede daquela, informar favorablemente a revisión pretendida.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.