Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 419 de 19 de enero de 2022

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por G. e F., polos danos sufridos como consecuencia do falecemento de C., cónxuxe e pai respectivamente, no Hospital Universitario Montecelo de Pontevedra.

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Aranguren Pérez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 14.5.2021, G. e F. presentaron unha reclamación de responsabilidade patrimonial ante o Servizo Galego de Saúde polos

danos polos danos sufridos como consecuencia do falecemento de C., cónxuxe e pai respectivamente, das persoas reclamantes.

En esencia, a parte reclamante alega que o paciente estaba diagnosticado da doenza autoinmune coñecida como síndrome de Sjögren presentando enfermidade pulmonar intersticial difusa, polo que estaba

sometido a tratamento coa medicación rituximab, que sería suspendido como consecuencia da pandemia o que provocou 2 ingresos

hospitalarios en xullo e agosto de 2020 como consecuencia das complicacións pulmonares vinculadas ao síndrome autoinmune.

No segundo ingreso o paciente compartiu habitación con outra persoa ingresada á que con posterioridade se diagnosticou a covid-19, realizándose probas ao primeiro (o 16.8.2020), que resultou igualmente

positivo.

Censuran os reclamantes pasividade na atención prestada omitíndose un ingreso que estaría indicado en atención aos antecedentes do doente.

Logo do ingreso do paciente polas complicacións xeradas pola covid-19, é trasladado á UCI, onde se diagnostican diversas infeccións nosocomiais nun proceso de evolución tórpida que acaba causando

a morte do paciente.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial, con incorporacións de informes de servizo, concedeuse

trámite de audiencia á parte reclamante, que presentou alegacións que deron pé á formulación de novos informes e un novo trámite

de audiencia no que igualmente se presentaron alegacións.

3.- O día 24.11.2021 asinouse proposta de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

4.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade tendo entrada neste organismo o día 22.12.2021.

5.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de reclamación de responsabilidade patrimonial das Administracións públicas ao que se fixo referencia nos antecedentes a teor

do previsto nos artigos 12.j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, do Consello Consultivo de Galicia, e 17.a) do seu Regulamento

de organización e funcionamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial da Administración autonómica de contía superior a 30.000,00 ?.

Segunda.

O expediente sobre o que se solicita a emisión de ditame suscita un caso de responsabilidade patrimonial das administracións públicas que, como tal suposto, vén regulado basicamente polo artigo 106.2

da Constitución española, pola Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas

(en diante, LPAC) nos seus aspectos procedementais e polos artigos 32 a 37 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico

do sector público (en diante, LRXSP).

Así, no que ao presente expediente se refire, cómpre dicir que as esixencias de orde procedemental, en xeral, foron cumpridas, sobre todo o esencial trámite de audiencia que permite aos interesados exercitar

as súas posibilidades de defensa no procedemento administrativo.

Terceira.

No tocante aos aspectos de fondo hai que indicar que os principios que rexen a responsabilidade patrimonial das administracións públicas son o resultado dunha elaboración da doutrina e da xurisprudencia,

e teñen sido reiteradamente expostos polo Consello Consultivo.

Sinteticamente expostos, os presupostos mínimos para que xurda a responsabilidade patrimonial da Administración, partindo do principio de responsabilidade obxectiva e directa, son:

a) O dano producido no patrimonio dos particulares ten que ser efectivo e individualizado nunha persoa ou nun grupo de persoas.

b) O precitado dano ou lesión debe producir no patrimonio do particular lesionado un prexuízo antixurídico que este non teña

o deber de soportar.

c) O dano ou lesión patrimonial ten que gardar un nexo causal co funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos.

d) O dano non debe ser produto dunha situación de forza maior.

e) A reclamación ten que ser presentada polo particular interesado dentro do prazo legalmente establecido.

Xunto co anterior cabe indicar que a responsabilidade patrimonial da Administración configúrase como unha responsabilidade obxectiva. Como máis significados lindes daquel principio xeral poden

destacarse catro acoutacións de formulación legal e xurisprudencial:

a) A forza maior (artigo 32.1 LRXSP)

b) A obriga xurídica de soportar o dano (artigo 32.1 e 34.1 LRXSP)

c) A non indemnizabilidade dos danos derivados de feitos e circunstancias que non se puideran evitar ou prever segundo o estado

da ciencia e a técnica existentes na produción daqueles (artigo 34.1 LRXSP), e

d) Aqueloutras de creación xurisprudencial, tales como a culpa da vítima e feito de terceiro (recollidas en incontables pronunciamentos

do Tribunal Supremo, entre outros, o contido na súa sentenza do 27.7.2002).

Ao exposto cabe engadir a consolidada liña xurisprudencial segundo a cal nas reclamacións derivadas da actuación médica ou sanitaria non resulta suficiente a existencia dunha lesión (que conduciría a

responsabilidade obxectiva máis aló dos límites do razoable), senón que é preciso acudir ao criterio da lex artis, como modo de determinar cal é a actuación médica correcta, independentemente do resultado producido na saúde ou na vida

do enfermo xa que non é posible nin á ciencia nin á Administración garantir, en todo caso, a sanidade ou a saúde do paciente.

Así pois, só no caso de que se produza una infracción da dita lex artis responde a Administración dos danos causados; en caso contrario, os ditos prexuízos non son imputables á Administración e

non terían a consideración de antixurídicos polo que deberán ser soportados polo prexudicado.

A existencia deste criterio da lex artis baséase no principio xurisprudencial de que a obriga do profesional da medicina é de medios e non de resultados, é dicir,

a obriga concrétase en prestar a debida asistencia médica e non de garantir en todo caso a curación do enfermo.

Estamos ante un criterio que permite valorar a corrección dos actos médicos e que impón ao profesional o deber de actuar conforme coa dilixencia debida; criterio que é fundamental pois permite delimitar

os supostos nos que verdadeiramente pode haber lugar a responsabilidade ao esixirse non só que exista o elemento da lesión

senón tamén a infracción do repetido criterio.

Cuarta.

Entrando xa na análise da proxección dos principios expostos na consideración anterior, sobre os particulares aspectos de fondo suscitados no presente expediente, procede verificar os sucesivos reproches

que a parte reclamante dirixe fronte á asistencia sanitaria cuestionada, en canto soporte fáctico do nexo causal que invoca.

Así, en primeiro lugar, ao respecto da censura de que a medicación que estaba a recibir o paciente para tratar a súa doenza autoinmune foi suspendida por causa da pandemia hai que indicar que malia que

tal circunstancia consta nunha anotación do curso clínico de medicina interna do 16.7.2020 e pese a que esta específica cuestión

non foi expresamente abordada na proposta de resolución, existen elementos de xuízo suficientes para concluír que non foi

tal a razón da modificación da pauta do tratamento -que non suspensión- de modo que aquela mención aparece como unha anotación

por referencia, antes que a constatación dunha realidade que non se corresponde co criterio médico seguido na pauta do medicamento.

Así parece aceptalo ademais a parte reclamante, que no seu primeiro escrito de alegacións non reitera o reproche de suspensión do tratamento pola pandemia, pasando a censurar que o troco de pauta foi inadecuado

e non se apoiou na mellor evidencia científica.

Ao respecto desta segunda censura temos que no informe asinado pola xefa do Servizo de Reumatoloxía do CHOP o 8.6.2021 se afirma que ?aunque en la ficha técnica no se recoge la indicación de Rituximab para el S Sjögren su uso en esta patología viene avalado

por diversos estudios en práctica clínica recogidos en la evidencia científica y guias de practica clínica nacionales e internacionales?.

A especialista tamén sinala que en xaneiro de 2020 o paciente foi diagnosticado de gripe A, razón pola que:

?según pauta recogida en ficha técnica para tratamiento de mantenimiento para otras patologías de etipatogenia similar como las vasculitis se decidió hacer dosis de mantenimiento con 500 mg semestrales

considerando que el tratamiento con rituximab era imprescindible pero tras fase de inducción podía hacerse con la dosis de

500 mg semestrales que se administra en Marzo con la intención de retratamiento a esta dosis seis meses despois?.

A especialista da, pois, criterios médicos sobre a pauta do tratamento e a súa modificación, e tales afirmacións, polo seu carácter técnico, non poden ser descoñecidas sen unha proba de igual natureza

técnica que a poida poñer en cuestión.

A este respecto pode afirmarse que o informe de servizo que debe emitirse nos procedementos de responsabilidade patrimonial por asistencia sanitaria, aínda coas súas singularidades, constitúe unha pericia

en sentido amplo pois ao seu través se achega ao procedemento unha valoración de determinados feitos para a que é precisa

a posesión de determinada titulación e coñecementos técnicos (artigo 335.1 da Lei 1/2000, do 7 de xaneiro, de axuizamento

civil (en diante, LAC)). Tal condición non desaparece polo feito de que sexa un informe realizado unilateralmente a instancia

da Administración, atendida a configuración actual do informe pericial no noso dereito, e en particular a circunstancia de

que non é inherente á proba pericial a necesaria ratificación en sede xudicial (artigo 337.2 da LAC).

Resulta, pois, que no noso sistema legal, a vía establecida para que os reclamantes poidan contradicir as valoracións que se realicen no informe de servizo é a da presentación dun informe pericial,

que se achegará no correspondente período probatorio que a lei contempla (artigo 77 da LPAC) á vista do contido do informe

de servizo e para o caso de que se discrepe das valoracións contidas en este.

En ausencia de tal proba que contradiga os criterios médicos expostos, non pode ser acollida a tese da parte reclamante.

Hai que ter en conta que sobre ela pesa a carga da proba dos feitos dos que pretende obter a consecuencia xurídica establecida na súa reclamación, a indemnización, como así resulta do disposto no artigo

217 da LAC, carga que no presente caso vese reforzada polo criterio técnico contrario ás alegacións da parte reclamante, que

non poden prosperar sen desvirtuar tales apreciacións técnicas, sendo doutrina consolidada nos órganos da función consultiva

que no eido das reclamacións en materia sanitaria, a valoración dos feitos cuestionados na reclamación (a asistencia sanitaria

da que se pretende derivar unha determinada consecuencia xurídica, cal é, dende a óptica do reclamante, a obriga de reparar

a cargo da Administración) requirirá de ordinario estar en posesión duns coñecementos científicos propios da titulación en

medicina ou mesmo as súas especialidades (artigo 335 da LAC), estando vedado o establecemento de conclusións de carácter técnico

a quen non resulte habilitado por tal titulación, e a faga valer no procedemento administrativo actuando en condición de perito

coas formalidades legalmente previstas, entre elas, a da sinatura de informe con tal condición asumindo a obriga de actuar

de forma imparcial así como a responsabilidade correspondente a tal tipo de intervención no procedemento, circunstancias estas

que non concorren no presente caso. En tal estado de actuacións, as alegacións da parte reclamante, desprovistas de todo aval

técnico, se reducen a teses argumentais carentes de solvencia para asentar sobre elas un pronunciamento xurídico, sendo improcedente

facelas valer fronte ás apreciacións técnicas que figuran no expediente que, con procedencia nos informes de servizo, e en

cumprimento do principio de oficialidade, exclúen a existencia do déficit asistencial alegado na reclamación, sen ser contraditas

por proba ningunha que permita facer cuestión das conclusións científicas alí expostas.

E por idénticas razóns procede desbotar, igualmente, as alegacións realizadas pola parte reclamante ao respecto da eventual relación entre a variación da pauta do tratamento inmunosupresor coas doenzas

pulmonares que provocaron os ingresos do doente en xullo e agosto do 2020.

Quinta.

Avanzando na análise das sucesivas censuras que a parte reclamante formula respecto do curso asistencial seguido polo paciente, situámonos xa no momento no que ao doente se lle diagnostica a covid-19,

con contaxio razoablemente conectado coa convivencia na mesma habitación con outro paciente ao que se lle diagnosticou tal

doenza 2 días antes que ao señor C., que contaba co resultado negativo dunha PCR realizada pouco antes do seu ingreso.

O contaxio intrahospitalario debe terse como razoablemente probado, en atención á idoneidade das circunstancias para que tal fora a etioloxía da infección, se ben o reproche dos reclamantes se centra na

fase posterior de seguimento do paciente, alegándose que este non foi hospitalizado malia as coñecidas complicacións pulmonares

que padecía, privándoselle así da oportunidade de ter recibido unha adecuada asistencia sanitaria.

Ao respecto deste extremo, no segundo informe do xefe do Servizo de Medicina Preventiva, asinado o 27.9.2021, se resalta que nas primeiras datas o paciente se atopaba asintomático, e que a infección

por covid-19 non presupón o ingreso hospitalario nin sequera no caso de doentes con complicacións pulmonares, como era o caso.

Dado que o paciente non presentaba sintomatoloxía, se decidiu o seu seguimento telefónico, existindo a posibilidade de contactar en calquera momento no caso de apreciarse algunha variación na clínica do

doente.

Na data do 19.8.2020, apréciase disnea nocturna, febrícula, tose con pequena expectoración purulenta e diminución da saturación de oxíxeno, se ben na historia de atención primaria consta a anotación

?Él y la familia insisten en que les gustaría permanecer en el domicilio y no volver al hospital?.

No curso clínico de consultas externas do Equipo de Seguimento Clínico COVID19, anótase que se lle lembra ao paciente que ?debe avisar en caso de empeoramiento respiratorio y/o aumento de temperatura?.

O día 20.8.2020 contáctase de novo co doente e ao constatarse o seu empeoramento, a hospitalización é aceptada por el e a súa familia.

Lamentablemente progresa un curso evolutivo tórpido que dá lugar finalmente ao fatal desenlace coñecido.

Atendidos os feitos constatados na historia clínica e as explicacións médicas obrantes no expediente, non é apreciable a existencia dunha creba na asistencia sanitaria prestada ao doente no seguimento

da infección, nin se acreditou pola parte reclamante algunha acción ou omisión indebida na dita asistencia que, entrañando

unha contravención da lex artis, conecte a dita asistencia cun dano antixurídico no seguimento da dita infección.

Sexta.

Chegamos así ao último dos reproches dirixidos pola parte reclamante fronte aos servizos sanitarios, e que se asenta nas diferentes infeccións nosocomiais que foron diagnosticadas ao doente no seu último

ingreso hospitalario.

Reprocha a parte reclamante que o feito de que o doente fora colonizado por 5 patóxenos diferentes, sumado ao seu estado basal, provocou que a recuperación resultase imposible, sendo causa da hipoxemia

e infección respiratoria severa que provocaron o falecemento.

Entenden as persoas reclamantes que os servizos sanitarios non acreditan o cumprimento da lex artis nos procesos de asepsia na asistencia prestada ao doente.

Fronte a tal tese, o Servizo de Medicina Preventiva establece un criterio oposto. No primeiro dos informes (14.6.2021) emitidos

por tal servizo no curso da tramitación do expediente se defende que si se cumpriron as medidas de asepse, criterio que se

mantén no segundo informe emitido polo mesmo especialista, o 27.9.2021, logo de que a instrutora do expediente solicitase

a ampliación das xustificacións achegadas no informe inicial, entre outros extremos, respecto das infeccións nosocomiais detectadas.

Fronte a alegación da parte reclamante no sentido de que non están rexistrados os concretos procesos de asepse nas actuacións co paciente, o puntual cumprimento dos protocolos, e que só se alude a datos

xenéricos e non específicos do caso, o especialista informante establece que ?resulta materialmente imposible monitorizar la aplicación de las medidas de asepsia e higiene en todos y cada uno de los procedimientos

y maniobras que se realizan a diario en todos y cada uno los pacientes hospitalizados (con excepción de determinados procedimientos,

intervenciones quirúrgicas, esterilización de material?- que sí cuentan registros propios?.

Por tal razón o especialista defende que en tales casos o seguimento do cumprimento das medidas de prevención e control e a avaliación do seu cumprimento hai que acudir aos indicadores de infección

nosocomial, que son achegados polo propio informante e dos que, segundo o seu criterio técnico, se deriva un alto grado de

eficacia daquelas medidas en atención a que os resultados do hospital son superiores á media dos centros estatais.

Ao respecto da contraposición de criterios obrante no expediente hai que considerar que nos supostos de infección nosocomial, como é o caso, este Consello Consultivo segue unha consolidada doutrina

que partindo da existencia dun vínculo causal entre a asistencia sanitaria e o contaxio da infección, demanda da Administración

a xustificación de que a lesión non é antixurídica, por terse producido malia a previa observancia da lex artis en materia de asepsia de instalacións, instrumental e protocolo médico e cirúrxico.

A este respecto hai que lembrar que, como ten reiterado este Consello Consultivo (por todos, o CCG 77/2017), a infección nosocomial, por moita que sexa a súa frecuencia, non pode concibirse como

algo que vai unido de maneira natural á asistencia sanitaria dispensada, facéndoa, neste sentido, aparecer como manifestación

dun suceso ordinario no desenvolvemento da actividade médico-cirúrxica e, baixo esa consideración, determinante da exclusión

total de responsabilidade para a Administración sanitaria, de xeito que obrigue ao paciente a soportar unha carga desa natureza.

Neste sentido, cómpre apreciar, seguindo un criterio xa manifestado por este Consello noutros ditames precedentes (en particular, no CCG 259/1999 ou CCG 310/2020), que, nun adecuado entendemento dos

niveis de calidade do servizo que os pacientes poden esperar recibir nun centro hospitalario da rede pública, deben estar

presentes distintas medidas de control dirixidas a impedir as infeccións, de modo que cando estes controis faltan ou resultan

deficientes, na medida en que non se estea en condicións de ofrecer as garantías mínimas en canto a condicións de hixiene

e asepsia, imponse como consecuencia que a Administración sanitaria tería que asumir as consecuencias danosas que deriven

desa falta de condicións de hixiene, baixo a forma de responsabilidade obxectiva.

Estase, xa que logo, diante dunha obriga de actividade ou de medios, non desconectada do necesario alcance dun determinado nivel de resultados, na medida en que haberá que garantir uns niveis ou

estándares significativos, e aínda, precisando máis, que contribúan á consecución dunha calidade asistencial; no ben entendido

de que as técnicas de prevención e asepsia deben estar efectivamente aplicadas e non meramente instaladas (no tocante á provisión

de instrumentos axeitados), de xeito que se garanta un razoable resultado no tocante á desinfección dos centros hospitalarios,

con especial énfase e rigor nas áreas nas que se ven incrementados os riscos, ben sexa polas circunstancias concorrentes ou

ben pola maior exposición dos pacientes.

No entanto, non pode deixar de facerse constancia de que a asepsia absoluta e permanente é, no presente estado das cousas, un resultado técnico, científico e humanamente, inaccesible, polo que demostrada

e probada en cada caso a instalación e efectiva aplicación de medios e técnicas que garantan unha redución significativa dos

riscos, facendo uso das innovacións tecnolóxicas recentes, con carácter xeral tense que recoñecer que esa xa minimizada, aínda

que non neutralizable, marxe de risco excedente, ten que ser asumida polo propio paciente pois a ciencia e a técnica non permiten

enervala.

Consecuencia do anteriormente dito é que a determinación da existencia ou non de nexo de causalidade que vincule o dano producido ao funcionamento dun servizo público, virá condicionada polo cumprimento

do requisito previo da carga da proba, para, con base nas regras da sa crítica e logo dunha apreciación conxunta da base fáctica

incorporada ao expediente, chegar a un pronunciamento sobre a existencia ou non de responsabilidade imputable á administración.

En tal sentido o TSX de Galicia ten establecido que:

?La carga de acreditar que se han adoptado todas las medidas que impiden se rompa la cadena de asepsia no puede entenderse cumplida -como indica la actora en el escrito de oposición a la apelación -

con el simple hecho de aportación de los protocolos, sino constatando su efectivo cumplimiento, a través de los registros,

fichas u hojas de verificación necesarios, que permitan verificar y validar que se ha seguido el proceso y su grado de efectividad

y eficiencia según los sistemas establecidos en las propias guias...? (STSX de Galicia de 30.5.2018 (recurso de apelación 349/2017)).

Sétima.

No presente caso debe ser ponderado que a asistencia sanitaria cuestionada ten lugar nun departamento, a unidade de coidados intensivos, sometido necesariamente a unhas moi exixentes condicións de funcionamento,

pola intensidade inherente á práctica asistencial en tales circunstancias, moitas veces mesmo de urxencia ou emerxencia.

Ante a devandita singularidade mostramos as nosas serias dúbidas sobre a virtualidade dos requisitos formais dos protocolos aplicables (que non preven indicadores individuais en caso de infeccións

nosocomiales) como vara de medir a asistencia sanitaria recibida, ou devandito doutro xeito, resultan razoables e acollibles

os argumentos achegados sobre a inviabilidade do rexistro do cumprimento dos protocolos en cada atención sanitaria (fóra de

que o servizo de medicina preventiva afirmou reiteradamente que constan as follas de anotacións evolutivas de enfermería da

UCI), de modo que, neste suposto singular e ao noso xuízo certamente extraordinario, a avaliación de resultados si debe ser

considerado un medidor axeitado do cumprimento das medidas de prevención, aínda dende a perspectiva certa que que ten mais

especifidade na proxección xenérica do funcionamento do servizo que na do caso puntual dun paciente concreto.

Mais no presente caso estamos no ámbito dun servizo cun acreditado funcionamento impecable en materia de prevención e asepse dentro dos estándares esixibles (segundo resulta dos propios informes

non contraditos de medicina preventiva), sen constancia dunha incidencia identificada en relación cun especial risco de infección,

como o apreciado no caso da sentenza do TSX de Galicia 307/2021 do 19 maio, na que se aprecia dano antixurídico por tratarse

dunha infección nosocomial previsible e na STXG 180/2021, do 24 de marzo, na que se aprecia creba da lex artis. E ademais no contexto dun doente con reiterados antecedentes de infeccións e sometido a un tratamento inmunosupresor por

enfermidade autoinmune, non se pode formar convicción xurídica sobre o feito de que as infeccións nosocomiais detectadas sexan

consecuencia dun incumprimento da lex artis médica orixinando con iso un dano antixurídico e un crédito de reparación a cargo da Administración sanitaria.

Engádase ao anterior a incerteza non aclarada nin menos aínda probada pola parte reclamante sobre a influencia da infección padecida polo paciente no desgraciado resultado final, atendidas as patoloxías

e o cadro final que este mostraba no seu estado clínico.

En tales circunstancias é procedente a desestimación da reclamación.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros presentes, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución desestimatoria da reclamación á que o presente expediente se refire?.