Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 357 de 08 de noviembre de 2017

Cuestión

Proxecto de decreto

Resumen

Proxecto de decreto polo que se modifica o Decreto 269/2008, do 6 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de asistencia xurídica gratuíta de Galicia

Organismo: Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza (Xunta de Galicia).

Letrado: Quintana Acebo

Propuesta:

Conclusion: Favorable

Relator: Aranguren Pérez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data do 11.10.2017 tivo entrada neste Consello Consultivo de Galicia un escrito do señor presidente da Xunta de Galicia

remitindo, para a emisión do preceptivo ditame, o proxecto de decreto de referencia.

2.- No expediente remitido consta:

- Acordo de inicio

- Texto do anteproxecto de Decreto

- Táboa de vixencias

- Memoria xustificativa e económica

- Informe do Servizo Técnico Xurídico da Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza

- Resolución de aprobación inicial do Decreto

- Texto do proxecto de Decreto

- Remisión para alegacións

- Alegacións recibidas

- Certificado de exposición na páxina web da Vicepresidencia e Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza

e das alegacións recibidas

- Primeiro informe da Dirección Xeral de Avaliación e Reforma Administrativa

- Segundo informe da Dirección Xeral de Avaliación e Reforma Administrativa

- Informe relativo aos custos xerados pola modificación do Decreto 269/2008, do 6 de novembro, polo que se aproba o regulamento

de asistencia xurídica gratuíta.

- Informe do Consejo General del Poder Judicial

- Informe da Dirección Xeral de Planificación e Orzamentos

- Informe da Secretaria Xeral da lgualdade

- Informe sobre as alegacións recibidas

- Memoria complementaria

- Texto do proxecto de Decreto tras alegacións e informes

- Informe da Asesoría Xurídica

- Memoria sobre o informe da Asesoría Xurídica

- Texto do proxecto de Decreto tras informe da Asesoría Xurídica

- Informe da Secretaria Xeral Técnica

- Resolución de aprobación definitiva do proxecto de Decreto

3.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.- Competencia para a emisión do ditame.

A competencia deste Consello Consultivo de Galicia para a emisión do ditame deriva da previsión contida no artigo 12, c) da Lei 3/2014, do 24 de abril, e 15 do Decreto 91/2015, do 18 de xuño, polo que

se aproba o Regulamento de organización e funcionamento do Consello Consultivo de Galicia, cando establece que este deberá

ser consultado preceptivamente nos supostos de proxectos de regulamento de execución de leis autonómicas e de desenvolvemento

de normas básicas do Estado e, de ser o caso, de normas da Unión Europea, así como as súas modificacións.

Segunda.- Procedemento de elaboración da norma.

Un aspecto fundamental da análise de legalidade que sobre o proxecto remitido debe realizar este Consello é o da verificación do seu procedemento de tramitación, operando a súa corrección como condicionante

esencial, non só do axuste do regulamento ao principio de legalidade, senón tamén da habilitación do seu acerto e oportunidade.

Este Consello Consultivo ten manifestado, en numerosas ocasións, que se deben observar, en igual modo, as normas substantivas e as de carácter adxectivo que regulan a canle a través da cal se debe producir

a actividade normativa da Administración, en canto tanto unhas como outras forman parte do ordenamento xurídico ao que se

encontran sometidos os poderes públicos na súa actuación (artigos 9.1 e 103.1 da Constitución); por conseguinte, a observancia

do procedemento legalmente establecido debe ser escrupulosa pois, se o procedemento opera como medio de garantía das decisións

administrativas, a súa esixencia é tanto maior cando se trata de emanar normas que se van inserir no ordenamento xurídico

cunha vocación de permanencia e xeneralidade.

Neste sentido, resulta de aplicación a este proxecto de decreto o disposto no capítulo II, do título II, da Lei 16/2010, do 17 de decembro, de organización e funcionamento da Administración xeral e do

sector público autonómico de Galicia (en adiante, LOFAXGA), que regula o procedemento de elaboración das disposicións administrativas

de carácter xeral.

Ademais debe terse en conta o disposto no artigo 9, letra c), da Lei 1/2016, do 18 de xaneiro, de transparencia e bo goberno, que esixe a publicación na sede electrónica ou páxina web da relación circunstanciada

e motivada dos procedementos de elaboración de anteproxectos de lei e de disposicións administrativas de carácter xeral que

estean en tramitación, a partir do intre no que se produza a aprobación do anteproxecto.

Unha vez contrastada a documentación remitida, cabe deducir do actuado que o proceso de elaboración do proxecto se adecuou, no substancial, ás esixencias que, con relación á elaboración de disposicións

administrativas de carácter xeral, se conteñen na citada normativa.

Terceira.- Marco normativo do texto proxectado.

O desenvolvemento do artigo 119 da Constitución española, previsor dun modelo de xustiza gratuíta, cando así o dispoña a Lei, foi efectuado mediante a Lei 1/1996, de 10 de xaneiro, de asistencia xurídica

gratuíta, básica en determinados aspectos identificados na disposición adicional primeira da Lei, que determina por iso o

ámbito e obxecto da regulación para as comunidades autónomas que asumiran as competencias de provisión de medios materiais

e económicos en materia de xustiza. En particular no disposto no seu artigo 3º que dispón ?Los restantes preceptos serán de aplicación en defectos de normativa específica de las Comunidades Autónomas que hayan asumido

el ejercicio efectivo de las competencias en materia de provisión de medios para la Administración de Justicia?, e que resulta de plena aplicación en Galicia a teor da normativa xa existente, o que se traduce na inaplicación do artigo

10.2 da Lei de asistencia xurídica gratuíta ao igual que non resultan de aplicación os apartados 1 e 3 do citado artigo, referidos

á Administración Xeral do Estado. O que por exemplo posibilita que as funcións de secretario sexan desempeñadas por un funcionario

designado pola Consellería de Xustiza, que non necesariamente forma parte do mesmo.

O artigo 20.1 do noso Estatuto de Autonomía establece que lle corresponde ?Exercer todas as facultades que as leis orgánicas do poder xudicial e do Consello Xeral do Poder Xudicial recoñezan ou atribúan

ao Goberno do Estado?. Por Real decreto 2166/1994, do 4 de novembro, traspasáronse á Comunidade Autónoma as funcións da Administración do Estado

en materia de provisión de medios materiais e económicos para o funcionamento da Administración de Xustiza e, entre elas,

as competencias relativas á ?indemnización?, se é o caso, das actuacións correspondentes á defensa por avogado e representación por procurador dos tribunais

en quenda de oficio ante os órganos xudiciais con sede en Galicia e a asistencia letrada ao detido ou preso cando o lugar

de custodia estea situado no territorio da Comunidade Autónoma?.

A Comunidade Autónoma de Galicia, en virtude das competencias transferidas en materia de provisión de medios materiais e económicos para o funcionamento da Administración de Xustiza, desenvolveu a precitada

Lei 1/1996, do 10 de xaneiro, a través do Decreto 146/1997, do 22 de maio, polo que se aprobou o Regulamento de asistencia

xurídica gratuíta da Comunidade Autónoma de Galicia. Decorridos dez anos dende a entrada en vigor do devandito decreto, resultou

necesario reformalo para a súa adaptación ás novidades lexislativas introducidas nos últimos anos; e, para ese fin, adoptouse,

como solución aconsellada por razóns de técnica lexislativa, para evitar a dispersión normativa, a aprobación do Decreto 269/2008,

do 6 de novembro, que recolle o novo regulamento de asistencia xurídica gratuíta.

A actualización que agora se opera con este proxecto resulta esixida polas modificacións lexislativas en materia de axuizamento civil e criminal e en procedemento administrativo. Entre esas novidades

destacan, pola súa transcendencia, a Lei 42/2015, do 5 de outubro, de reforma da Lei 1/2000, do 7 de xaneiro, de axuizamento

civil, que dedica a súa disposición derradeira terceira á modificación da Lei 1/1996, do 10 de xaneiro. Por outra banda, a

Lei orgánica 13/2015, do 5 de outubro, de modificación da Lei de axuizamento criminal; e, por último, a Lei 39/2015, do 1

de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas e a Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime

xurídico do sector público. Tamén se xustifica a modificación por certas disfuncións detectadas na súa aplicación.

Cuarta.- Observacións de mellora.

- Artigo único.

Tres. Artigo 5.1 c)

No que atinxe á titulación debe modificarse e debe constar expresamente: ?ter o grado en Dereito ou equivalente?.

- Artigo único

Tres. Articulo 5.2

Este apartado segundo do precepto regula ao secretario e ao presidente da comisión. Considérase máis apropiado que se altere a orde da regulación, recollendo, en primeiro lugar, a regulación sobre a Presidencia;

e, posteriormente, nun parágrafo distinto, a da Secretaría.

- Artigo único.

Once. Artigo 18.4

O precepto recolle os supostos de suspensión do procedemento. Para que a referencia ao contido do artigo 22.1 a) da Lei 39/2015, do 1 de outubro, resulte máis exacta ao tempo que se facilite a

comprensión, recoméndase que o parágrafo se divida en apartados atendendo a cada un dos supostos de suspensión.

Trece. Artigo 20.2

Se recomenda unha mellor redacción, así se propón a que segue: ?Se os colexios profesionais non adoptasen decisión ningunha conforme o previsto no artigo 17, a petición se entenderá estimada

por silencio administrativo?

Vinte e un. Artigo 37.3. b)

Para conseguir unha maior concreción e rigor xurídico, recoméndase a seguinte redacción: ?b) A resolución final do procedemento en que se acorde ou desestime a indemnización reclamada, será adoptada pola Xunta de

Goberno do colexio respectivo. Cando as indemnizacións sexan da natureza e contía establecida no artigo 12 j) da Lei 3/2014,

do 24 de abril, do Consello Consultivo de Galicia, a mesma se ditará previo ditame do devandito órgano consultivo?.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, o Pleno do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros con dereito a voto, ditamina:

?Que o proxecto de decreto polo que se modifica o Decreto 269/2008, do 6 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de asistencia xurídica gratuíta de Galicia resulta consonte co ordenamento xurídico?.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA O CONSELLEIRO ELECTIVO DO CONSELLLO CONSULTIVO DE GALICIA, DON JOSÉ ABELARDO BLANCO SERRANO, NO DITAME EMITIDO POLO PLENO DESTE ÓRGANO, CCG 357/17, A RESPECTO DO

Proxecto de decreto polo que se modifica o Decreto 269/2008, do 6 de novembro, polo que se aproba o Regulamento de asistencia xurídica gratuíta de Galicia.

Co debido respecto ao contido do ditame maioritario e ás argumentacións que o apoian, o subscribinte deste voto vese na precisión de discrepar delas e do seu resultado nos termos que deseguido se expoñen.

O ditame maioritario considera consonte co ordenamento xurídico o establecido no previsto no seu Artigo único (Vinte e catro. Artigo 45), criterio co que este conselleiro electivo non pode estar de acordo.

O proxecto de decreto que agora se analiza modifica este artigo, que regula os ?Gastos de funcionamento e infraestrutura?.

Estímase que a nova redacción deste precepto carece do contido normativo que lle resulta esixible na práctica dunha boa técnica normativa. Este órgano consultivo ten sinalado que en casos coma o presente,

de regulamentos que se diten en execución de leis, aqueles deben ser o complemento indispensable para asegurar a correcta

aplicación e a plena efectividade da dita lei. Como sinala a sentenza do Tribunal Supremo de 03.02.1992, ?el reglamento debe continuar con su propio contenido el designio ordenador de la ley?. Ou, como máis recentemente sinala en diversas sentenzas referidas á impugnación de regulamentos de produción eléctrica, suposto

que presenta notables analoxías co sometido a ditame, xa que tamén se trataba de cantidades que debe pagar a Administración

polo desenvolvemento dunha actividade, ?el reglamento opera como el complemento indispensable de la ley para asegurar la correcta aplicación y plena efectividad de

los parámetros que conforman la retribución específica?. (sentenzas do 16 e 23 de maio de 2017)

Este criterio, do complemento indispensable, desde o lado positivo, permite ao regulamento executivo incluír normas de organización e procedemento, respectando o contido normativo substancial da lei que

desenvolve, precisar os preceptos desta no que teñan certa vaguidade, e explicitar as regras enunciadas na lei só a nivel

de principios.

E, dende o lado negativo, estalle vedado contravir ou restrinxir os criterios legalmente normados, ou desbordar os propios límites da potestade regulamentaria, en canto ás materias que son obxecto de

reserva de lei, ou xa normadas por esta.

No presente caso, o decreto non satisfai esa función de complemento indispensable desde o punto de vista positivo; e, velaí a tacha de legalidade que se formula a respecto deste artigo 45 do

proxecto que establece:

?Artigo 45. Gastos de funcionamento e infraestrutura

1. A consellería competente en materia de xustiza determinará anualmente as cantidades que deban percibir os consellos xerais e colexios profesionais de avogados e procuradores polo funcionamento operativo

dos servizos de asistencia xurídica gratuíta e mais das unidades encargadas do asesoramento e orientación previos ao proceso

aos cidadáns e da cualificación provisional das pretensións solicitadas.

2. O devandito sistema axustarase ás seguintes regras:

a) As devanditas cantidades determinaranse para cada colexio cun sistema de módulos compensatorios por expediente tramitado.

b) Entrementres non se determine o sistema de módulos compensatorios, os colexio percibirán a contía que resulte de aplicar

o 8 por cento ao custo económico xerado en cada período de liquidación polas actuacións profesionais mencionadas no artigo

anterior.

3. O Consello da Avogacía Galega e o Consello Galego dos Procuradores de Galicia distribuirán estes fondos entre os colexios de avogados e de procuradores de acordo coa actividade desenvolvida por

cada un. Os colexios e os consellos, en canto entidades colaboradoras para a xestión das cantidades libradas, estarán sometidos

ás obrigacións establecidas para os devanditos suxeitos pola lexislación orzamentaria?.

Esta redacción xa foi obxecto de crítica no informe da Asesoría Xurídica Xeral da Xunta de Galicia, que indicou a necesidade do seu complemento, indicando:

?[?]

Xunto ao anterior, a regulación debe ser completada en aspectos tales como o que se entenderá a estes efectos como ?expediente tramitado? e ?custe económico xerado en cada período de liquidación polas

actuacións profesionais mencionadas no artigo anterior? así como respecto da documentación que haberá de achegarse e o procedemento

a seguir aos efectos de terminar o importe que corresponda a cada colexio e de realizar a achega correspondente (incluída

a periodicidade da devandita achega).

Ademais debe terse en conta que mentres o parágrafo primeiro do precepto contempla como posibles destinatarios das compensacións non só aos colexios, senón tamén aos Consellos Xerais, o precepto

está ausente de toda regulación sobre as regras aplicables neste último caso.

Respecto da letra b), debe precisarse o alcance do inciso ?ata tanto non se cumpra o mencionado requisito?. Se o que se quere indicar é ata que non se determine o sistema de módulos aplicable debe expresarse

así, e ademais determinar a quen corresponderá a antedita determinación?.

Non lle falta razón ao informe citado, xa que o artigo se limita a reproducir as regras xerais ás que debe axustarse o sistema de reparto das cantidades que deben percibir os consellos xerais e os colexios

profesionais, fixadas no artigo 38 da Lei 1/1996, do 10 de xaneiro, tal como polo demais recoñece a Dirección Xeral de Xustiza

no seu informe de data 06.10.2017.

O informe xustifica esta opción sinalando que existe ?un conflicto xudicial entre algúns colexios de avogados e o Consello Galego da Avogacía con respecto a este tema?, ao tempo que sinala: ?De feito, por sentenzas firmes nº 87/2017 do xulgado de contencioso administrativo número 3 da Coruña, e por sentenza nº 101/2017,

da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, quedan anulados os criterios de reparto

establecidos polo Consello da Avogacía de Galicia?.

Así indica para non aceptar os reparos manifestados pola Asesoría Xurídica Xeral:

?A modificación do artigo 45 do Regulamento é a que resulta máis controvertida, pois existe un conflito xudicial entre algúns

colexios de avogados e o Consello Galega da Avogacía con respecto a este tema. A orixe do conflito está en cal é a cantidade

que lle corresponde a cada un dos colexios por este concepto e cal deben ser os criterios de reparto que deben aplicar os

Consellos Xerais. De feito, por sentenzas firmes núm. 87/2017 do xulgado do contencioso­administrativo número 3 da Coruña,

e por sentenza núm. 101/2017, da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, quedan anulados

os criterios de reparto establecidos polo Consello da Avogacía de Galicia.

Ante esta situación, optouse por transcribir case literalmente o contido dos correspondentes artigos da Lei 1/1996,do 10 de xaneiro,de asistencia xurídica gratuíta, sen prefixar os criterios que se deban

aplicar.

Entón, recóllese que transitoriamente a cada colexio profesional correspóndelle o 8% do importe liquidado por ese colexio no ano anterior, e serán os consellos (administracións corporativas de dereito público),

os que, previo acorde entre os seus membros, repartan eses fondos transferidos pola Xunta de Galicia.

Por último, polo feito de optar pola literalidade do texto legal tampouco se fan aclaracións sobre o que se entende por expediente tramitado, e por custo económico xerado en cada período de liquidación

polas actuacións profesionais mencionadas no artigo anterior, deixando estritamente o recollido na Lei 1/1996, do 10 de xaneiro.

En todo caso, na interpretación do significado destes dous conceptos non existen diverxencias entre os colexios profesionais

e a Xunta de Galicia, polo que nunca houbo conflito?.

É dicir, a ausencia absoluta de criterios para o reparto destas cantidades no proxecto de decreto é admitido pola propia consellería promotora do mesmo, indicando como única xustificación a existencia

de conflitos xudiciais.

Sobre esta cuestión hai que puntualizar que a referida sentenza do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, do 02.03.2017, anulou os acordos do Consello da Avogacía Galega por non se axustar ás previsións

regulamentarias vixentes. Así, expresamente, di: ?[?] Que el acuerdo adoptado el 27 de abril de 2015 ni se ajusta a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 269/2008 ni está

justificado, por lo que no es conforme a derecho y ha de ser anulado?.

Polo tanto, a sentenza non discute a legalidade do artigo 45 do decreto citado, senón unicamente a dos actos de aplicación acordados polo Consello da Avogacía Galega, que anula precisamente por non axustarse

ao disposto nese precepto.

Certamente, esta non parece xustificación suficiente para modificar o precepto, que establecía un sistema completo para determinar estas cantidades, substituíndoo por outro sistema incompleto que, probablemente,

determinará a aparición de novos conflitos, como polo demais pode percibirse das alegacións presentadas por distintos colexios

de avogados.

Así as cousas, considérase que para que a norma cumpra coa función de complemento indispensable da lei debe regular materialmente e de forma completa o sistema de reparto destas cantidades, de

xeito que poda ser aplicado directamente, e non limitarse a reproducir as regras que deben rexer no devandito reparto que

establece a lexislación estatal, sen sequera clarexar aspectos esenciais do mesmo, como o sentido que debe darse á expresión

como ?expediente tramitado? ou ?custo ecónomico xerado?.

Hai que apuntar, neste sentido, que a redacción proposta fai imprescindible a emisión dunha norma posterior que complete esta regulación, norma que necesariamente deberá ter o mesmo rango normativo de

decreto, polo que non parece que existan razóns para que tal regulación non se inclúa no actual proxecto normativo que debe

conseguir os obxectivos básicos de claridade, calidade e suficiencia; é dicir, tal e como indicaban as sentenzas do Tribunal

Supremo citadas, deben ?asegurar la correcta aplicación y plena efectividad de los parámetros que conforman la retribución específica?; neste caso as achegas que corresponden aos colexios de avogados e procuradores pola prestación do servizo público, o que

certamente non resulta posible coa redacción do proxecto.

Precisamente esta completa regulación vén sendo a solución adoptada por outras comunidades autónomas que asumiron o exercicio efectivo de competencias en materia de provisión de medios para a Administración

de Xustiza. Así, a título ilustrativo, pódese mencionar o artigo 45 do Decreto 17/2017, do 10 de febreiro, polo que se aproba

o regulamento de asistencia xurídica gratuíta da Comunidade Valenciana; e, o artigo 39 do Decreto 110/2012, do 19 de xuño,

de asistencia xurídica gratuíta del País Vasco.

Así as cousas, o ditame deste Consello Consultivo de Galicia debeu ser contrario á legalidade deste precepto.