Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 356 de 21 de febrero de 2018

Cuestión

Revisión de oficio

Resumen

Revisión de oficio solicitada por C. pola concesión de licenza municipal de obras para construción de muro de peche de finca no lugar de Carcacía, outorgada a J.

Organismo: Concello de Padron (A Coruña)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Desfavorable

Relator: Aranguren Pérez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 22.3.2014 C. presentou solicitude de inicio de expediente de revisión de oficio de licenza municipal de obras para

construción de muro de peche en finca, outorgada o 27.3.2013 a J. pola Xunta de Goberno Local do Concello de Padrón.

2.- Con data 26.2.2016 o Xulgado do Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santiago de Compostela estima parcialmente o recurso

contencioso-administrativo interposto o 22.3.2014 polo señor C. contra a desestimación presunta daquela solicitude impoñendo

ao Concello a tramitación daquel procedemento.

3.- Con data 21.4.2016, o alcalde do Concello de Padrón da inicio ao procedemento de revisión de oficio da licenza de referencia

e con data 2.6.2017 o declara caducado e da inicio a un novo expediente no que se da audiencia ao seu promotor e ao titular

da licenza.

4.- Con data 27.9.2017 o alcalde ditou acordo de remisión do expediente ao Consello Consultivo de Galicia.

5.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor alcalde do Concello

de Padrón tendo entrada neste organismo o día 10.10.2017.

6.- Con data do 23.10.2017 C., solicitou a apertura do tramite de audiencia e vista do expediente ante este Consello Consultivo,

concedéndose audiencia ao interesado con data do 25.10.2017, sen que presentase alegacións.

7.- A Sección de Ditames deste Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade de todos os seus membros e ao abeiro do artigo

34.4 do seu Regulamento de organización e funcionamento aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, acordou a devolución

do expediente sen emisión do preceptivo ditame por razón da ausencia da preceptiva proposta de resolución no expediente.

8.- Con data 11.1.2018, a Xunta de Goberno Local do Concello de Padrón formulou proposta de resolución en sentido denegatorio

da acción de nulidade exercitada.

9.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor alcalde do Concello

de Padrón tendo entrada neste organismo o día 22.1.2018.

10.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

Sométese a consulta deste Consello Consultivo, como quedou reflectido nos antecedentes do presente ditame, un expediente administrativo de revisión de oficio de acto administrativo remitido polo Concello

de Padrón para o que resulta competente este organismo por encadrarse nas competencias definidas polo artigo 12.f) da Lei

3/2014, do 24 de abril, reguladora deste Consello; e 17.1.a) do seu regulamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño,

segundo os que debe ser consultado preceptivamente nos supostos de revisión de oficio dos actos administrativos, en canto

garantía de preservación da seguridade xurídica, e de suxeición a dereito da actuación administrativa.

Segunda.

É cita comunmente admitida a de que a revisión de oficio dos actos administrativos constitúe unha fórmula excepcional en canto actividade que ten por finalidade privar de toda eficacia algunha

das súas decisións anteriores viciadas de nulidade, posteriormente apreciada mediante a súa anulación, por unilateral pronunciamento

do órgano administrativo competente e sen acudir ao proceso contencioso-administrativo; decisións que, en canto actos administrativos

e por expresa previsión legal, gozan de presunción de certeza e axuste á legalidade.

A dita unilateralidade non desaparece polo feito de que, como é o caso, a revisión de oficio poida ser instada por un terceiro, pois as notas que van descritas subsisten en ese suposto.

En definitiva, o mecanismo de revisión de oficio pode operar a anulación (por causa de nulidade) de determinados actos administrativos, concretamente aqueles que posúen as notas de firmes. Porén, resulta

evidente, pois non estamos diante dunha facultade de exercicio libre e arbitrario, que, como paso previo a tal transcendental

declaración, requírese a constatación precisa e terminante, de acordo coa previsión legal ao respecto, da existencia da causa

revisora mesma, á vista do suposto, inconcusamente demostrado, de ilegalidade detectado, necesariamente determinante dunha

nulidade de máximo grao, cal é a nulidade de pleno dereito, en canto alicerce xurídico da facultade que se pretende exercitar

e pór en marcha.

Non convén esquecer que a facultade revisora dos actos declarativos de dereitos se concibe como un procedemento no que interesa, ante todo, o restablecemento da legalidade quebrantada, sendo así que no

ámbito urbanístico, e por previsión legal, calquera cidadán pode instar esa declaración como consecuencia do recoñecemento

da denominada acción pública urbanística.

Con todo, aquel mecanismo de depuración debe tamén cumprir unha función de garantía, e para eses efectos é esencial a concreción do seu obxecto de cara a garantir a debida contradición.

Terceira.

Con carácter previo ao tratamento doutras cuestións que constitúen o obxecto propio do pronunciamento que corresponde a este órgano, e, en cumprimento da función que a este lle incumbe en relación coa

observancia do ordenamento xurídico (artigo 11 da súa lei reguladora), é necesario verificar se o procedemento seguido na

instrución do expediente de revisión de oficio pola Administración, se axusta ao sinalado pola Lei 30/1992, do 26 de novembro,

de réxime xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo común (en adiante, LRXPAC), disposicións aplicables ao procedemento que nos ocupa, de acordo co previsto na letra a) da disposición transitoria terceira

da Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas (en adiante, LPAC).

Hai que sinalar ao respecto neste punto, como xa se deixou constancia no ditame CCG 734/2001 deste Consello, que o exercicio da potestade revisora require unha adecuada e inescusable formalización, así

como o escrupuloso acomodo a un procedemento do que os preceptos legais dan esencial razón en canto aos seus trámites fundamentais,

o que garda directa relación coa configuración do procedemento administrativo como instrumento de garantía da legalidade e

dos dereitos dos cidadáns. Particularmente, resulta imprescindible a identificación das causas que se invocan como determinantes

de vicios procedementais ou materiais potencialmente determinantes da nulidade do acto de que se trate, e conferir audiencia

aos suxeitos interesados co fin de que se estableza unha adecuada contradición e poidan facer defensa ou oposición á revisión

de oficio.

Á vista de todos estes principios informadores da revisión dos actos administrativos, e no que concirne ao presente caso, pódese constatar que se produciu a iniciación do procedemento en debida

forma, a partir da axeitada fixación das causas de nulidade no escrito de interposición da acción de nulidade, dándose audiencia

ao titular dos dereitos cuestionados no procedemento, practicándose agora, en execución de sentenza, o trámite de ditame indebidamente

preterido no expediente anteriormente tramitado.

Cuarta.

Por outra parte, en relación coa competencia para acordar a revisión de oficio no ámbito municipal cómpre traer a colación o sinalado por este Consello Consultivo en asuntos precedentes, como, o establecido

no ditame CCG 886/2007, ou no acordo CCG 175/2015, nos que se considerou que a diferenza do que sucede coa declaración de

lesividade, a LRXPAC non establecía unha regra expresa sobre a competencia para a revisión de oficio dos actos das entidades

locais, omisión que se mantén na actual Lei 39/2015, do 1 de outubro, de procedemento administrativo común (en adiante, LPAC).

A ausencia de resposta expresa á cuestión competencial referida esténdese ao ámbito da normativa de réxime local, no que tal

atribución non se realiza de xeito específico. Así, a Lei 7/1985, do 2 de abril, reguladora das bases de réxime local (en

adiante, LBRL), atribúe ao Pleno da corporación a competencia para revisar de oficio os actos ditados en vía de xestión tributaria

(art. 110), así como os seus propios actos ou disposicións de carácter xeral no caso dos municipios de gran poboación (art.

123), pero nada indica sobre a revisión de oficio dos actos dos municipios que non estean suxeitos a tal regulamentación específica,

como tampouco o fai o Regulamento de organización, funcionamento e réxime xurídico das entidades locais, aprobado polo Real

decreto 2568/1986, do 28 de novembro. A Lei 5/1997, do 22 de xullo, de Administración local de Galicia, reproduce o esquema

competencial da lexislación básica e nada establece de xeito expreso sobre o particular.

Así as cousas, son diversos os criterios interpretativos aducibles en relación coa determinación do órgano competente para levar a efecto a revisión de oficio dun acto da Administración local.

Podería invocarse, así, que a esixencia de intervención do Pleno para a declaración de lesividade, suporía, nunha interpretación sistemática dos preceptos, a necesaria participación do mesmo órgano

para a revisión de oficio dos actos da entidade local, por ser este un expediente de maior rigor e transcendencia na esfera

de dereitos dos interesados na medida en que, a diferenza da declaración de lesividade, que require un posterior pronunciamento

xurisdicional, a declaración de nulidade do acto administrativo pode ter lugar xa en vía administrativa a través do uso deste

exorbitante procedemento.

Igualmente, podería invocarse a aplicación da cláusula competencial residual contida na letra s), do artigo 21.1, da LBLR, que encomenda ao alcalde as atribucións que a lexislación do Estado ou das comunicades

autónomas asignen a un municipio e non atribúan a outros órganos municipais.

Non obstante, a inexistencia dunha propia relación de xerarquía ou tutela entre os distintos órganos da Administración local, así como o singular sistema de funcionamento dos distintos órganos locais -en

particular no relativo á periodicidade das sesións dos órganos colexiados- fan máis apropiado entender que a competencia para

a revisión ?dos seus propios actos? corresponde aos órganos que os ditaron, aínda admitindo que, certamente, o artigo 102 da LRXPAC refire a potestade de revisión

ás Administracións en xeral e non ao órgano que, dentro delas, emitiu o acto suxeito a revisión.

Na mesma liña se sitúan ditames posteriores deste órgano consultivo como os DCCG 39/2012, 40/2012, 184/2014, 600/2014, 665/2014 ou 692/2014, así como sentenzas tales como a STSXG 81/2013, do 4 de febreiro,

que entende incluída na competencia da alcaldía prevista no artigo 21.1.q) da LBRL, a competencia para ?el otorgamiento de licencias y, por ende, su revisión?.

En apoio da devandita tese cabe aludir, así mesmo, á posible integración da lagoa existente mediante o recurso á analoxía co réxime de municipios de gran poboación previsto nos artigos 123.1.l); 124.4.m)

y 127.1.k) da LBRL, que atribúen a cada órgano municipal (Pleno, Alcalde e Xunta de Goberno) a competencia para revisar de

oficio os seus propios actos (neste sentido se pronuncian outros consellos consultivos como, por exemplo, o Consello Consultivo

de A Rioxa en ditames como o núm. 96/2010). Tamén o criterio da competencia material é seguido polo Consello Consultivo de

Extremadura en ditames como o número 268/2012, do 12 de abril, no que sinala que ?quien dictó el acto, quien tiene la competencia material, es el competente para revisar (?) salvo que se trate de asuntos

de naturaleza tributaria, en los que rige la competencia del Pleno municipal, conforme a lo dispuesto en el art. 110 de la

Ley 7/1985?).

Trasladando as anteriores consideracións a este caso, como se indicou antes os acordos cuxa revisión se pretende foron adoptados pola Xunta de Goberno Local do Concello, que é tamén o órgano que formula

debidamente a proposta de resolución que se somete a coñecemento deste Consello Consultivo.

E para finalizar a análise dos aspectos adxectivos, hai que significar, como xa se fixo no acordo de devolución ditado no presente expediente, que se realizou unha indebida declaración de caducidade do

expediente en aberta contravención da sentenza que se executa, que se ditou nun recurso contra un silencio administrativo,

obxecto e vía de impugnación so posible en supostos nos que non proceda a caducidade do expediente, como así resultaba do

disposto no artigo 43 da LRXPAC. Tan groseiro erro, en sentido coincidente coas dilacións acumuladas na tramitación do expediente,

deberá ser analizado, para os efectos de depurar eventuais responsabilidades que proceda esixir aos causantes daquela ilegalidade.

Quinta.

Pasando xa á análise dos aspectos de fondo do asunto sometido a consulta hai que lembrar que a revisión de oficio dos actos da Administración pública ten que basearse na nulidade de pleno dereito daqueles

por concorrer un dos supostos contemplados no artigo 62.1 da LRXPAC (aplicable ao caso por razón da data das actuacións).

No suposto que se nos presenta é invocada como motivo de revisión as causas previstas nos apartados e) e f), do devandito

artigo.

A letra f) do devandito artigo 62.1 da LRXPAC establece a nulidade de pleno dereito dos actos expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiran facultades ou dereitos cando

se careza dos requisitos esencias para a súa adquisición.

Partindo da existencia dun acto expreso como o é a licenza controvertida, o primeiro presuposto a verificar no presente caso será o da existencia dunha contravención do ordenamento xurídico, sendo este

o extremo mais analizado e disputado no curso das actuacións, contrapoñéndose o criterio da parte accionante, ao da Administración

que outorgou a licenza e o licenzatario que a recibiu.

Entende o accionante que, por lindar a finca con camiño público, a licenza debeu impoñer un recuamento no seu peche perimetral polo vento oeste, na parte lateral da parcela que linda precisamente co

dito viario. De contrario se aduce que a dita vía non é un camiño público senón un camiño privado ou unha serventía, polo

que está exento de recuamento.

O pronunciamento que require o extremo que agora se analiza debe partir da realidade das seguintes premisas.

Como así resulta do criterio sentado no informe pericial achegado polo titular da licenza, o camiño de referencia non existía antes do proceso de concentración parcelaria culminado na zona nos anos 80,

aparecendo grafiado por primeira vez nos planos realizados en aquel procedemento de reorganización da propiedade, polo que

hai que establecer que o camiño foi aberto en execución do dito procedemento que deu lugar, así, á realización das obras precisas

para a apertura do viario, en cumprimento do previsto no artigo 61.2 da Lei 10/1985, do 14 de agosto, de concentración parcelaria para Galicia, que encomenda á consellería competente en materia

de agricultura a realización das obras e infraestruturas básicas inherentes ao proceso de concentración, e entre elas, as

correspondentes á rede de camiños rurais.

De tales circunstancias deriva necesariamente o carácter demanial do camiño, como así resulta do previsto no artigo 5 da Lei de Patrimonio das Administracións Públicas, que atribúe a condición de bens

de dominio público a aqueles que sendo de titularidade pública, se atopen afectados ao uso xeral ou servizo público. O modo de adquirir o dominio do viario sería o previsto na letra

b) do artigo 15 da mesma lei, ?adquisición a título oneroso con exercicio ou non da potestade expropiatoria? pois a obtención do camiño para o uso público foi o resultado dun proceso de concentración parcelaria cuxos custes foron

asumidos pola Administración, que, igualmente, executou as obras para a apertura do camiño, sen que conste se foi preciso

levar a cabo expropiación de terreos ou abondou co proceso de reorganización.

Certamente, do actuado se desprende que o viario de referencia non foi obxecto de entrega á Administración local procedente, como así o esixe o artigo 66 da Lei 10/1985, do 14 de agosto, de concentración

parcelaria para Galicia, mais esta circunstancia en absoluto afecta á condición de ben demanial que se asenta sobre o feito

de ser un camiño deseñado nun proceso de reorganización da propiedade e executado por unha Administración pública para ser

obxecto de uso público, extremos estes que non resultan afectados pola falta de entrega do ben por ser este un trámite de

alcance estritamente organizatorio interadministrativo, que esgota o seu contido na delimitación da Administración á que o

viario queda adscrito e asume, derivadamente, a responsabilidade da súa conservación, e que para nada afecta á condición demanial

do ben que se asenta en aqueloutros presupostos.

No tocante á non constancia do camiño no plan xeral de ordenación urbana do Concello de Padrón, alegado pola Administración como criterio contrario á condición de camiño público do viario, hai que indicar,

primeiramente, que o plan xeral é un instrumento de ordenación urbanística que non contén declaracións de propiedade dos bens

que ordena, pero, engadidamente, que o camiño si está grafiado no plan, cunha liña descontinua que no informe pericial achegado

polo titular da licenza se pretende identificar como grafía propia dunha serventía, o que non pode ser acollido, en primeiro

lugar, porque esa conclusión non resulta de ningunha das lendas que acompañan aos planos do plan, nas que non se identifica

a liña de puntos con serventías, que, polo demais, son dereitos de estrito alcance civil ou privado, e polo tanto, alleas

ao contido propio do planeamento urbanístico, en canto actividade pública de ordenación do asentamento e usos do solo.

Tampouco afecta á condición demanial o feito de que o viario non conste nos inventarios municipais, pois estes constitúen rexistros con eficacia ad probationem, pero en ningún caso son rexistros constitutivos do dereito de propiedade sobre os bens aos que afectan, sendo así, ademais,

que o viario figura como de titularidade pública no catastro, que non é un arquivo que declare a propiedade do ben, pero si

establece unha presunción favorable á súa titularidade, como así resulta do disposto no artigo 3.3 do Real decreto lexislativo

1/2004, do 5 de marzo, polo que se aproba o texto refundido da Lei del Catastro Inmobiliario, segundo o cal ?salvo prueba en contrario y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los

datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos?.

Ningún documento nin medio de proba cuestiona con solvencia aquela realidade da condición demanial do camiño reforzada pola presunción do seu contido catastral, realidade que, antes ben, resulta reforzada

polo contido das escrituras das propiedades lindeiras que recollen o camiño de referencia como un límite dos ditos fundos

o que supón, necesariamente que, en canto linde, o viario non forma parte das fincas ás que serve, ao contrario do que se

pretende na pericial de parte presentada polo titular da licenza á que xa se fixo referencia anteriormente.

Finalmente, tampouco cuestiona a condición de viario de dominio público o pretendido desuso que afectaría ao camiño de referencia.

Ao respecto deste extremo hai que indicar que do propio informe pericial achegado polo titular da licenza se desprende que existe un uso cando menos parcial do viario, afirmándose que foi obxecto

de labores de limpeza, pero ademais a existencia de maleza nun camiño non asfaltado e no mes de xuño, cando se cursou a visita,

tampouco constitúe un elemento significativo. En todo caso é este un debate estéril porque a condición de bens imprescritibles

que corresponde a aqueles que teñen a condición de demaniais (artigo 132.1 da Constitución española), impide a prescrición

por desuso, que en nada afectaría, polo tanto, á condición de ben de dominio público do camiño nos termos que van expostos.

Sexta.

Apreciada a condición de viario de dominio público que corresponde ao camiño, procede verificar agora se o feito de que non se realizase o recuamento no peche da finca contigua a aquel constitúe unha

infracción do ordenamento xurídico, como presuposto inicial da revisión de oficio pretendida por quen exercitou a acción de

nulidade.

A este respecto hai que indicar que a Lei 9/2002, do 30 de decembro, de ordenación urbanística de Galicia (aplicable ao caso atendida a data da licenza) recolle no seu título dedicado a normas de aplicación

directa (que se antepoñen ao planeamento) a previsión do artigo 106.1 segundo a cal ?as construcións e peches que se constrúan con obra de fábrica, vexetación ornamental ou outros elementos permanentes, en zonas

non consolidadas pola edificación, terán que desprazarse un mínimo de 4 metros do eixo da vía pública á que den frente, salvo

que o instrumento de ordenación estableza unha distancia superior?.

E no PXOU do Concello de Padrón se contempla a distancia de 4 metros de recuamento ao eixo da vía para o caso de camiños rurais denominados no propio planeamento como de ?segunda orde?, categoría na que debe ser incluído o camiño de referencia en ausencia de toda previsión que excepcione tal categorización

mínima, sendo así, ademais, que o único argumento manexado no expediente en oposición á existencia do deber de recuamento

o constituíu a suposta condición privada do camiño, conclusión esta non acollible polas razóns que preceden, de onde resulta

que o feito de que a licenza non recollera a obriga de recuar o trazado do peche na distancia de 4 metros ao eixo da vía constitúe

unha infracción da legalidade urbanística.

Sétima.

Verificada a existencia dunha contravención do ordenamento urbanístico resta por determinar se esa infracción permitiu adquirir dereitos ou facultades cando se carecía dos requisitos esenciais. A referencia

legal aos requisitos esenciais require unha especial afectación do contido do acto pola contravención legal, de modo que requisitos

esenciais non poden ser identificados con requisitos necesarios.

A este respecto hai que considerar que o artigo 212.2 da Lei 9/2012, do 30 de decembro, de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia establecía que en todo caso, as licenzas ou ordes

de execución contrarias ao ordenamento urbanístico deberán ser revisadas a través dalgún dos procedementos de revisión de

oficio contemplados nos artigos 102 e 103 da LRXPAC, ou polo procedemento do artigo 127 da Lei 29/1998, de 13 de julio, reguladora

de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

A conculcación do ordenamento prevista no citado precepto non pode equipararse ao mero incumprimento da normativa urbanística, como vai dito, pero no presente caso non existe dúbida de que a contravención

xa analizada constitúe a creba dun requisito esencial, e iso por canto, dende o punto de vista urbanístico, o aspecto capital

a verificar na licenza en relación co peche dunha finca é o do seu trazado e o do respecto dos usos urbanísticos das fincas

lindeiras.

Pero ademais, o artigo 213.3 sanciona coa nulidade de pleno dereito a aquelas licenzas que se outorgasen con infracción da zonificación ou uso urbanístico de dotacións, como sucede no presente caso, no

que o uso urbanístico do viario resulta afectado pola falta de recuamento.

Finalmente, o carácter esencial da infracción urbanística resulta igualmente da transcendencia que legalmente recibe a dita infracción dende o punto de vista do dereito sancionador, pois nos apartados 2

e 3 do artigo 217 da propia LOUGA se cualifican como infracción moi grave as accións e omisións que constitúan incumprimento

das normas relativas a uso e edificación que afecten a terrenos calificados como dotacións, e como infracción grave as accións

e omisións que constitúan incumprimento das normas relativas a distancias mínimas de separación a lindes e outros elementos

cando non teñan o carácter de moi graves.

En definitiva, o ditame deste organismo superior consultivo ten que ser favorable á declaración de nulidade de pleno dereito da licenza de referencia por concorrer en ela un vicio de pleno dereito

no tocante á ausencia de recuamento na parte do peche obxecto de análise no presente expediente.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros presentes, ditamina:

?Que informa desfavorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire respecto da revisión de oficio?.