Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 314 de 09 de diciembre de 2020

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por G. e F., polos danos sufridos como consecuencia do tratamento dunha neoplasia de cerebro do seu fillo N. no Hospital Universitario Álvaro Cunqueiro de Vigo.

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Blanco Serrano

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 9.1.2020, G. e S. actuando no seu propio nome e no do seu fillo menor, N. presentaron unha reclamación de responsabilidade

patrimonial contra o Servizo Galego de Saúde polos danos que entenden sufridos como consecuencia do que consideran unha deficiente

asistencia sanitaria prestada ao neno no curso do tratamento dunha neoplasia de cerebro provocada por unha esclerose tuberosa.

A parte reclamante censura o que consideran pasividade na atención do menor, nado o 25.9.2009, e diagnosticado da doenza en abril do ano 2010, logo dun episodio de epilepsia.

O reproche principal é o da demora na práctica dunha intervención cirúrxica na duramáter afectada, que non se realizou até o 27.2.2019, alegándose que a persistencia das crises epilépticas causadas pola

doenza provocou unha afectación no desenvolvemento psicomotor do menor.

Reclámase unha indemnización por importe superior a 30.000,00 ?.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial, e concedida audiencia a parte reclamante, quen presentou

alegacións, con data 21.10.2020 formulouse unha proposta de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade tendo entrada neste organismo con data 9.11.2020.

4.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de reclamación de responsabilidade patrimonial das Administracións públicas ao que se fixo referencia nos antecedentes a teor

do previsto nos artigos 12.j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, do Consello Consultivo de Galicia, e 17.a) do seu Regulamento

de organización e funcionamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial da Administración autonómica de contía superior a 30.000,00 ?.

Segunda.

O expediente sobre o que se solicita a emisión de ditame suscita un caso de responsabilidade patrimonial das administracións públicas que, como tal suposto, vén regulado basicamente polo artigo 106.2

da Constitución española, pola Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas

(en diante, LPAC), nos seus aspectos procedementais e polos artigos 32 a 37 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico

do sector público (en diante, LRXSP).

Así, no que ao presente expediente se refire, cómpre dicir que as esixencias de orde procedemental, en xeral, foron cumpridas,

sobre todo o esencial trámite de audiencia que permite aos interesados exercitar as súas posibilidades de defensa no procedemento

administrativo.

Terceira.

Os principios que rexen a responsabilidade extracontractual das Administracións públicas son o resultado dunha elaboración da doutrina e a xurisprudencia, que reiteradamente foron expostos por este Consello

Consultivo en numerosos ditames, citándose, por todos, o CCG 547/2008.

De maneira particularizada, no que concirne á responsabilidade da Administración no ámbito sanitario, por este Consello Consultivo con ocasión de diferentes pronunciamentos (entre outros, vide CCG 218/1999), concretáronse as modulacións ás que está sometida con relación ao sistema xeral de responsabilidade noutras

esferas de actuación pública, bastando recordar neste momento que, con relación ao dito sistema existen certas variantes en

canto aos requisitos precisos para poder esixila, fundados en postulados tales como o que determina que a asistencia sanitaria

é unha prestación de medios e non de resultado, o que predica a necesidade e correlativa esixencia de que a actuación médica

se desenvolva conforme a denominada lex artis ad hoc, ou aquela outra que sinala o dereito dos pacientes a obter cumprida información sobre o seu proceso curativo e, en relación

con esta, a necesidade do consentimento que aqueles deben prestar con ocasión do acto cirúrxico.

Cuarta.

Tendo en conta os elementos técnicos que se veñen de describir e pasando a examinar a cerna da reclamación presentada, cómpre determinar neste ditame se existe, no caso que se nos presenta a exame,

relación de causalidade entre o funcionamento do servizo e a lesión aducida.

Para centrar os termos da cuestión controvertida, procede partir das argumentacións realizadas pola parte reclamante que, no escrito reitor da reclamación, realiza unha descrición polo miúdo das incidencias

acontecidas no decurso da asistencia sanitaria da que foi obxecto o menor logo de serlle detectada unha esclerose tuberosa

aos poucos meses de vida.

Censura a parte reclamante a existencia de pasividade na atención do neno, nado o 25.9.2009, e diagnosticado da doenza en abril do ano 2010, logo dun episodio de epilepsia. Alegan que tal situación os levou

a procurar asistencia nun ensaio clínico en Bélxica.

Tamén reprochan demora na práctica dunha intervención cirúrxica na duramáter para resección de tuberepileptóxeno frontal esquerdo, que non se realizou até o 27.2.2019, malia que, a criterio da parte

reclamante, a situación do menor empeoraba progresivamente coa persistencia das crises, reprochándose, asemade, que os facultativos

non presentaban outra estratexia que a de ir trocando a medicación anticonvulsiva.

Reprochan, igualmente, unha delonga na intervención por parte do Hospital Niño Jesús de Madrid, por nin sequera ponderar a intervención cirúrxica logo de realizadas as probas de exame do estado do menor.

Alega parte reclamante que existiu pasividade e resistencia por parte dos facultativos do Servizo Galego de Saúde á hora de remitir ao menor a outros centros especializados, sendo eles quen tiveron

que xestionar a obtención dunha consulta no Servizo de Neuroloxía no Hospital Infantil Universitario Niño Jesús de Madrid,

realizada con data 8.3.2016, e na que se considerou que o menor era candidato a recibir seguimento polo equipo multidisciplinar

de esclerose tuberosa, sendo precisa a derivación do paciente por curso oficial.

Alégase que polo tempo decorrido baixo a administración dos distintos tratamentos o menor convertérase en fármaco resistente, e a medicación non conseguía controlar as crises, de modo que a persistencia

destas ao longo do tempo provocou unha afectación no seu desenvolvemento psicomotor.

Pola súa parte, a Administración sanitaria, de contrario, basea a súa proposta de resolución desestimatoria da reclamación nunha serie de consideracións que, en esencia, se alicerzan na apreciación de

que a atención sanitaria prestada foi axeitada ás condicións do caso, que o tratamento prescrito resulta ser o indicado para

a doenza perfectamente diagnosticada, e que a intervención cirúrxica se practicou no tempo oportuno, negando igualmente a

existencia do atraso psicomotor alegado pola parte reclamante.

Quinta.

Enunciada a contraposición de posturas que se constata nas actuacións remitidas, e ante a disparidade da lectura dos feitos que realizan a parte reclamante e a Administración, á hora de realizar

o pronunciamento debido sobre a concorrencia do nexo de causalidade aducido pola parte reclamante, é preciso realizar unha

serie de consideracións sobre a carga da proba nos expedientes de responsabilidade patrimonial por asistencia sanitaria.

Así, con carácter xeral, existe unha primeira regra de aplicación reiterada por este Consello Consultivo en numerosos ditames -por todos, cítase o CCG 148/2006-, segundo a cal, coma condición de principio,

a proba da vinculación do dano co funcionamento do servizo público corresponde á parte reclamante. Tal criterio, extraído

tradicionalmente no noso dereito do agora derrogado artigo 1.214 do Código Civil, obtense na actualidade do disposto no artigo

217.2 da Lei 1/2000, do 7 de xaneiro, de axuizamento civil (en diante, LAC), que grava á parte reclamante coa carga de probar

a certeza dos feitos dos que ordinariamente se desprenda, segundo as normas xurídicas a eles aplicables, o efecto xurídico

correspondente ás pretensións da acción exercitada.

A aplicación de tales criterios de distribución da carga probatoria é constante na xurisprudencia do Tribunal Supremo, podendo citarse a título ilustrativo o disposto en sentenza 1744/2018, de 10 de decembro,

na que a partir da conclusión de que ?de las pruebas practicadas no ha quedado acreditada la relación causal indubitada? se deriva a consecuencia de que non procede recoñecer a existencia dun dano antixurídico indemnizable.

Con todo, a antedita regra non é trasladable de xeito incondicionado e absoluto ao procedemento administrativo, por ser preciso dar acollida neste eido ás matizacións, e mesmo rectificacións, que se derivan

das esixencias do principio de oficialidade na actuación administrativa (artigo 75 da LPAC) que impón ao órgano que tramite

o procedemento a realización de oficio dos actos de instrución necesarios para a determinación, coñecemento e comprobación

dos datos necesarios para ditar resolución, interpretadas de conformidade cos principios de obxectividade e satisfacción do

interese xeral contidos no artigo 103 da Constitución.

E, na interpretación das regras da carga probatoria na súa vertente subxectiva, cobran especial relevancia, a modo de criterios que igualmente alivian a posición procedemental da parte reclamante, os principios

de facilidade e dispoñibilidade probatoria contidos no artigo 217.6 da LAC, de singular alcance no tipo de procedementos coma

o que arestora se analiza, dado o presuposto fáctico común a todos eles en forma de actuación material previa por parte dos

servizos sanitarios públicos, de xenuíno carácter técnico. Así o considera o Tribunal Supremo en xurisprudencia que modera

a súa propia doutrina relativa á carga da proba que pesa sobre a parte reclamante, que pode resultar particularizada ?precisamente en aplicación del principio de facilidade probatoria, obligando en consecuencia a la administración, en determinados

supuestos, a ser ella la que ha de acreditar que su actuación fue conforme a las exigencias de la lex artis? (STS 875/2018, do 28 de maio).

Igualmente no eido das reclamacións por asistencia sanitaria, a Administración pode estar gravada, xa de inicio, coa carga de probar os feitos excluíntes de responsabilidade patrimonial (a ausencia de

antixuridicidade do dano) e iso para o caso de que resulte acreditada a existencia de causalidade vinculante entre a asistencia

sanitaria e a lesión materializada, como ocorre nos supostos de infeccións nosocomiais (vide CCG 622/2012, entre outros) cando a realidade de tal vínculo non é discutida.

Sexta.

Analizando os feitos contidos no expediente á luz dos criterios precedentes, poden establecerse varias premisas sobre as que asentar o pronunciamento demandado deste Consello Consultivo.

Así, en primeiro lugar, hai que afirmar que non concorrendo ningún dos presupostos que inverten a carga da proba, pesa sobre a particular a demostración da conexión causal entre as diversas lesións

que alega e o funcionamento do servizo público, de conformidade co criterio subxectivo da carga da proba establecido no artigo

217, apartado 2, da LAC, a cuxo teor ?Correspóndelle ó demandante e ó demandado reconveniente a carga de proba-la certeza dos feitos dos que ordinariamente se desprenda,

segundo as normas xurídicas a eles aplicables, o efecto xurídico correspondente ás pretensións da demanda e da reconvención?.

E esa carga da proba en sentido subxectivo vese reforzada, no caso, polo feito de que os informes dos servizos sanitarios negan expresamente a causalidade invocada pola parte reclamante.

Así, no detido informe asinado o 9.3.2020 por dous especialistas do Servizo de Pediatría do Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, dáse resposta aos reproches formulados na reclamación, defendéndose a tese

técnica de que os sucesivos tratamentos con antiepilépticos foron axeitados, e a intervención se realizou a debido tempo,

cando esta estaba indicada.

En tal sentido no referido informe cítase un estudo entre pacientes con convulsións provocadas por esclerose tuberosa para establecer que a media de tempo que pasa un paciente dende o inicio da epilepsia

até a intervención cirúrxica é de algo máis de tres anos e medio, indicándose que se remitiu ao paciente á unidade multidisciplinar

de esclerose tuberosa aos 17 meses tras o reinicio das crises, non sendo intervido até 3 anos despois da derivación.

Deféndese a adecuación do tratamento farmacolóxico como fase previa á cirúrxica e os tempos que foron desenvolvidos, salientándose, ademais, que só un 45% dos pacientes afectados por esclerose tuberosa

presentan unha capacidade intelectual dentro dos límites normais, suposto no que consideran que se atopa o menor.

Sétima.

Así exposto o criterio dos servizos sanitarios, contrario á existencia da vinculación causal alegada pola parte reclamante, hai que lembrar que no eido das reclamacións en materia sanitaria, a valoración

dos feitos cuestionados na reclamación (a asistencia sanitaria da que se pretende derivar unha determinada consecuencia xurídica,

cal é, dende a óptica da parte reclamante, a obriga de reparar a cargo da Administración) requirirá de ordinario estar en

posesión duns coñecementos científicos propios da titulación en medicina ou mesmo as súas especialidades (artigo 335 da LAC),

estando vedado o establecemento de conclusións de carácter técnico a quen non resulte habilitado por tal titulación, e a faga

valer no procedemento administrativo actuando en condición de perito coas formalidades legalmente previstas, entre elas, a

da sinatura de informe con tal condición asumindo a obriga de actuar de forma imparcial, así como a responsabilidade correspondente

a tal tipo de intervención no procedemento, circunstancias estas que non concorren no presente caso.

E por iso, en tal estado das actuacións, as alegacións da parte reclamante, desprovistas de todo aval técnico, se reducen a teses argumentais carentes de solvencia para asentar sobre elas un pronunciamento

xurídico, sendo improcedente facelas valer fronte ás apreciacións técnicas que constan no expediente que, con orixe nos informes

de servizo, e en cumprimento do principio de oficialidade, exclúen a existencia do déficit asistencial alegado na reclamación,

sen ser contraditas por proba ningunha que permita facer cuestión das conclusións científicas alí expostas.

E no presente caso, a conclusión de que o tratamento foi adecuado e a intervención cirúrxica practicada a tempo, ademais de ser unha valoración científica non cuestionable sen proba técnica en contrario,

resulta estar avalada por un servizo sanitario alleo á reclamación e ademais o centro de referencia especializado na concreta

doenza do menor, o equipo multidisciplinar do Hospital Niño Jesús de Madrid, no que se seguiu igualmente o criterio conservador

de administrar medicación ao neno e facer seguimento, non practicándose a intervención até pasados 3 anos dende a primeira

consulta.

En tales circunstancias, e de conformidade co argumentado até o de agora, aínda sendo sensibles aos padecementos sufridos pola parte reclamante, do exame do actuado non pode concluírse que aqueles estean

vinculados ao funcionamento do servizo sanitario, e sexan tributarios dunha reparación pola vía da responsabilidade patrimonial

conforme aos presupostos legais e xurisprudenciais que rexen esa garantía administrativa, polo que procede a desestimación

da reclamación.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros presentes, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución desestimatoria da reclamación á que o presente expediente se refire?.