Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 254 de 21 de octubre de 2020

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por F., en nome e representación de P. e O. e R., polos danos sufridos como consecuencia do falecemento de L., cónxuxe e nai respectivamente, no Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela.

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Fernández Vázquez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 31.5.2018 P. e O. e R. presentaron unha reclamación de responsabilidade patrimonial polos danos sufridos como consecuencia

do falecemento de L., cónxuxe e nai respectivamente, da parte reclamante.

O falecemento aconteceu o día 5.1.2015 no Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela (en diante, CHUS) como consecuencia dun shock séptico provocado por unha infección do xeonllo esquerdo,

no que tiña implantada unha prótese.

Censúrase na reclamación que non se valoraron adecuadamente os síntomas de infección que a paciente presentaba cando acudiu ao Servizo de Urxencias nas datas 31.12.2014 e 1.1.2015, non sendo ingresada

até a madrugada do día 3 de xaneiro, logo de que horas antes volvese a ser trasladada a Urxencias por unha ambulancia do 061.

Os feitos que motivan a reclamación deron lugar a actuacións en vía penal que remataron por sobresemento provisional e arquivo acordado en Auto de 3.11.2017 ditado polo Xulgado de Instrución núm. 3 de

Santiago de Compostela.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial, e concedida audiencia á parte reclamante, quen presentou

alegacións, con data 3.9.2020 emitiuse unha proposta de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade tendo entrada neste organismo con data 5.10.2020.

4.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de reclamación de responsabilidade patrimonial das administracións públicas ao que se fixo referencia nos antecedentes a teor

do previsto nos artigos 12.j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, do Consello Consultivo de Galicia, e 17.a) do seu Regulamento

de organización e funcionamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial da Administración autonómica de contía superior a 30.000,00 ?.

Segunda.

O expediente sobre o que se solicita a emisión de ditame suscita un caso de responsabilidade patrimonial das administracións públicas que, como tal suposto, vén regulado basicamente polo artigo 106.2

da Constitución española, pola Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común das administracións públicas

(en diante, LPAC) nos seus aspectos procedementais, e polos artigos 32 a 37 da Lei 40/2015, do 1 de outubro, de réxime xurídico

do sector público (en diante, LRXSP).

Así, no que ao presente expediente se refire, cómpre dicir que as esixencias de orde procedemental, en xeral, foron cumpridas, sobre todo o esencial trámite de audiencia que permite á parte interesada exercitar

as súas posibilidades de defensa no procedemento administrativo.

Terceira.

No tocante aos aspectos de fondo hai que indicar que os principios que rexen a responsabilidade patrimonial das administracións públicas son o resultado dunha elaboración da doutrina e da xurisprudencia,

e teñen sido reiteradamente expostos polo Consello Consultivo.

Sinteticamente expostos, os presupostos mínimos para que xurda a responsabilidade patrimonial da Administración, partindo do principio de responsabilidade obxectiva e directa, son:

a) O dano producido no patrimonio dos particulares ten que ser efectivo e individualizado nunha persoa ou nun grupo de persoas.

b) O precitado dano ou lesión debe producir no patrimonio do particular lesionado un prexuízo antixurídico que este non teña

o deber de soportar.

c) O dano ou lesión patrimonial ten que gardar un nexo causal co funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos.

d) O dano non debe ser produto dunha situación de forza maior.

e) A reclamación ten que ser presentada polo particular interesado dentro do prazo legalmente establecido.

Xunto co anterior cabe indicar que a responsabilidade patrimonial da Administración configúrase como unha responsabilidade obxectiva. Como máis significados lindes daquel principio xeral poden

destacarse catro acoutacións de formulación legal:

a) A forza maior (artigo 32.1 LRXSP)

b) A obriga xurídica de soportar o dano (artigo 32.1 e 34.1 LRXSP)

c) A non indemnizabilidade dos danos derivados de feitos e circunstancias que non se puideran evitar ou prever segundo o estado

da ciencia e a técnica existentes na produción daqueles (artigo 34.1 LRXSP), e

d) Aqueloutras de creación xurisprudencial, tales como a culpa da vítima e feito de terceiro (recollidas en incontables pronunciamentos

do Tribunal Supremo, entre outros, o contido na súa sentenza do 27.7.2002).

Cuarta.

Ao exposto cabe engadir a consolidada liña xurisprudencial segundo a cal nas reclamacións derivadas da actuación médica ou sanitaria non resulta suficiente a existencia dunha lesión (que conduciría a

responsabilidade obxectiva máis aló dos límites do razoable), senón que é preciso acudir ao criterio da lex artis, como modo de determinar cal é a actuación médica correcta, independentemente do resultado producido na saúde ou na vida

do enfermo xa que non é posible nin á ciencia nin á Administración garantir, en todo caso, a sanidade ou a saúde do paciente.

Así pois, só no caso de que se produza una infracción da dita lex artis responde a Administración dos danos causados; en caso contrario, os devanditos prexuízos non son imputables á Administración,

e non terían a consideración de antixurídicos polo que deberán ser soportados polo prexudicado.

A existencia deste criterio da lex artis alicérzase no principio xurisprudencial de que a obriga do profesional da medicina é de medios e non de resultado; é dicir,

a obriga concrétase en prestar a debida asistencia médica e non de garantir en todo caso a curación do enfermo.

Estamos diante dun criterio de normalidade dos profesionais sanitarios que permite valorar a corrección dos actos médicos e que impón ao profesional o deber de actuar conforme coa dilixencia debida;

criterio que é fundamental pois permite delimitar os supostos nos que verdadeiramente pode haber lugar a responsabilidade

ao esixirse non só que exista o elemento da lesión senón tamén a infracción do repetido criterio; prescindir del levaría consigo

unha excesiva obxectivización da responsabilidade que podería declararse coa única esixencia de existir unha lesión efectiva,

sen necesidade de demostración da infracción do criterio de normalidade.

Quinta.

Entrando xa na análise da proxección dos principios expostos nas consideracións anteriores sobre os particulares aspectos de fondo suscitados no presente expediente, resulta preciso determinar neste ditame

se, no caso que se nos presenta a exame, existe relación de causalidade entre o funcionamento do servizo e a lesión aducida,

por ser este presuposto esencial para a imputación, en réxime obxectivo, da responsabilidade por normal ou anormal funcionamento

do servizo público.

E, a respecto de tal análise, hai que partir da circunstancia de que a reclamación de referencia suscita un suposto no que se alega un déficit asistencial que se identifica cunha omisión de probas diagnósticas

que terían permitido detectar a infección que progresaba no xeonllo esquerdo da paciente e que deu orixe ao shock séptico

que provocou o seu pasamento.

Repróchase que cando a doente acudiu ao Servizo de Urxencias o día 31.12.2014 xa presentaba síntomas de infección, coma dor, febre, calor local e leucocitose, síntomas que se mantiñan ao día seguinte,

cando acude de novo ás urxencias en demanda de asistencia sanitaria, así como dous días despois, cando ten que ser trasladada

novamente a dependencias sanitarias nunha ambulancia do 061, sendo ingresada horas despois como consecuencia dun proceso que

evoluciona até o lamentable resultado coñecido.

Censúrase que os diagnósticos sucesivamente establecidos naquelas asistencias foron todos errados, pois a afectación da doente non obedecía a artrose do xeonllo, como se apreciou o 31.12.2014, nin a afrouxamento

aséptico de prótese, establecido o 1.1.2015, nin a gonalxia esquerda con probable sobreinfección local, valorada o 2.1.2015.

Para a parte reclamante, a indebida valoración dos síntomas, e a omisión de probas diagnósticas, provocou que se realizase de forma tardía a procedente artrocentese, e impediu a aplicación dun tratamento

con alta potencialidade curativa.

A Administración, de contrario, non acepta a tese da parte reclamante, entendendo que a atención sanitaria se adecuou en todo momento á sintomatoloxía que presentaba a paciente, cun seguimento

intenso e axeitado do seu curso evolutivo.

Sexta.

Enunciada sucintamente a contraposición de posturas que se constata nas actuacións remitidas, e diante da disparidade da lectura dos feitos que realizan a parte reclamante e a Administración, á hora de

realizar o pronunciamento que se nos demanda hai que acudir á regra de aplicación, reiterada por este Consello Consultivo

en numerosos ditames, por todos, cítase o CCG 148/2006, segundo a cal, con carácter xeral, a proba da vinculación do dano

co funcionamento do servizo público corresponde á parte reclamante. Tal criterio, extraído tradicionalmente no noso dereito

do agora derrogado artigo 1.214 do Código Civil, obtense na actualidade do disposto no artigo 217.2 da Lei 1/2000, do 7 de

xaneiro, de axuizamento civil (en diante, LAC), que grava á parte reclamante coa carga de probar a certeza dos feitos dos

que ordinariamente se desprenda, segundo as normas xurídicas a eles aplicables, o efecto xurídico correspondente ás pretensións

da acción exercitada. En tal sentido pode citarse a consolidada xurisprudencia do Tribunal Supremo da que é mostra o pronunciamento

en Sentenza 566/2018, do 5 de abril, ou os pronunciamentos do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia en sentenzas coma a

183/2018, do 18 de abril; ou, a 663/2017, do 19 de decembro.

Débese notar, igualmente, que dado o carácter de prestación de medios que ten a asistencia sanitaria, non abonda a mera constatación dun dano (lesión física ou psíquica) para a apreciación de responsabilidade

patrimonial, sendo preciso demostrar que ese dano é consecuencia do funcionamento do servizo público por ter a súa orixe causal

nunha vulneración da lex artis, agás en determinados supostos nos que o ordenamento establece unha presunción en tal sentido, coma é o caso do chamado dano

desproporcionado ou naqueloutros supostos que parten dunha recoñecida vinculación causal como son os casos de dano incidental

ou a infección nosocomial.

Sétima.

Considerados tales presupostos, a cuestión primeira que suscita o exame da causalidade vinculada co dano neste suposto é, polo tanto, a determinación da posible existencia dunha deficiencia no diagnóstico

e as súas consecuencias. En definitiva, trátase de determinar se, de acordo co estado da ciencia, a técnica, e a praxe médica

considerada máis adecuada á natureza da doenza e os medios á súa disposición, estaba ao alcance dos facultativos que atenderon

á paciente dar cun diagnóstico conforme ao que posteriormente se evidenciou como a afectación padecida por aquela.

Na análise deste particular débese partir daquela doutrina reiterada por este Consello Consultivo en numerosos ditames, CCG 298/2006 entre outros, segundo a cal, a existencia dun erro nun diagnóstico

ou a falta dun diagnóstico certeiro non son, sen mais, presupostos determinantes da existencia dun dano antixurídico vencellado

co funcionamento do servizo sanitario, pois, para chegar a tal conclusión, ten que darse a concorrencia de dúas circunstancias

que doutrina reiterada do Consejo de Estado e do Consello Consultivo veñen esixindo: que exista unha neglixencia ou impericia

probada na aplicación da lex artis, e que esta sexa, á súa vez, xeradora dun dano innecesario e evitable nas súas consecuencias e resultado; e, xa que logo,

antixurídico e indemnizable.

Por outra parte, na análise da suficiencia dos medios empregados na asistencia controvertida hai que lembrar que, como xa se indicou en anteriores ditames (entre outros, no CCG 98/2001), a actuación do

servizo público sanitario, impón, ben é certo, unha obriga de medios que deben ser postos a disposición do fin último que

é lograr a curación do enfermo. Porén, a antedita obriga, razoablemente entendida, ten que vir dada, máis que por unha utilización

ilimitada da variedade de medios diagnósticos e terapéuticos ao alcance do profesional sanitario, por unha actuación proporcionada

que pasa pola posta en práctica daqueles medios que razoablemente resulten precisos atendidas as circunstancias que se presentan.

A determinación da adecuación de medios dispostos non é susceptible de formulación en abstracto, debendo verificarse, no terreo do caso concreto, das circunstancias particulares de cada paciente e a sintomatoloxía

das doenzas que padeza, para poder apreciarse se, diante dunha asistencia sanitaria prestada, pode falarse dunha axeitada

observancia da lex artis ad hoc.

Oitava.

Trasladando os presupostos precedentes ao caso que se examina, e considerada a carga probatoria que vai descrita, a conclusión imposta legalmente a este Consello Consultivo é a de que non pode formarse

convicción sobre a existencia xustificada dunha mala praxe médica ou unha demora antixurídica na obtención do diagnóstico,

pois non se achegou pola parte reclamante proba ningunha que rebata o criterio médico que figura no expediente, que non recoñece

a vulneración da lex artis na que se basea a reclamación.

No caso analizado sucede que no informe do xefe do Servizo de Cirurxía Ortopédica do CHUS, asinado o 25.3.2018, se establece que a ausencia de signos inflamatorios locais rechamantes até fases moi avanzadas

do cadro motivou que a artrocentese se realizase tardiamente, aducindo así a existencia dun criterio de xustificación que

vai na liña das apreciacións do informe forense emitido no curso das actuacións penais, no que non se apreciou vulneración

da lex artis.

Non pode perderse de vista, con todo, que o propio facultativo establece que o diagnóstico diferencial coa doenza de afrouxamento aséptico de prótese pode ser dificultoso, o que en principio aconsellaría

a ponderación de probas que permitan excluír a alternativa diagnóstica, sendo así que como no mesmo informe se indica, para

o caso de sospeita de infección a proba a realizar é unha artrocentese por punción-aspiración do xeonllo.

Igualmente se considera no precitado informe que o síntoma principal da infección protésica tardía é a presenza de dor, que concorría de xeito evidente na paciente pois acudiu en repetidas ocasións aos

servizos de urxencias malia térselle administrado calmantes e presentar un longo historial de dor no xeonllo. Igualmente consta

que a febre, que en ocasións presentaba a doente, puido resultar enmascarada de xeito intermitente pola administración de

antipiréticos.

A valoración conxunta das circunstancias non permite establecer unha conclusión certa sobre a adecuación da asistencia sanitaria á lex artis, conclusión esta que tampouco é sentada de forma terminante no referido informe de servizo, no que mesmo se empregan expresións

en modo condicional como ?estaría indicada? (por referencia a artrocentese) que non contribúen a establecer conclusións claras sobre o particular.

En todo caso, e como xa vai dito, no eido das reclamacións de responsabilidade patrimonial a carga da proba corresponde a quen reclama, e o certo é que na valoración conxunta do material probatorio dende

a perspectiva da sa crítica, temos que ponderar que a parte reclamante non achega xustificación técnica da argumentación realizada

nos seus escritos, a cal, en canto baseada en determinada interpretación do protocolo médico a seguir, ten a consideración

de valoración técnica necesitada de proba de tal condición que permita formar convicción sobre tal realidade na fase de instrución

do expediente e, en todo caso, a un órgano de competencia estritamente xurídica como o é o Consello Consultivo.

Neste sentido o Consello Consultivo ten reiterado (entre outros, no ditame CCG 88/2018) que no ámbito das reclamacións en materia sanitaria, a valoración dos feitos cuestionados na reclamación (a asistencia

sanitaria da que se pretende derivar unha determinada consecuencia xurídica, cal é, dende a óptica da parte reclamante, a

obriga de reparar a cargo da Administración) requirirá de ordinario ter o dominio de coñecementos científicos propios da titulación

en medicina ou mesmo as súas especialidades (artigo 335 da LAC), estando vedado o establecemento de conclusións de carácter

técnico a quen non resulte habilitado por tal titulación, e a faga valer no procedemento administrativo actuando en condición

de perito, coas formalidades legalmente previstas, entre elas, a da sinatura de informe con tal condición asumindo a obriga

de actuar de forma imparcial, así como a responsabilidade correspondente a tal tipo de intervención no procedemento, circunstancias

estas que non concorren no presente caso, como queda dito.

E, a asunción de tal carga probatoria, é inexorable cando, como sucede no presente caso, os servizos sanitarios non admiten expresamente a creba da lex artis alegada pola parte reclamante, quen coñeceu esta circunstancia na tramitación do expediente e non lle fixo fronte achegando,

de ser o caso, algún medio de proba solvente en defensa da súa tese.

En definitiva, do exame do actuado se ben non pode sentarse con firmeza que a asistencia sanitaria se adecuou á lex artis, o certo é que tampouco pode establecerse a conclusión contraria, e a permanencia de feitos dubidosos -como o son a conculcación

da lex artis no caso- logo da instrución do procedemento, non debe beneficiar á parte que estaba obrigada a acreditar tales feitos para

obter o resultado xurídico pretendido e extraíble de tal acreditación, en cuxa ausencia, e en aplicación das regras de distribución

da carga probatoria do artigo 217, apartado 2, da LAC, procede a desestimación da reclamación en atención ao estado probatorio

no que se atopa a cuestión sometida ao noso coñecemento.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución desestimatoria á que o presente expediente se refire?.