Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 220 de 05 de diciembre de 2017

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por don J., don D., don J. e dona M., polo falecemento da súa esposa e nai respectivamente dona Á.

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Sánchez Tato

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data do 27.10.2016, dona Á. actuando en nome e representación de don J., don D., don J. e dona M. presentou reclamación

de responsabilidade patrimonial ante o Servizo Galego de Saúde solicitando unha indemnización polos danos derivados do falecemento

de dona Á., esposa e nai, respectivamente, dos reclamantes, o que se considera acontecido como consecuencia dunha mala asistencia

sanitaria prestada polos servizos sanitarios no Complexo Hospitalario de Ourense.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial e concedida audiencia á interesada, formulouse proposta

de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade, e tivo entrada neste organismo con data 30 de maio de 2017.

4.- A Sección de Ditames deste Consello Consultivo de Galicia, en sesión realizada o 28 de xuño de 2017, adoptou acordo de devolución

sen a emisión do preceptivo ditame, para que se emitise un novo informe de servizo e se practicasen as actuacións subseguintes

que procedesen en dereito.

5.- Practicadas as actuacións requiridas a proba solicitada pola parte, o expediente foi novamente remitido a este Consello Consultivo

de Galicia, e tivo entrada neste organismo con data seis de novembro de dous mil dezasete.

6.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.-

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de razón, con base no previsto no artigo 12, j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, por

tratarse dunha reclamación de responsabilidade patrimonial interposta contra a Administración autonómica por contía superior

a 30.000 ?.

Segunda.-

O dereito dos particulares a seren indemnizados pola Administración de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, agás nos casos de forza maior, sempre que aquela

lesión sexa consecuencia do funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos, responde a un principio de responsabilidade

obxectiva recollido no artigo 106 da Constitución española. Ademais o réxime xurídico da reclamación de responsabilidade patrimonial,

contense no capítulo IV do título preliminar da Lei 40/2015 de réxime xurídico das Adminitracións Públicas nos seus aspectos

sustantivos e na Lei 30/2015, de procedemento administrativo común no que respecta aos aspectos adxectivos ou de procedemento.

Terceira.-

Como se sabe é reiterada a doutrina e a xurisprudencia que o réxime legal da responsabilidade patrimonial se inspira no principio de responsabilidade

obxectiva, considera como elemento esencial, que non único, para que a reclamación de responsabilidade patrimonial da Administración

prospere, a existencia dun nexo causal directo e inmediato entre a actuación da Administración e a lesión producida. Por outra

parte para que a lesión poida ser resarcible, ten que demostrarse a efectiva realización dun dano, que haberá de ser avaliable

economicamente e individualizado en relación cunha persoa ou grupo de persoas. En definitiva, para que a responsabilidade

se faga efectiva, esíxese a proba dunha causa concreta que determine o dano e a conexión entre a actuación administrativa

e o dano real ocasionado.

Tendo en conta os elementos técnicos que se acaban de describir, e pasando a examinar o fondo da reclamación presentada, resulta preciso determinar neste

ditame se, no caso que se nos presenta a exame, existe relación de causalidade entre o funcionamento do servizo e a lesión

aducida, por ser este o primeiro presuposto para a imputación, en réxime obxectivo, da responsabilidade por normal ou anormal

funcionamento do servizo público.

Os reclamantes censuran aos servizos sanitarios o fatal desenlace que se materializou no curso da asistencia sanitaria prestada á señora Á. con ocasión do sometemento a unha

intervención de implantación de prótese de cadeira no Complexo Hospitalario de Ourense. Repróchase por unha parte que a intervención

non foi programada con adecuación ás circunstancias propias da paciente, con alzheimer avanzado e osteoporose, improvisándose

sobre a marcha diferentes mecanismos cuxa viabilidade se podería ter estudiado con antelación. En segundo lugar se reprocha

o padecemento dunha neumonía nosocomial adquirida durante a estancia hospitalaria, que a criterio dos actores se podería ter

evitado.

Ao respecto do primeiro dos reproches, a improvisación no curso da intervención cirúrxica, no informe do servizo de traumatoloxía se dan razoables explicacións das circunstancias da dita intervención, que

xustifican os pasos a dar no curso da intervención necesariamente adaptadas ás circunstancias da paciente.

Así, precísase inicialmente que a medida da cabeza da prótese en relación có acetábulo é unha ponderación que so se considera nas próteses totais de cadeira, intervención que

en ningún momento foi considerada para a paciente por estar formalmente contraindicada.

Infórmase de que a artroplastia parcial de cadeira segundo a bibliografía actual adóitase reservar para os pacientes de maior idade cunha calidade ósea moi reducida ou cunha expectativa de vida limitada

no tempo, e se explica que nas artroplastias parciais de cadeira o tamaño vén determinado polo fabricante, e como a prótese

máis pequena que se fabrica ten un diámetro de 40 mm. é necesario realizar un fresado acetabular concéntrico para adaptar

a prótese á pelve.

Ademais no propio informe se aduce que no consentimento informado se explicou con detalle as características da cirurxía e todos os riscos do procedemento, aspecto que se comproba no documento correspondente.

Así as cousas, ante as razoables explicacións realizadas polo servizo en relación coa práctica da intervención, non contraditas por medio de proba ningunha sobre o que se poida formar convicción en sentido

contrario, hai que concluír que a cirurxía se adecuou á lex artis ad hoc, sendo así, ademais, que como se verá a continuación, a complicación que causou o lamentable desenlace non é estritamente

unha complicación poscirúrxica, senón propia da estancia hospitalaria posterior, eso si, á cirurxía.

Cuarta.-

Polo que respecta á neumonía sufrida pola paciente é preciso lembrar que, como ten reiterado este Consello consulto (por todos, o CCG 77/17), a infección nosocomial, por moita

que sexa a súa frecuencia, non pode concibirse como algo que vai unido de maneira natural á asistencia sanitaria dispensada,

facéndoa, neste sentido, aparecer como manifestación dun suceso ordinario no desenvolvemento da actividade médico-cirúrxica

e, baixo esa consideración, determinante da exclusión total de responsabilidade para a Administración sanitaria, de xeito

que obrigue ao paciente a soportar unha carga desa natureza.

Neste sentido, cómpre apreciar, seguindo un criterio xa manifestado por este Consello noutros ditames precedentes (en particular, no CCG 259/99),

que, nun adecuado entendemento dos niveis de calidade do servizo que os pacientes poden esperar recibir nun centro hospitalario

da rede pública, deben estar presentes distintas medidas de control dirixidas a impedir as infeccións, de modo que cando estes

controis faltan ou resultan deficientes, na medida en que non se estea en condicións de ofrecer as garantías mínimas en canto

a condicións de hixiene e asepsia, imponse como consecuencia que a Administración sanitaria tería que asumir as consecuencias

danosas que deriven desa falta de condicións de hixiene, baixo a forma de responsabilidade obxectiva.

Estase, xa que logo, diante dunha obriga de actividade ou de medios, non desconectada do necesario alcance dun determinado nivel de resultados, na medida en que haberá que garantir uns niveis ou

estándares significativos, e aínda, precisando máis, que contribúan á consecución dunha calidade asistencial; no ben entendido

de que as técnicas de prevención e asepsia deben estar efectivamente aplicadas e non meramente instaladas (no tocante á provisión

de instrumentos axeitados), de xeito que se garanta un razoable resultado no tocante á desinfección dos centros hospitalarios,

con especial énfase e rigor nas áreas nas que se ven incrementados os riscos, ben sexa polas circunstancias concorrentes ou

ben pola maior exposición dos pacientes.

No entanto, non pode deixar de facerse constancia de que a asepsia absoluta e permanente é, no presente estado das cousas, un resultado técnica, científica e humanamente, inasequible, polo que demostrada

e probada en cada caso a instalación e efectiva aplicación de medios e técnicas que garantan unha redución significativa dos

riscos, facendo uso das innovacións tecnolóxicas recentes, con carácter xeral tense que recoñecer que esa xa minimizada, aínda

que non neutralizable, marxe de risco excedente, ten que ser asumida polo propio paciente pois a ciencia e a técnica non permiten

enervala.

Consecuencia do anteriormente dito é que a determinación da existencia ou non de nexo de causalidade que vincule o dano producido ao funcionamento dun servizo

público, virá condicionada polo cumprimento do requisito previo da carga da proba, para, con base nas regras da sa crítica

e logo dunha apreciación conxunta da base fáctica incorporada ao expediente, chegar a un pronunciamento sobre a existencia

ou non de responsabilidade imputable á administración.

Precisamente no tocante á carga da proba, e como xa ten manifestado este Consello Consultivo (por todos, o CCG 83/00), partindo do disposto no artigo

217 da Lei de axuizamento civil, corresponde ao actor acreditar as lesións producidas, formulando as alegacións e achegando

os documentos e informacións que estime oportunos para tal fin. Agora ben, unha vez recoñecido que estamos ante infección

nosocomial, a aplicación dos principios reitores do réxime obxectivo de responsabilidade patrimonial da Administración Pública

permiten soster a existencia de nexo causal, sen que resulte necesario investigar se a infección tivo orixe nas persoas (outros

pacientes, persoal sanitario ou visitantes) ou na alimentación, auga, medicamentos, soros, agullas, catéteres e demais medios

materiais que foron utilizados durante a estancia do usuario no hospital de referencia.

Xa que logo, a Administración sanitaria deberá superar a carga da proba que sobre ela pesa neste caso, demostrando que o dano non ten carácter

antixurídico, por estar o particular obrigado a soportalo, en tanto que se trata dun dano no que a súa absoluta previsión

e elusión escapa das posibilidades actuais da ciencia e da técnica.

Quinta.-

E a este respecto, logo da devolución do expediente, para que -en aplicación dos referidos criterios de carga da proba- se realizase unha análise das circunstancias da infección hospitalaria, incorporáronse

ás actuacións sendos informes do servizo de Traumatoloxía e o de Medicina Interna do Complexo Hospitalario de Ourense nos

que se achegan datos e razoables argumentacións que exclúen a antixuridicidade do dano dende a perspectiva de que a asistencia

sanitaria é unha prestación de medios e non de resultado, polo que se non existe creba na aplicación dos medios, o paciente

ten a obriga xurídica de soportar os danos.

Temos así que, tras a realización da cirurxía o 19.10.2015, aplicouse o tratamento de protocolo para a profilaxe de prevención das infeccións de prótese. 3 días despois da intervención, constatada

a persistencia de febre de 24h de evolución, e ante a sospeita dunha neumonía por aspiración iníciase tratamento antibiótico

con amoxicilina-clavulámico. Coas imaxes radiolóxicas se establece un diagnóstico de aspiración/infección nosocomial, e se

substitúe o antibiótico, pasando a administrarlle 4g/8h de Piperacilina-Tazobactam.

En relación coa condición da infección, o servizo de Medicina Interna razoa que debe sospeitarse neumonía nosocomial cando o paciente leva hospitalizado polo menos 48 h. e se observa un infiltrado pulmonar

na rx de tórax que é novo ou progresivo, asociado a datos clínicos de infección (febre o hipotermia, leucocitose ou leucopenia,

esputo purulento e deterioro da oxixenación). No propio informe se indica que é neumonía nosocomial precoz a que sucede durante

os 4 primeiros días de ingreso ou da ventilación mecánica e a tardía a que aparece despois do 5º día, concluíndose en base

a eses criterios que a paciente presentaba unha neumonía nosocomial, que non excluía que a causa da dita infección intrahospitalaria

fose unha broncoaspiración, xa que a paciente presenta claros factores predispoñentes que aumentaban de forma significativa

o risco de sufrir este proceso.

A ese respecto o propio servizo de Medicina Interna manifesta que a paciente foi manexada en todo momento seguindo os protocolos de hixiene e prevención en paciente postcirúrxico e en paciente hospitalizado,

establecidos no centro hospitalario, afirmándose que, ao non tratarse dunha paciente inmunodeprimida, nin presentar infección

por xermes multirresistentes, non existía indicación de medidas de illamento nin outras medidas preventivas extraordinarias.

Por outra parte se destaca que, como así consta nos comentarios de enfermería da historia clínica, a inxestión era adecuada,

sen problemas evidentes de deglutición. Matízase neste punto que incluso en pacientes sans se poden producir microaspiracions,

moito mais frecuentes en pacientes con factores que predispoñen, como o caso da paciente que nos ocupa.

Segundo se informa, a consideración do criterio cronolóxico leva a establecer que a paciente sufriu unha infección no período postcirúrxico, pero a cirurxía non foi a causa da infección, senón un factor

máis que predispón, asociado á hospitalización e ao risco de micro aspiracións, entre outros. E por iso se establece a conclusión

de que non debería considerarse estritamente como unha infección postcirúrxica senón como unha infección intrahospitalaria,

engadíndose que a neumonía nosocomial é a segunda causa de infección adquirida no hospital, despois das ITU, e a primeira

causa de mortalidade nestes paciente (que pode estar entre o 25 e o 50%).

Neste sentido se considera que é probable que a pneumonía da paciente -nosocomial e/ou broncoaspirativa- é un efecto adverso relacionado coa hospitalización nunha doente con factores de risco

que aumentan a posibilidade de que aparezan procesos respiratorios como os que sufriu e que aumentan tamén a morbimortalidade

destes procesos. Como factores de risco, varios deles presentes na paciente, se destacan: enfermidades neurolóxicas, sobre

todo as que levan asociados trastornos de deglutición (demencia, enfermidade de Alzhéimer, enfermidades dexenerativas, etc...),

diminución do nivel de consciencia, enfermidades esofáxicas, vómitos, ou broncoaspiracións previas. Outro factor claramente

predispóñente é a idade avanzada, sobre todo naqueles pacientes que requiren coidados hospitalarios e que presentan comorbilidades.

Por outra parte, nos informes achegados tamén se xustifica o emprego de medios de asepse no material cirúrxico empregado, que non se considera relacionado coa infección diagnosticada.

E como non foi posible establecer a orixe da infección, porque, segundo se informa, as probas precisas para iso son moi invasivas e non están xustificadas, a diagnose de infección nosocomial abre as

portas á hipótese de que existira ou non aspiración. Aclárase a este respecto que nun paciente con Alzhéimer, cando se evidencia

unha alteración de deglutición (non parece o caso porque refiren nos comentarios de enfermería que a inxestión era adecuada

e sen dificultade) poden establecerse medidas hixiénicas posturais que diminúen o risco de broncoaspiración, pero que nin

moito menos o anulan (inxestión o máis incorporada posible, control da textura e consistencia dos alimentos, control das cantidades

de comida por bocado, etc...).

Sexta.-

Ao respecto da terapia antibiótica empregada se informa de que todos os protocolos do tratamento empírico da pneumonía por aspiración en pacientes sen datos de gravidade e con broncoaspiración extrahospitalaria

inclúen o tratamento con amoxicilina/clavulánico, levofloxacino e/ou clindamicina. Nos pacientes máis graves ou aqueles nos

que a pneumonía por aspiración fose adquirida no Hospital optase por un carbapenem ou por piperacilina/tazobactam, como así

se fixo coa paciente no presente caso, logo de obterse as probas de imaxe. Infórmase, neste sentido, que a identificación

da causa da infección non tería motivado un cambio da terapia, que debe ser, indefectiblemente, a que foi pautada á paciente,

polo que este extremo pecha toda hipótese ao respecto dunha terapia mais eficaz para o caso dunha hipótese diagnóstica distinta,

que, polo demais, como vai dito, non estaría xustificada polo carácter invasivo da proba, consideracións todas que, polo seu

carácter técnico e en canto non contraditas por probas de idéntica condición, deben ser acollidas por este Consello Consultivo

como órgano de competencia estritamente xurídica.

En definitiva, con base en todas as explicacións achegadas pode concluírse que non é apreciable a existencia dunha creba na prestación de medios da que derivar unha antixuridicidade orixinadora dun deber

de reparación a cargo da Administración Pública. A exposición do paciente ao risco de contraer unha infección hospitalaria

é unha realidade inevitable e ineludible na súa totalidade, de acordo cos coñecementos da ciencia e a técnica, polo que, en

ausencia de creba reprochable ao funcionamento do servizo sanitario, o dano producido por tal infección non terá carácter

antixurídico.

Así o considera o Tribunal Supremo, entre outras, en sentenza de 9.10.2012 na que, chegando a conclusión análoga a aquí establecida sobre a realidade dos feitos determinantes, senta que ?Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido

una auténtica infracción de lex artis , ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados,

sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció

del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que

lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados

el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección

de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un

riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que

el demandante tenía obligación de soportar?.

Polas razóns expostas, ao non concorrer o presuposto da antixuridicidade do dano, non é indemnizable o lamentable dano acontecido

no curso da asistencia sanitaria prestada.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.