Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 112 de de de

Cuestión

Revisión de oficio

Resumen

Revisión de oficio das Resolucións da Dirección Xeral da Función Pública do 15.9.2014 e do 13.9.2017, polas que se lle recoñeceron a S. o 6º e 7º trienios.

Organismo: Consellería de Facenda (Xunta de Galicia)

Letrado: Quintana Acebo

Propuesta: Estimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Fernández Vázquez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 4.4.2018 tivo entrada no Consello Consultivo de Galicia un expediente remitido pola Consellería de Facenda referido

á revisión de oficio relativo ao recoñecemento dos trienios referidos aos servizos de S.

2.- Do expediente extráense os seguintes feitos:

?[?]

- Don S. é funcionario do corpo facultativo superior, escala de veterinarios (A1-2067), dende o 06/04/2006.

- O interesado tivera diversas contratacións como persoal laboral temporal, e como funcionario interino na Xunta de Galicia en diferentes períodos; en data 02/06/2006 solicitou a acumulación de servizos

prestados.

- Mediante Resolución do 14 de agosto de 2006 do director xeral da Función Pública se lle recoñecen servizos previos por un total de 5 anos, 5 meses e 25 días, se anula o vindeiro vencemento do seu

1° trienio (o 05/04/2009), e se lle recoñece un novo vencemento do 2° trienio o 19/02/2007.

Mediante resolución do 12 de decembro de 2006, a Dirección Xeral da Función Pública recoñeceu ao señor S. o 2° trienio con data de vencemento 19/02/2007.

En data 19/12/2006 o interesado solicita un novo recoñecemento de servizos prestados na administración.

Pola Resolución do 1 de febreiro de 2007 da Dirección Xeral da Función Pública, se lle recoñecen un total de servizos prestados de 7 anos, 5 meses e 25 días, se anula o vencemento do seu 1° trienio (o 19/02/2007),

e se lle recoñece un novo vencemento do 3° trienio o 06/08/2008.

Mediante Resolución da Dirección Xeral da Función Pública do 13 de marzo de 2012, se recoñece a don S. o terceiro trienio con data de vencemento 19/02/2010.

Mediante Resolución do 7 de xaneiro de 2013, o director xeral da Función Pública, resolve deixar sen efecto o 3° trienio, recoñecido ao interesado pola anterior Resolución de 13 de marzo de 2012,

e recoñecerlle os 3° e 4° trienios con datas de vencemento 06/08/2008 e 06/08/2011, respectivamente.

O 28 de xaneiro de 2013 foron emitidas credenciais de recoñecemento dos 3° e 4º trienios ao señor S., con vencementos o 06/08/2008 e 06/08/2011, respectivamente.

Por Resolución do 15 de setembro de 2014 da Dirección Xeral da Función Pública se recoñeceu ao interesado o 6º trienio, con data de vencemento o 06/08/2014, aínda que so tiñan transcorridos 3 anos dende

a data de vencemento do 4° trienio recoñecido anteriormente.

E, pola Resolución do 13 de setembro de 2017 se lle recoñeceu o 7° trienio con vencemento o 06/08/2017, aínda que so tiñan transcorridos 6 anos dende a data de vencemento do seu 4° trienio?.

3.- En data 5.3.2018 o director xeral da Función Pública acorda iniciar o procedemento de revisión de oficio para declarar a

nulidade de pleno dereito, prevista no artigo 47.1.f) en conexión co artigo 106 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, de procedemento

administrativo común (en adiante LPAC), das Resolucións do 15.9.2014 e do 13.9.2017 polas que se recoñecen a S. o 6º e 7º

trienios.

4.- Concedéuselle trámite de audiencia ao interesado quen non presentou alegacións.

5.- Con data 26.3.2018, formulouse unha proposta de resolución nos seguintes termos.

?1°.- Declarar a nulidade de pleno dereito, prevista no artigo 47.1.f) en conexión co artigo 106 da Lei 39/2015, do 1 de outubro, das Resolucións da Dirección Xeral da Función Pública do 15 de setembro

de 2014, e do 13 de setembro de 2017, polas que se lle recoñeceron a don S., DNI X, o 6° e 7° trienios.

2°.- Notificar a presente resolución ao interesado, e ao Servizo de Xestión, Programación e Ordenación do Persoal da Dirección Xeral da Función Pública?.

6.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

Sométese á consideración deste Consello Consultivo de Galicia unha proposta de resolución relativa á revisión de oficio do acto administrativo remitido pola Consellería de Facenda.

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de razón por encadrarse nas competencias delimitadas nos artigos 12.f), da Lei 3/2014, do 24 de abril, do Consello Consultivo de

Galicia e 17.a), do Decreto 91/2015, do 18 de xuño, polo que se aproba o seu Regulamento de organización e funcionamento deste

órgano consultivo, preceptos ambos os dous que establecen a preceptividade do ditame deste órgano nos supostos de revisión

de oficio dos actos administrativos, en canto garantía de preservación da seguridade xurídica e de suxeición a dereito da

actuación administrativa.

Ademais, de acordo co artigo 106 da LPAC, o ditame ten o carácter de preceptivo e vinculante.

Segunda.

Con carácter previo á análise de fondo, e en canto concirne ao procedemento seguido na instrución do expediente de revisión de oficio, o exercicio da potestade revisora require unha adecuada e inescusable

formalización, así como o escrupuloso acomodo a un procedemento do que os preceptos legais dan esencial razón en canto aos

seus trámites fundamentais, o que garda directa relación coa configuración do procedemento administrativo como instrumento

de garantía da legalidade e dos dereitos da cidadanía.

Ademais, por estar referida a revisión de oficio tan só aos actos favorables ou declarativos de dereitos incursos en causa de nulidade, desprega os seus efectos in peius, en prexuízo ou forma restritiva da situación xurídica do interesado, cumprindo por iso o procedemento revisor unha función

de garantía dos interesados.

Pois ben, no expediente remitido as esixencias formais foron, en esencia, cumpridas.

Terceira.

É cita comunmente admitida a de que a revisión de oficio dos actos administrativos constitúe unha fórmula privilexiada e excepcional, en canto actividade que ten por fin privar de toda eficacia,

mediante a súa anulación por unilateral pronunciamento do órgano administrativo competente, a algunha das súas decisións anteriores,

viciadas de nulidade, posteriormente apreciada mediante a súa anulación, por unilateral pronunciamento do órgano administrativo

competente e sen acudir ao proceso contencioso-administrativo; decisións que, en canto actos administrativos e por expresa

previsión legal, gozan de presunción de certeza e axuste á legalidade.

Conflúen así na revisión de oficio valores contrapostos provenientes, por unha banda, do principio de seguridade xurídica, e, por outra, do principio de legalidade; pois mediante a revisión de oficio a

Administración expulsa do mundo do dereito algunha resolución previa que, en canto acto administrativo, e por expresa previsión

legal, goza do reforzo da presunción de axuste á legalidade.

Mais non todas as infraccións susceptibles de provocar a anulación dun acto administrativo, mediante o exercicio das vías ordinarias de impugnación, poden ser esgrimidas nesta vía excepcional da revisión

de oficio. Antes ben, esta só procederá nos supostos nos que o acto se atope viciado por algunha das causas de nulidade previstas

no artigo 47.1 da LPAC, considerando ademais que aquelas causas deben ser apreciadas con cautela e prudencia, sen que poidan

ser obxecto de interpretación extensiva (neste sentido, a Sentenza da Audiencia Nacional do 18.10.2006).

Non convén esquecer que a facultade revisora dos actos declarativos de dereitos se concibe como un procedemento no que interesa, ante todo, o restablecemento da legalidade quebrantada, mais debe tamén cumprir

unha función de garantía, e para eses efectos é esencial a concreción do seu obxecto para os efectos de garantir a contradición.

Cuarta.

O obxecto do procedemento de revisión son as resolucións da Dirección Xeral de Función Pública do 15.9.2014, pola que se lle recoñeceu ao señor S. o 6º trienio, con data de vencemento do 6.8.2014; e a

resolución do 13.9.2017 pola que se recoñeceu o 7º trienio con vencemento do 6.8.2017.

Corresponde, arestora, analizar a concorrencia da causa de nulidade de pleno dereito invocadas pola consellería, que pretende basear aquela na prevista no artigo 47.1.f) da LRXPAC cando establece a nulidade

dos actos ?... expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiren facultades ou dereitos cando se careza

dos requisitos esenciais para a súa adquisición?.

A este respecto convén facer previamente dous tipos de consideracións, expostas xa por este órgano consultivo, recollendo unha estendida e reiterada corrente xurisprudencial. A primeira é resaltar a interpretación

extraordinariamente restritiva e para supostos taxados, que, no noso ordenamento xurídico posúe a nulidade de pleno dereito

dos actos administrativos nos que a eficacia é intrínseca, inmediata, xeral, e de carácter imprescritible, carecendo estes

ab initio de efectos xurídicos sen necesidade de previa impugnación en pro da orde pública xurídica que trata de protexer. A segunda,

é que o acto nulo de pleno dereito non pode ser obxecto de validación xa que esta técnica está exclusivamente, como se sabe,

referida ós actos anulables (artigo 48.1 da LPAC).

Quinta.

Así pois, en relación coa causa de nulidade prevista no art. 47.1.f) -actos expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polo que se adquiran facultades ou dereitos cando se careza dos requisitos

esenciais para a súa adquisición-, a doutrina ten sinalado que non abonda con que non se cumpra calquera requisito dos que

esixe o ordenamento xurídico aínda que estes requisitos se esixan para a validez do acto que determina a adquisición da facultade

ao dereito, senón que é preciso que o requisito poida cualificarse como esencial.

O Consejo de Estado salienta ao analizar esta causa de nulidade que a súa apreciación require, entre outras circunstancias, ?que falten los presupuestos esenciales para su adquisición, es decir, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria

del acto?. (Ditame do 16.11.2000).

Debemos subliñar, partindo do principio de interpretación restritiva que preside as causas de nulidade radical, que no precepto mencionado esa nulidade absoluta anóase á adquisición de dereitos ?cando se careza dos requisitos esenciais para a súa adquisición?, do que se deduce que tal carencia debe ser substancial e manifesta. Como xa sinalamos en anteriores ditames, o noso dereito

administrativo reserva a nulidade absoluta para as violacións máis graves do ordenamento xurídico, polo que é rexeitable unha

interpretación ampla do concepto ?requisitos esenciais?, que nos conduciría a desnaturalizar as causas legais de invalidez ao baleirar de contido os supostos de mera anulabilidade,

con marcada erosión do principio de seguridade xurídica. Neste sentido, cabe lembrar a distinción realizada polo Consejo de

Estado en numerosos ditames, e recollida tamén por este Consello Consultivo, entre ?requisitos necesarios? e ?requisitos esenciais?, xa que non todos os requisitos necesarios para a adquisición dunha facultade ou dereito merecen o cualificativo de ?esenciais?.

No presente caso a Administración autonómica insta a revisión das resolucións referidas na consideración de que sofren dun vicio esencial, cal é a falta do requisito temporal preceptivo de tres anos de

servizo para o recoñecemento dos trienios alí previstos.

No presente caso, o informe remitido pola Dirección de Función Pública sinala:

?A don S., mediante credencial emitida o 28 de xaneiro de 2013, foille recoñeceu (sic) o 4º trienio con data de vencemento o 06/08/2011.

Posteriormente, por Resolución do 15 de setembro de 2014 se lle recoñeceu o 6° trienio, con data de vencemento o 06/08/2014; e logo por Resolución do 13 de setembro de 2017 se lle recoñeceu o 7° trienio

con vencemento o 06/08/2017.

Polo anterior, fóronlle recoñecidos de xeito incorrecto o 6° e 7° trienios, con datas de vencemento o 06/08/2014 e o 06/08/2017, respectivamente, toda vez que o interesado non tiña acumulados 6 e 9 anos

mais de servizos prestados a maiores, contados dende a data de vencemento do seu cuarto trienio (o 06/08/2011, na que contaba

con 12 anos de servizo acumulados), para ter dereito a que se lle recoñeceran o 6° e 7° trienios, para os cales debía acreditar

18 e 21 anos de servizos, respectivamente?.

O artigo 136, ?retribucións básicas?, da Lei 2/2015, do 29 de abril, do emprego público de Galicia, respecto dos trienios, do xeito similar ao que anteriormente

dispoñía o artigo 69 do Decreto lexislativo 1/2008, do 13 de marzo, polo que se aprobou o texto refundido da Lei da función

pública de Galicia, dispón:

?1. As retribucións básicas asígnanse ao persoal funcionario segundo a adscrición do seu corpo ou escala a un determinado subgrupo

ou grupo de clasificación profesional, no suposto de que este non teña subgrupo, e a antigüidade nel. Dentro delas están comprendidos

os compoñentes de soldo e trienios das pagas extraordinarias.

2. As retribucións básicas están integradas única e exclusivamente:

[?]

b) Polos trienios, que consisten nunha cantidade, a cal será igual para cada subgrupo ou grupo de clasificación profesional, no suposto de que este non teña subgrupo, por cada tres anos de servizo no

corpo ou escala.

[?]?.

A respecto do requisito de ?carácter esencial?, podemos aducir a doutrina consolidada do Consejo de Estado segundo a que a prestación de servizos por parte do funcionario

público é un ?requisito esencial? para o recoñecemento de trienios e de sexenios (Ditames 312/2001, do 1.3.2001, 249 a 252/2001, do 19.4.2001, 3432/2002,

do 23.1.2003; 2616/2003, do 18.9.2003; 2958 a 2960/2003, do 25.9.2003; 2770 a 2772, 2774 e 2776/2003, do 2.10.2003). Criterio

igualmente sostido por este órgano consultivo en anteriores pronunciamentos; verbi gratia, CCG 154/2016.

Pois ben, no presente caso do expediente administrativo queda acreditado que se produciu un erro nas Resolucións de Función Pública do 14.9.2014 e do 13.9.2017 polas que se lle recoñeceu ao señor S. os

6º e 7º trienios con datas de vencemento 6.8.2014 e 6.8.2017, respectivamente por un cómputo incorrecto dos servizos prestados

polo interesado.

En conclusión, considérase que procede a revisión instada pola Administración autonómica tendo en conta que deberá regularizarse o expediente administrativo de S. para os efectos persoais e profesionais,

tal como e consta no fundamento terceiro da proposta de resolución emitida o 26.3.2018.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.