Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 098 de 05 de abril de 2017

Cuestión

Revisión de oficio

Resumen

Revisión de oficio do acto administrativo derivado da falta de resposta en prazo ao escrito presentado por dona R., no que reclamaba o pagamento do complemento específico anual non satisfeito nas pagas extraordinarias de xuño e decembro do ano 2013

Organismo: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria (Xunta de Galicia)

Letrado: López Corral

Propuesta: Estimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Blanco Serrano

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 23.01.2015 dona R., funcionaria do corpo de profesores de ensino secundario, solicitou o pagamento do complemento específico

anual do ano 2013 non satisfeito coas pagas extraordinarias de xuño e decembro e, subsidiariamente, o pagamento do citado

complemento na paga extra do mes de xuño de 2013, na contía proporcional aos servizos prestados, até a entrada en vigor da

norma que o suprime.

A devandita solicitude foi desestimada por resolución da Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria do 13.06.2016.

2.- A interesada presentara un recurso contencioso administrativo contra a inicial falta de resposta á súa solicitude. O Xulgado

do Contencioso Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela, en sentenza do 05.07.2016, estimou o recurso, anulou a desestimación

por silencio da súa solicitude, declarou o dereito da recorrente e condenou á Administración a que lle aboase a cantidade

correspondente ao complemento específico anual do ano 2013, non satisfeito nas nóminas das que se remuneran as pagas extraordinarias

de xuño e decembro, na cantidade que correspondese, xunto cos xuros correspondentes.

3.- Por resolución da Consellería de Educación, do 23.01.2017 acordouse executar a sentenza e, xa que logo, ordenar que se realizasen

os trámites pertinentes para que se lle abonasen á interesada as cantidades que lle correspondesen no concepto retributivo

da paga adicional do complemento específico de xuño de 2013 e no concepto retributivo da paga adicional do complemento específico

de decembro de 2013, agás a parte xa aboada no mes de agosto de 2016.

4.- Con data 02.02.2017, a Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos propuxo que se iniciase un procedemento de revisión

de oficio para os efectos de que se declarase parcialmente nulo de pleno dereito o acto administrativo derivado da falta de

resposta en prazo ao escrito que presentara a interesada con data 23.01.2015. En concreto, propoñía que se declarase a nulidade

de pleno dereito da parte do acto que obriga a recoñecerlle o dereito á paga adicional do complemento específico de xuño e

decembro no período comprendido do 01.03.2013 ao 31.12.2013.

5.- Con data 14.02.2017, o conselleiro de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria acordou incoar un procedemento de revisión

de oficio do citado acto. No mesmo acordo nomeou a instrutora do procedemento.

6.- Por medio dun escrito da instrutora, do 15.02.2017, comunicóuselle á interesada que dispoñía dun prazo de 10 días (trámite

de audiencia) para formular as alegacións e presentar os documentos e xustificacións que estimase oportunos.

A señora R., en data 22.02.2017, presentou un escrito de alegacións.

7.- O órgano instrutor emitiu unha resolución, con data 20.03.2017, na que propón ?Declarar a nulidade de pleno dereito do acto administrativo derivado da falta de resposta en prazo ao escrito que presentara

dona R. con data 23 de xaneiro de 2015, na parte que obriga a recoñecerlle o dereito á paga adicional do complemento específico

de xuño e decembro no período comprendido do 1/03/2013 ao 31/12/2013?.

8.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, e tivo entrada neste organismo con data 23 de marzo de 2017.

9.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do presente ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.-

Sométese a consulta deste Consello Consultivo, como quedou reflectido nos antecedentes do presente ditame, un expediente administrativo de revisión de oficio de acto administrativo remitido pola Consellería

de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria para o que resulta competente este organismo por encadrarse nas competencias

definidas polo artigo 12, f) da Lei 3/2014, do 24 de abril, reguladora deste Consello; e 17.f) do seu regulamento, aprobado

polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, segundo os que debe ser consultado preceptivamente nos supostos de revisión de oficio

dos actos administrativos, na forma establecida na Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común (no

sucesivo, LPAC), en canto garantía de preservación da seguridade xurídica, e de suxeición a dereito da actuación administrativa.

Segunda.-

Tal e como ten manifestado este Consello Consultivo, o exercicio da potestade revisora require unha adecuada e inescusable formalización, así como o escrupuloso acomodo a un

procedemento, o que garda directa relación coa configuración do procedemento administrativo como instrumento de garantía da

legalidade e dos dereitos da cidadanía.

Ademais, por estar referida a revisión de oficio tan só aos actos favorables ou declarativos de dereitos incursos en causa de nulidade, desprega os seus efectos in peius, en prexuízo ou forma restritiva da situación xurídica do interesado, cumprindo por iso o procedemento revisor unha función

de garantía dos interesados.

Pois ben, no expediente remitido as esixencias formais foron, en esencia, cumpridas.

Terceira.-

É cita comunmente admitida a de que a revisión de oficio dos actos administrativos constitúe unha fórmula privilexiada e excepcional en canto actividade que ten por finalidade privar de toda

eficacia algunha das súas decisións anteriores viciadas de nulidade, sobrevidamente apreciada mediante a súa anulación, por

unilateral pronunciamento do órgano administrativo competente e sen acudir ao proceso contencioso-administrativo; decisións

que, en canto actos administrativos e por expresa previsión legal, gozan de presunción de certeza e axuste á legalidade.

En definitiva, o mecanismo de revisión de oficio pode operar a anulación, (por causa de nulidade) de determinados actos administrativos, concretamente aqueles que posúen as notas de definitivos e declarativos

de dereitos. Porén, resulta evidente, pois non estamos diante dunha facultade de exercicio libre e arbitrario, que, como paso

previo a tal transcendental declaración, requírese a constatación precisa e terminante, de acordo coa previsión legal ao respecto,

da existencia da causa revisora mesma, á vista do suposto, de xeito inconcluso demostrado, de ilegalidade detectado, determinante

dunha nulidade de máximo grao, cal é a nulidade de pleno dereito, en canto alicerce xurídico da facultade que se pretende

exercitar e pór en marcha.

Non convén esquecer que a facultade revisora dos actos declarativos de dereitos se concibe como un procedemento no que interesa, ante todo, o restablecemento da legalidade quebrantada, mais debe tamén cumprir

unha función de garantía, e para eses efectos é esencial a concreción do seu obxecto para os efectos de garantir a contradición.

Cuarta.-

Sendo preciso poñer de relevo o carácter extraordinariamente restritivo que no noso Dereito Administrativo ten a nulidade de pleno dereito, por ser a anulabilidade a norma xeral, o que modaliza -como unha

das grandes singularidades da teoría da ineficacia dos actos administrativos- a regra xeral contida no artigo 6.3 do Código

Civil, procede analizar os presupostos que habilitan a revisión no presente caso.

Así, cómpre centrar o obxecto do expediente de revisión de oficio de acordo co relato secuencial feito nos antecedentes do presente ditame.

A consellería considera que o acto presunto resultante, por execución da sentenza do Xulgado do Contencioso - Administrativo núm. 2 de Santiago de Compostela da data do 17.06.2016 implica dereitos

económicos a prol da funcionaria alí demandante, sendo así que esta carece dos requisitos esenciais para a súa adquisición.

Así, a cuestión sometida a ditame consiste en determinar se procede, ou non, a declaración de nulidade do devandito acto, por mor da concorrencia da causa de nulidade prevista no artigo 47.1 f) da LRXPAC,

?os actos expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiren facultades ou dereitos cando se careza

dos requisitos esenciais para a súa adquisición?.

Daquela, para chegar a unha conclusión definitiva sobre a cuestión que nos ocupa, resulta necesario determinar que debe entenderse por requisito esencial para a adquisición de facultades ou dereitos,

e se no presente caso concorre tal requisito esencial.

A este respecto o Consejo de Estado ten declarado, entre outros, no seu ditame núm. 591/95, do 25.05.1995, que:

?Conforme ao criterio restritivo que debe presidir a interpretación dos supostos de nulidade, segundo reiterada xurisprudencia,

non cabería entender que a mera infracción do ordenamento xurídico poida configurarse como suposto de nulidade absoluta por

falta de requisito esencial do acto en cuestión senón de anulabilidade, do mesmo modo que respecto dos vicios de forma en

que puidera incorrer. O feito que determina a nulidade prevista no citado artigo 62.1.f) é a falta comprobada dun requisito

esencial para a produción do acto...?.

Neste sentido, como xa se manifestara noutros ditames (entre outros o CCG 444/2015 e en consonancia co criterio restritivo xa apuntado e o seguido polo Consejo de Estado, ditame núm. 351/96, do 22.02.1996),

os precitados requisitos esenciais non poden ser todos aqueles que a lei esixe senón tan só os que definen a estrutura mesma

do acto administrativo, sen vir inseridos noutro suposto de nulidade, como son a falta de capacidade do suxeito ou a ausencia

doutras calidades ou outras circunstancias que provoque non só, como efecto xenérico, a vulneración da Lei, senón máis precisamente,

un vicio grave na estrutura do acto administrativo que aparentemente recoñeceu ou atribuíu a facultade ou o Dereito, cunha

creba dalgúns ou varios dos elementos esenciais e estruturais do acto administrativo en revisión; é dicir, consentimento,

obxecto, causa ou fin.

Quinta.-

Trasladando tales consideracións ao caso temos que considerar que a Lei 2/2013, do 27 de febreiro, de orzamentos xerais da Comunidade Autónoma de Galicia para o ano 2013, estableceu no seu artigo

14, os criterios retributivos aplicables ao persoal ao servizo da Comunidade Autónoma non sometido á lexislación laboral e,

particularmente, os criterios para a percepción do complemento discutido:

?Un. [...] As pagas extraordinarias do persoal incluído no ámbito de aplicación deste artigo, e que se percibirán nos meses de xuño e decembro, serán o importe de soldo e trienios, se é o caso, establecido

no artigo 13. dous desta lei e dunha mensualidade de complemento de destino ou concepto ou contía equivalente en función do

réxime retributivo dos colectivos aos que este artigo resulte aplicable.

Dous. O conxunto das restantes retribucións complementarias, se é o caso, non experimentará ningún incremento con respecto ás vixentes o 31 de decembro do ano 2012, tendo en conta o disposto na alínea

Un do artigo 13 desta lei, sen prexuízo das modificacións que deriven da variación do número de efectivos asignados a cada

programa, do grao de consecución dos obxectivos fixados para aquel e do resultado individual da súa aplicación.

Durante o exercicio 2013 estas retribucións reduciranse nunha porcentaxe equivalente á derivada da aplicación do indicado na letra d) da alínea Un do artigo 21 desta lei para o persoal funcionario?.

O artigo 21, relativo ás retribucións do persoal funcionario da Comunidade Autónoma incluído no ámbito de aplicación do Texto refundido da Lei da función pública de Galicia, determina o seguinte:

?Un. De conformidade co establecido no artigo 13 desta lei, as retribucións que percibirá no ano 2013 o persoal funcionario incluído no ámbito de aplicación do Texto refundido da Lei da función pública

de Galicia, aprobado polo Decreto lexislativo 1/2008, do 13 de marzo, nos termos da disposición derradeira cuarta da Lei 7/2007,

do 12 de abril, pola que se aproba o Estatuto Básico do Empregado Público, que desempeñe postas de traballo para os que o

Goberno da Comunidade Autónoma aprobou a aplicación do réxime retributivo previsto na devandita lei, serán as seguintes:

a) O soldo e os trienios que correspondan ao grupo ou subgrupo en que se atope clasificado o corpo ou a escala a que pertenza

o persoal funcionario, de acordo coas contías reflectidas no artigo 13. dous desta lei referidas a doce mensualidades.

b) As pagas extraordinarias, que serán dúas ao ano, percibiranse de acordo co previsto no artigo 15 da Lei 13/1988, do 30 de

decembro, de orzamentos xerais da Comunidade Autónoma para o ano 1989. O importe de cada unha destas pagas será a suma do

soldo e dos trienios establecidos no artigo 13. tres desta lei e dunha mensualidade do complemento de destino.

Cando o persoal funcionario preste unha xornada de traballo reducida durante os seis meses anteriores aos meses de xuño e decembro, o importe da paga extraordinaria experimentará a correspondente redución

proporcional.

[...]

d) O complemento específico anual que, se é o caso, estea fixado ao posto que se desempeñe. Este complemento experimentará, respecto da súa contía o 1 de xaneiro de 2012, unha redución equivalente á suma

das pagas adicionais correspondentes aos meses de xuño e decembro, e percibirase en doce mensualidades?.

Así as cousas, a consellería argumenta que a situación xurídica non é a mesma no período comprendido entre o 01.01.2013 e o 28.02.2013 e no período comprendido entre o 01.03.2013 e o 31.12.2013. Dito

doutro xeito, a situación xurídica non é a mesma con anterioridade á entrada en vigor da Lei 2/2013, do 27 de febreiro (do

01.01.2013 ao 28.02.2013) que con posterioridade á mesma (do 01.03.2013 ao 31.12.2013). Así, respecto do período comprendido

entre o 01.01.2013 e o 28.02.2013, acéptase a procedencia do abono, que de feito se formalizou de forma xeneralizada na nómina

do mes de agosto de 2016 para todos os empregados públicos afectados, razón pola cal a interesada so percibiu as cantidades

correspondentes ao período complementario (do 01.3.2013 ao 31.12.2013).

Feita esta distinción, este Consello Consultivo considera que a revisión pretendida pola Administración se axusta aos presupostos legais de aplicación

por canto a interesada solicitou a percepción dun complemento retributivo expresamente excluído pola lei autonómica de aplicación

ao caso, de modo que, carecendo ese complemento de previsión legal que o sustente, a súa obtención por silencio se realiza

necesariamente a costa do requisito esencial de toda retribución dun empregado público cal é a súa previsión legal, que, actualizada

na nómina concreta, se constitúe (o requisito da previsión legal) como elemento causal esencial da transmisión patrimonial

producida e, en ausencia daquel, carece de causa en afectación legal determinante da súa nulidade de pleno dereito.

O feito de que a interesada obtivera previamente unha sentenza favorable á súa demanda con base na existencia dun silencio administrativo positivo non impide a revisión do acto, pois con claridade o tipo

legal do motivo de nulidade invocado se refire a actos expresos ou presuntos. Tampouco é obstáculo para a revisión o feito

de que teñan transcorrido tres anos dende a reclamación inicial, porque a potestade de revisión non está suxeita a prazo,

podendo ser instada ?en cualquier momento?, segundo a dicción legal.

Sexta.-

En definitiva, concorrendo os dous sinalados presupostos do artigo 47.1 f), da LPAC -contravención do ordenamento xurídico e esencialidade dos requisitos ausentes-, danse os condicionantes que habilitan

á Administración, ex lege, para o exercicio da potestade de revisión de oficio dos seus actos nulos de pleno dereito, sendo o noso parecer conforme

ao da proposta de resolución cando propugna a revisión de oficio do acto presunto administrativo.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.