Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 070 de 21 de marzo de 2018

Cuestión

Revisión de oficio

Resumen

Revisión de oficio para declarar a nulidade do acto de adxudicación a F. dun posto de traballo correspondente á especialidade de Bioloxía e Xeoloxía no IES Sanxillao de Lugo

Organismo: Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria (Xunta de Galicia)

Letrado: Carballo Marcote

Propuesta: Estimatoria

Conclusion: Favorable

Relator: Costa Pillado

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 18.1.2018 e previa proposta do director xeral de Centros e Recursos Humanos, o conselleiro de Cultura, Educación

e Ordenación Universitaria acordou incoar un procedemento de revisión de oficio do acto de adxudicación a F. por resolución

da Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos do 2.5.2016, dun posto de traballo no IES Sanxillao de Lugo.

Invócase a concorrencia da causa de nulidade prevista na letra f) do artigo 47.1 da Lei 39/2015, de 1 de outubro, de procedemento administrativo común das administracións públicas (en adiante LPAC).

2.- Instruído o correspondente expediente e concedida audiencia ao interesado, que non presentou alegacións, con data 21.2.2018

a instrutora do procedemento formulou proposta de resolución no sentido de declarar a nulidade de pleno dereito do acto administrativo

en revisión.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Cultura, Educación e Ordenación Universitaria tendo entrada neste organismo con data 23.2.2018.

4.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

Sométese á consideración deste Consello Consultivo de Galicia unha proposta de resolución relativa á revisión de oficio do acto de adxudicación a F. dun posto de traballo correspondente á especialidade

de Bioloxía e Xeoloxía no IES Sanxillao de Lugo.

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de razón por encadrarse nas competencias delimitadas nos artigos 12.f), da Lei 3/2014, do 22 de abril, do Consello Consultivo de

Galicia e 17.a), do Decreto 91/2015, do 18 de xuño, polo que se aproba o seu Regulamento de organización e funcionamento deste

órgano consultivo, preceptos ambos os dous que establecen a preceptividade do ditame deste órgano nos supostos de revisión

de oficio dos actos administrativos, en canto garantía de preservación da seguridade xurídica e de suxeición a dereito da

actuación administrativa.

Ademais, de acordo co artigo 106 da LPAC, o ditame ten o carácter de preceptivo e vinculante.

Segunda.

Con carácter previo á análise de fondo, e en canto concirne ao procedemento seguido na instrución do expediente de revisión de oficio, o exercicio da potestade revisora require unha adecuada e inescusable

formalización, así como o escrupuloso acomodo a un procedemento do que os preceptos legais dan esencial razón en canto aos

seus trámites fundamentais, o que garda directa relación coa configuración do procedemento administrativo como instrumento

de garantía da legalidade e dos dereitos da cidadanía.

Ademais, por estar referida a revisión de oficio tan só aos actos favorables ou declarativos de dereitos incursos en causa de nulidade, desprega os seus efectos in peius, en prexuízo ou forma restritiva da situación xurídica do interesado, cumprindo por iso o procedemento revisor unha función

de garantía dos interesados.

Pois ben, no expediente remitido as esixencias formais foron, en esencia, cumpridas.

Terceira.

É cita comunmente admitida a de que a revisión de oficio dos actos administrativos constitúe unha fórmula privilexiada e excepcional, en canto actividade que ten por fin privar de toda eficacia,

mediante a súa anulación por unilateral pronunciamento do órgano administrativo competente, a algunha das súas decisións anteriores,

viciadas de nulidade, posteriormente apreciada mediante a súa anulación, por unilateral pronunciamento do órgano administrativo

competente e sen acudir ao proceso contencioso-administrativo; decisións que, en canto actos administrativos e por expresa

previsión legal, gozan de presunción de certeza e axuste á legalidade.

Conflúen así na revisión de oficio valores contrapostos provenientes, por unha banda, do principio de seguridade xurídica, e, por outra, do principio de legalidade; pois mediante a revisión de oficio

a Administración expulsa do mundo do dereito algunha resolución previa que, en canto acto administrativo, e por expresa previsión

legal, goza do reforzo da presunción de axuste á legalidade.

Mais non todas as infraccións susceptibles de provocar a anulación dun acto administrativo, mediante o exercicio das vías ordinarias de impugnación, poden ser esgrimidas nesta vía excepcional da revisión

de oficio. Antes ben, esta só procederá nos supostos nos que o acto se atope viciado por algunha das causas de nulidade previstas

no artigo 47.1 da LPAC, considerando ademais que aquelas causas deben ser apreciadas con cautela e prudencia, sen que poidan

ser obxecto de interpretación extensiva (neste sentido, a Sentenza da Audiencia Nacional do 18.10.2006).

Non convén esquecer que a facultade revisora dos actos declarativos de dereitos se concibe como un procedemento no que interesa, ante todo, o restablecemento da legalidade quebrantada, mais debe tamén cumprir

unha función de garantía, e para eses efectos é esencial a concreción do seu obxecto para os efectos de garantir a contradición.

O exercicio da potestade revisora require, ademais, dunha axeitada e inescusable formalización, así como do escrupuloso acomodo ao procedemento normativamente establecido que se manifesta así

como instrumento de garantía da legalidade e dos dereitos dos cidadáns.

Neste sentido, a instrución do expediente que nos ocupa axustouse, no esencial, ao previsto na citada lei, debendo salientarse a verificación do preceptivo trámite de audiencia aos interesados, que puideron

alegar o que estimaron pertinente na defensa dos seus dereitos.

Cuarta.

Sendo preciso poñer de relevo o carácter extraordinariamente restritivo que no noso Dereito Administrativo ten a nulidade de pleno dereito, por ser a anulabilidade a norma xeral, o que modera -como unha

das grandes singularidades da teoría da ineficacia dos actos- a regra xeral contida no artigo 6.3 do Código Civil, procede

analizar os presupostos que habilitan a revisión no presente caso.

No concernente aos aspectos propiamente referidos á revisión que se pretende, hai que indicar, primeiramente, que, sen prexuízo dos límites establecidos no artigo 110 da LPAC, a acción revisoria por causa

de nulidade de pleno dereito carece, en sentido estrito, de prazo para o seu exercicio, tal e como se pode desprender da dicción

legal ?en calquera momento?, polo que, en ausencia da apreciación das excepcións recollidas naquel precepto, nada impide entrar a coñecer sobre a nulidade

de pleno dereito invocada pola Administración autonómica.

Por outro lado, tal e como esixe a LRXPAC no seu artigo 106, estamos no presente caso ante un acto que esgota a vía administrativa.

Respecto da posible concorrencia da causa de nulidade motivadora do expediente que agora se instrúe, invócase pola Administración actuante a previsión establecida no artigo 47.1 da LPAC, no seu apartado

f), cando refire a nulidade a ?actos expresos ou presuntos contrarios ao ordenamento xurídico polos que se adquiran facultades ou dereitos cando se careza

dos requisitos esenciais para a súa adquisición?.

Como ten reiterado en numerosas ocasións este Consello Consultivo, (entre outros, ditame CCG 42/1998), os supostos de nulidade de pleno dereito dos actos administrativos deben ter unha interpretación

extraordinariamente restritiva, xa que a nulidade implica un plus esencial sobre o que entendemos como infracción grave de

norma legal ou regulamentaria, prevista no artigo 107 da LPAC.

Polo que concirne especificamente ao tipo legal alegado, este esixe como primeiro requisito que se trate dun acto expreso ou presunto, que infrinxa o ordenamento xurídico, e, ademais, que a través

do citado acto "se adquiran facultades ou dereitos cando se careza dos requisitos esenciais para a súa adquisición". O aspecto máis importante que transcende deste suposto legal é o de determinar que debe entenderse por requisito esencial,

pois no dito carácter reside a clave para detectar a entidade da infracción legal, condición esta que tal e como se contempla

no suposto legal referido pode, en principio, afectar á calidade das persoas ou das cousas.

Neste sentido, como ten declarado sobre o particular o Consejo de Estado (ditames, entre outros núm. 591/1995 do 25.5.95) "conforme ao criterio restritivo que debe presidir a interpretación dos supostos de nulidade, segundo reiterada xurisprudencia,

non cabería entender que a mera infracción do ordenamento xurídico poida configurarse como suposto de nulidade absoluta por

falta de requisito esencial do acto en cuestión senón de anulabilidade, do mesmo modo que respecto dos vicios de forma en

que puidera incorrer. O feito que determina a nulidade prevista no citado artigo 62.f) é a falta comprobada dun requisito

esencial para a produción do acto ...", de modo que a esencialidade do requisito será máis propia daquel que afecte aos elementos básicos do acto controvertido,

e non a todo requisito necesario para a adquisición dun dereito, pois aínda partindo dunha evidente vulneración do ordenamento

xurídico por parte dun acto administrativo, non existirá nulidade de pleno dereito se o vicio non afecta a un requisito esencial

da adquisición do dereito, como sería o caso das irregularidades non invalidantes, dos vicios de mera anulabilidade ou os

actos nulos no que poidan ser obxecto de conversión ou conservación (artigos 50 e 51 da LPAC).

En consonancia co criterio restritivo apuntado, como xa se manifestara noutros ditames (entre outros o CCG 136/1999), os ditos requisitos esenciais deben relacionarse cos que definen a estrutura mesma

do acto administrativo, como son a falta de capacidade do suxeito ou a ausencia doutras calidades ou circunstancias que provoque,

non soamente, como efecto xenérico, a vulneración da lei, senón, máis precisamente, un vicio grave na estrutura do acto administrativo.

Podería aínda argumentarse que esa excepcionalidade vese reforzada no caso da revisión dos actos expresos, por levar aparellada unha previa análise crítica das circunstancias do acto administrativo, e

a formulación dun criterio xurídico plasmado no acto administrativo que logo se muda cando se fundamenta a concorrencia dunha

causa de nulidade de pleno dereito no expediente de revisión de oficio.

Quinta.

Pois ben, partindo da citada doutrina, observamos, por un lado, que non existe dúbida de que o acto en revisión conculca o ordenamento

xurídico pois F. participou no concurso de traslados convocado pola Orde do 13.1.2016 por dúas especialidades: Bioloxía e

Xeoloxía (590008) e Organización e Procesos de Mantemento de Vehículos (590111) aínda que perdera a súa condición de funcionario

de carreira da especialidade de Bioloxía e Xeoloxía en virtude da Orde do Ministerio de Educación e Cultura de 3.3.1998 e

polo tanto non podería resultar adxudicatario dunha praza da especialidade de Bioloxía e Xeoloxía (590008).

Produciuse un erro de verificación de datos no procedemento de adxudicación do concurso e resultou adxudicatario mediante a Resolución da Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos do 2.5.2016 dunha

praza pola citada especialidade, cando só podía resultar adxudicatario, de ser o caso, dunha praza da especialidade de Organización

e Procesos de Mantemento de Vehículos (590111), única que posuía na data na que finalizou o prazo de presentación de solicitudes.

Mediante a Resolución da Dirección Xeral de Centros e Recursos Humanos do 2.5.2016 publicouse a adxudicación definitiva de destinos do concurso de traslados e adxudicóuselle a F. un posto de traballo

correspondente a unha especialidade da que carecía, sendo polo tanto este acto de adxudicación contrario ao ordenamento xurídico.

E poucas dúbidas pode ofrecer o carácter esencial do requisito analizado, por tratarse dun requisito principal para poder optar a o posto de traballo adxudicado, xa que non se pode resultar adxudicatario

dunha praza da especialidade de Bioloxía e Xeoloxía (590008) cando non se ten a referida especialidade.

Por tales razóns, se comparte a apreciación realizada na proposta de resolución no tocante á concorrencia dun vicio de nulidade de pleno dereito no acto administrativo examinado, sendo procedente en consecuencia

a súa revisión de oficio, o que debe levar á realización dos axustes que poidan derivarse desta.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa favorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire respecto da revisión de oficio do acto de adxudicación a F. dun posto de traballo correspondente á especialidade

de Bioloxía e Xeoloxía no IES Sanxillao de Lugo?