Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 058 de 26 de septiembre de 2018

Cuestión

Reclamación de responsabilidade patrimonial

Resumen

Reclamación de responsabilidade patrimonial interposta por I,, en nome e representación de G., J e M., polos danos sufridos como consecuencia do falecemento do seu cónxuxe e pai, respectivamente, R. no Complexo Hospitalario Universitario de Santiago.

Organismo: Consellería de Sanidade (Xunta de Galicia)

Letrado: López Paz

Propuesta: Desestimatoria

Conclusion: Desfavorable

Relator: Fernández Vázquez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Con data 28.7.2017, I., actuando en nome e representación de G., J. e M., presentou unha reclamación de responsabilidade patrimonial

ante o Servizo Galego de Saúde polos danos derivados do falecemento de R. cónxuxe e pai, respectivamente, dos reclamantes.

O pasamento do señor R. aconteceu o 2.2.2017 no Complexo Hospitalario Universitario de Santiago logo de ser sometido o día anterior

a unha intervención cirúrxica de lobectomía inferior esquerda e linfadenectomía mediastínica por presenza dun carcinoma epidermoide.

A causa da morte do paciente foi un infarto hemorráxico do lóbulo superior esquerdo que requiriu unha pneumonectomía esquerda completa que non foi superada polo paciente en evolución tórpida.

O infarto pulmonar produciuse pola ligadura do vaso venoso único do lóbulo superior esquerdo que presentaba o paciente como particularidade anatómica conxénita.

Solicítase unha indemnización de 170.000,00 ?, máis os xuros que correspondan.

2.- Instruído o correspondente expediente de responsabilidade patrimonial, no que se incorporou informe do servizo e se deu audiencia

á interesada, formulouse unha proposta de resolución en sentido desestimatorio da reclamación.

3.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor conselleiro de

Sanidade, tendo entrada neste organismo o día 16.2.2018.

4.- Na Sección de Ditames que tivo lugar o día 14.3.2018 acordouse, ao abeiro do previsto no artigo 34.4 do Decreto 91/2015,

do 18 de xuño, devolver o expediente para que se completase a súa instrución.

5.- O expediente tivo de novo entrada neste órgano consultivo o día 30.7.2018.

6.- Na Sección de Ditames que tivo lugar o día 30.8.2018 acordouse, de conformidade co previsto no artigo 39.2 do Decreto 91/2015,

do 18 de xuño, ampliar o período de emisión do preceptivo ditame polo prazo dun mes.

7.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do presente ditame.

ANTECEDENTES

Primeira.

O Consello Consultivo de Galicia é competente para coñecer do expediente de reclamación de responsabilidade patrimonial das administracións públicas ao que se fixo referencia nos antecedentes a teor

do previsto nos artigos 12. j) da Lei 3/2014, do 24 de abril, do Consello Consultivo de Galicia, e 17.a) do seu Regulamento

de organización e funcionamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, por tratarse dunha reclamación de responsabilidade

patrimonial da Administración autonómica de contía superior a 30.000,00 ?.

Segunda.

O dereito dos particulares a seren indemnizados pola Administración de toda lesión que sufran en calquera dos seus bens e dereitos, agás nos casos de forza maior, sempre que aquela lesión sexa consecuencia

do funcionamento normal ou anormal dos servizos públicos, responde a un principio de responsabilidade obxectiva recollido

no artigo 106 da Constitución española. Ademais o réxime xurídico da reclamación de responsabilidade patrimonial, contense actualmente nas previsións específicas establecidas na Lei 39/2015, do 1 de outubro, do procedemento administrativo común

das administracións públicas (en adiante, LPAC), respecto dos aspectos adxectivos; e, na Lei 40/2015, do 1 de outubro, de

réxime xurídico do sector público (en adiante, LRXSP), no tocante aos aspectos substantivos ou cuestións de réxime xurídico.

Así, no que ao presente expediente se refire, cómpre dicir que as esixencias de orde procedemental, en xeral, foron cumpridas, sobre todo o esencial trámite de audiencia que permite aos interesados exercitar

as súas posibilidades de defensa no procedemento administrativo.

Terceira.

A teoría da responsabilidade patrimonial das administracións públicas, como suxeitos pasivos das indemnizacións de danos e perdas,

vénse artellando, en canto á responsabilidade obxectiva destas polo funcionamento, que se lles poida imputar, dos servizos

públicos, sobre a existencia, ou non, dunha relación de causalidade directa e inmediata entre o funcionamento do servizo público

e a lesión antixurídica producida.

Por outra parte para que a lesión poida ser resarcible, ten que demostrarse a efectiva realización dun dano, que haberá de ser avaliable economicamente e individualizado en relación cunha persoa ou grupo

de persoas. En definitiva, para que a responsabilidade se faga efectiva, esíxese a proba dunha causa concreta que determine

o dano e a conexión entre a actuación administrativa e o dano real ocasionado.

O abandono do criterio subxectivista de responsabilidade non supón, non obstante, a inexistencia de límites fronte a unha eventual aplicación automática do principio resarcitorio sobre a base dunha

vinculación máis ou menos ampla entre o funcionamento do servizo e o dano padecido; e así, como máis significados lindes daquel

principio xeral poden salientarse tres acoutacións de formulación legal: a forza maior (artigo 32.1 LRXSP), a obriga xurídica

de soportar o dano (artigos 32.1 e 34.1 LRXSP), e a non indemnizabilidade dos danos derivados de feitos e circunstancias que

non se puideran evitar ou prever segundo o estado da ciencia e a técnica existentes na produción daqueles (artigo 34.1, inciso

2º, LRXSP).

Cuarta.

Ao exposto cabe engadir a consolidada liña xurisprudencial segundo a cal nas reclamacións derivadas da actuación médica ou sanitaria, como é o caso, non resulta suficiente a existencia dunha lesión (que

levaría a responsabilidade obxectiva máis aló dos límites do razoable), senón que é preciso acudir ao criterio da lex artis, como modo de determinar cal é a actuación médica correcta, independentemente do resultado producido na saúde ou na vida

do enfermo xa que non é posible para Administración garantir, en todo caso, a sanidade ou a saúde do paciente, en atención

ás limitacións impostas polo estado da técnica e a ciencia, e as propias da prestación asistencial en termos de razoabilidade.

Así pois, só no caso de que se produza una infracción da dita lex artis responde a Administración dos danos causados; en caso contrario, os ditos prexuízos non son imputables á Administración e

non terían a consideración de antixurídicos polo que deberán ser soportados polo prexudicado.

A existencia deste criterio da lex artis baséase no principio xurisprudencial de que a obriga do profesional da medicina é de medios e non de resultados, é dicir,

a obriga concrétase en prestar a debida asistencia médica e non de garantir en todo caso a curación do enfermo.

Estamos ante un criterio que permite valorar a corrección dos actos médicos e que impón ao profesional o deber de actuar conforme coa dilixencia debida; criterio que é fundamental pois permite delimitar

os supostos nos que verdadeiramente pode haber lugar a responsabilidade ao esixirse non só que exista o elemento da lesión

senón tamén a infracción do repetido parámetro; prescindir del levaría consigo unha desaforada obxectivización da responsabilidade

que podería declararse coa única esixencia de existir unha lesión efectiva, sen necesidade de demostración da infracción do

criterio de normalidade.

Quinta.

Tendo en conta os elementos técnicos que se acaban de describir, e pasando a examinar o fondo da reclamación presentada, resulta preciso determinar neste ditame se, no caso que se nos presenta a exame,

existe relación de causalidade entre o funcionamento do servizo e a lesión aducida, por ser este o primeiro presuposto para

a imputación, en réxime obxectivo, da responsabilidade por normal ou anormal funcionamento do servizo público.

A análise da dita causalidade debe partir dos reproches que se dirixen fronte á Administración na reclamación de responsabilidade patrimonial en tramitación, sendo así, a este respecto, que a parte reclamante

basea a súa solicitude na formulación dunha tripla censura en relación coa asistencia sanitaria recibida, aducindo que os

facultativos que atenderon ao paciente non aplicaron as medidas diagnósticas e terapéuticas adecuadas para identificar a variación

anatómica que presentaba o paciente na drenaxe do seu pulmón esquerdo sometido á intervención de lobectomía (cunha única vea

de saída e non dúas como é o habitual) o que provocou o infarto do órgano pola resección do único vaso de evacuación (que

os cirurxiáns interpretaron como a vea propia do lóbulo inferior obxecto de resección). Igualmente se censura a tardanza en

detectar o erro cometido.

Como respaldo probatorio das alegacións realizadas, a parte reclamante achega informe pericial de especialista en cirurxía torácica, asinado con data 24.5.2017 (posiblemente se trate dun erro e a data

sexa 24.5.2018, pois foi achegado ao expediente o 29.5.2018).

Sexta.

Por parte da Administración sanitaria négase que o falecemento do señor R. fora consecuencia dunha deficiente aplicación da lex artis na práctica da intervención cirúrxica e o seguimento e atención posterior do paciente, se ben non é cuestión controvertida

a de que no curso da cirurxía se produciu unha resección indebida da única vea de drenaxe do pulmón esquerdo, que no último

informe do servizo de cirurxía torácica do CHUS é cualificada como ?maniobra quirúrgica incorrecta?.

Na nova proposta de resolución a instrutora se limita a transcribir os aspectos que considera mais salientables do informe pericial de parte e o segundo e terceiro informes do servizo, establecendo sen

mais a conclusión de que ?por la particularidad anatómica de la disposición del drenaje venoso pulmonar en este paciente, se desencadenó una complicación

que, a pesar de ser abordada con urgencia (12 horas desde el inicio de una clínica altamente inespecífica) desafortunadamente

no consiguió evitar el fallecimiento del paciente?.

Nada se motiva nin se argumenta ao respecto das razóns que levan a rexeitar as conclusións do informe pericial de parte, o que, se é inadecuado como actuación exixible na formulación dunha proposta de

resolución, é mais censurable no presente caso, ante a existencia dun criterio contraditorio entre os servizos médicos que

informan no expediente, pois mentres o de Radioloxía argumenta que non se trata dunha anomalía excepcional, xustificando así

que non fora obxecto de consideración no informe dunha TAC previa na que se identifica a dita particularidade anatómica, o

Servizo de Cirurxía a considera unha anomalía anatómica infrecuente, defendendo a non esixibilidade de que os cirurxiáns deberan

ter en consideración a posible concorrencia de tal particularidade.

Sétima.

Do exame do actuado se obtén un criterio contrario ao defendido na proposta de resolución, e iso polas razóns que seguen.

En primeiro lugar hai que considerar que, afirmado o carácter iatroxénico da lesión que provocou o falecemento do paciente, resulta acreditada unha vinculación causal entre o dano (falecemento) e a asistencia

sanitaria (cirurxía de lobectomía).

Certamente esta circunstancia non conduce sen mais á apreciación da existencia dun dano que deba ser reparado pola vía da responsabilidade patrimonial, por canto a iatroxenia pon de manifesto, exclusivamente,

a existencia de causalidade, pero este requisito non é abondo para que xurda o deber de indemnizar, por canto os particulares

unicamente teñen dereito a ser indemnizados polos danos que non teñan a obriga xurídica de soportar, e a prestación sanitaria,

como prestación de medios que é, non pode ser avaliada, con carácter exclusivo, dende o punto de vista do resultado, sendo

conforme co criterio obxectivo de responsabilidade patrimonial da Administración que, aínda que non se acade un resultado

satisfactorio con ocasión dunha asistencia sanitaria, a Administración non poida ser declarada responsable por non ser aquel

dano antixurídico.

Neste sentido xa ten dito este Consello Consultivo, seguindo ao Consejo de Estado, que, aínda admitindo a eventual concorrencia da necesaria relación de causalidade entre a asistencia sanitaria e os

danos producidos, e partindo tamén da responsabilidade obxectiva da Administración, non sempre procederá, a pesar diso, declarar

a responsabilidade da Administración, posto que o paciente ten o deber xurídico de soportar os efectos inherentes ou propios

da terapia establecida para a súa curación ou, incluso, razoablemente derivados da particular intervención que se practique,

e por iso consideramos que non é antixurídica unha lesión que ten lugar con ocasión dunha intervención cirúrxica cando na

realización desta se observaron as obrigas que a lex artis impón aos profesionais da medicina (entre outros, ditames CCG 675/2002 ou CCG 231/2016).

A partires das anteriores afirmacións, será no eido da proba onde se deba dilucidar a determinación de se no presente caso, o dano que motiva a reclamación non é antixurídico por derivar dunha prestación

sanitaria consonte á lex artis.

Situados neste punto cómpre lembrar que, como xa se manifestou noutros ditames deste Consello (por todos eles cítanse os ditames CCG 75/1996 e CCG 176/2017) a carga da proba da existencia dun dano avaliable

economicamente e singularizado e a súa conexión causal co funcionamento dalgún servizo público corresponde, certamente, ao

reclamante (poden citarse entre outras, as sentenzas do Tribunal Supremo do 4.11.1997 ou 22.2.2017), e a dos feitos impeditivos

da pretensión (forza maior, culpa do prexudicado, etc...) á Administración (artigo 217 da Lei 1/2000, do 7 de xaneiro, de

axuizamento civil, en adiante LAC). Non obstante, aínda que a proba incumbe a quen reclama, os principios de dispoñibilidade

e facilidade da proba (art. 217.7 LAC) introducen modulacións nas regras xerais de reparto da carga probatoria.

E as aludidas modulacións, apreciables no xogo xeral da regra da carga da proba, cobran singular relevancia cando, coma no presente caso, resulta constatada afirmativamente a realidade dun dano vinculado

cunha asistencia sanitaria, pois a verificación positiva de tales presupostos demanda da Administración a xustificación do

feito impeditivo que exclúe aquela responsabilidade, isto é, a inexistencia de antixuricidade do dano, por constituír este

un risco típico daquela intervención ou propio dos factores endóxenos ou persoais que concorren no paciente, e, de ser o caso,

previa a axeitada información destas circunstancias cristalizada na obtención do preceptivo consentimento informado de quen

corresponda.

Oitava.

Examinando dende esta perspectiva o actuado, obtense a conclusión de que a Administración sanitaria non acredita en absoluto que o dano producido sexa un risco típico da intervención ou obedeza a factores

endóxenos do paciente non reconducibles cunha boa técnica cirúrxica, non sendo acorde aos estándares de seguridade exixibles

na prestación sanitaria que unha variación patolóxica que consta en probas de imaxe previas á cirurxía, non sexa considerada

polos propios cirurxiáns que interviñeron, de xeito que se produza a lesión xa referida.

E, para chegar a tal conclusión, non resulta preciso determinar a responsabilidade dun ou doutro servizo (Radioloxía e Cirurxía) na materialización do dano, pois a responsabilidade está funcionalmente

ancorada ao funcionamento do servizo público como un todo, e sendo así que a lesión se xerou no seo do funcionamento do dito

servizo, non é cuestión determinante a da antixuridicidade no actuar dos servizos sanitarios con identificación puntual do

axente do dano, senón a antixuridicidade do dano padecido pola vítima, que concorre no presente caso, pola sinalada inadecuación

da prestación sanitaria, e a creba dos estándares de seguridade que supón a circunstancia descrita de que a variación anatómica

estaba recollida en imaxes probas de imaxe previas á cirurxía e non foi considerada polos cirurxiáns, sen que a Administración

teña trasladado un criterio que achegue xustificación a tal extremo, arrastrada pola contradición científica que no fondo

suscitan os criterios defendidos, respectivamente, polos servizos de radioloxía e cirurxía que emitiron parecer no presente

expediente.

Con todo, o pronunciamento deste Consello Consultivo non se asenta só nunha conclusión extraíble dos criterios de reparto da carga probatoria, ante a ausencia de achega por parte da Administración das

xustificacións que lle son exixibles en presenza dun dano iatroxénico. Resulta, ademais, que a parte reclamante achegou un

informe pericial no que se conclúe que a detección da variación anatómica era exixible aos cirurxiáns que practicaron a intervención

invocándose ao respecto o afirmado nun tratado de cirurxía torácica no que se considera que ?antes de seccionar la vena hay que comprobar que existen al menos dos venas pulmonares, superior e inferior. Esto es particularmente

importante en el pulmón izquierdo, en el que el 10% de los casos existe un tronco venoso común que se bifurca distal al hilio

pulmonar, cerca de la pleura visceral?.

Esta consideración realizada en literatura científica, fonte de proba, por tanto, allea aos intereses en xogo na presente reclamación, podería ser eventualmente cuestionada, de ser o caso, con argumentos

de idéntica natureza e en sentido contrario, o que non sucedeu no expediente examinado, pois como vai dito, nos informes do

Servizo de Cirurxía se invoca a adecuación á lex artis da existencia de tal variación anatómica que, atendido o actuado, resulta non ser infrecuente, de onde se deriva que non

deba ser desconsiderada ao abordar unha cirurxía como a que aquí está a exame, tal e como así se razoa na cita científica

que vai transcrita.

E así as cousas, a conclusión que se impón é a de considerar que na asistencia prestada ao señor R. se conculcaron as regras que a lex artis impoñía aos facultativos actuantes, creba que produciu o falecemento do paciente ante a situación crítica á que se veu exposto

como consecuencia das lesións provocadas polo infarto pulmonar xerado pola resección da única vea de drenaxe da parte restante

do pulmón esquerdo, sendo apreciable, pois, a existencia dun dano antixurídico que debe ser reparado.

Novena.

No tocante á contía da indemnización, o representante da parte reclamante solicita unha indemnización por importe total de 170.000,00 ?, que non desagrega en atención aos conceptos que permiten obter

tal cantidade.

Ao respecto da fixación da contía hai que indicar que, recollendo unha moi consolidada xurisprudencia, o punto 2 do artigo 34, Indemnizacións, da LRXSP prevé que ?Nos casos de morte ou lesións corporais poderase tomar como referencia a valoración incluída nos baremos da normativa vixente

en materia de seguros obrigatorios e da Seguridade Social?.

E, na medida en que o punto 3 do propio artigo 34 prevé que a contía se calculará con referencia ao día en que a lesión se produciu efectivamente, procederá acudir entón aos baremos vixentes na data do

falecemento do señor R., acontecido o 2.2.2017, polo que xa estaba vixente o actual baremo introducido pola Lei 35/2015, de

22 de setembro, de reforma do sistema para a valoración dos danos e prexuízos causados ás persoas en accidentes de circulación.

E, examinado o actuado, e considerada a vaguidade da reclamación neste punto (que se limita a pedir unha indemnización de 170.000,00 ?, sen outra especificación) sucede que este Consello Consultivo carece

de datos elementais para calcular a contía da indemnización, tales como idade dos fillos da vítima, convivencia ou non (para

o caso de que sexan maiores de 30 anos) ou ingresos da vítima para calcular o prexuízo patrimonial.

En tales circunstancias, e ante a improcedencia de entender que esas partidas non deben ser aboadas por falta de proba, o que dificultaría unha eventual finalización da disputa na canle administrativa

(sabido é que en vía contencioso administrativa non existe límite para a práctica de proba sobre o alcance dos danos) o procedente

é trasladar a fixación da contía a un expediente contraditorio no que se fixe a indemnización sobre as bases que preceden.

Engadidamente, hai que subliñar a procedencia de practicar unha redución do 20% na cantidade resultante da aplicación do baremo de referencia, e iso por canto consta no expediente que a doenza que presentaba

o señor R., cancro de pulmón con necesidade de lobectomía de pulmón esquerdo e lobectomía previa do pulmón dereito, presenta

unha mortalidade do 20% e unha mingua da esperanza de vida, circunstancia esta que debe ser ponderada no caso de reclamacións

sanitarias, nas que o contexto de saúde da vítima antes da materialización do dano, si é relevante dende o punto de vista

do principio de efectividade do dano e integridade da reparación, a diferenza do que sucede nos casos previstos polo baremo

de accidentes, que resarcen un evento danoso alleo á saúde previa do paciente por estar vinculado a un accidente.

No ámbito das reclamacións de responsabilidade patrimonial, as circunstancias de saúde do paciente, e o risco que estas representan para a súa integridade física ou psíquica ou para a súa vida, aínda

en presenza dunha boa praxe médica, deben ser ponderadas dende o principio da efectividade do dano e a súa antixuridicidade,

e non poden ser eliminadas da ecuación que permite valorar o alcance indemnizatorio que consigue a reparación íntegra do dano.

Polo demais, a redución da contía da indemnización en atención ás circunstancias de saúde do paciente ten sido aplicada por este Consello Consultivo en anteriores ditames, cítase por todos

o ditame CCG 24/2017.

Consecuentemente con todo argumentado, procede establecer un criterio contrario ao establecido na proposta de resolución, apreciándose no presente caso unha creba da lex artis que xerou un dano antixurídico que debe ser reparado na contía que se fixe en expediente contraditorio con aplicación dos

criterios establecidos nesta consideración.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa desfavorablemente a proposta de resolución desestimatoria da reclamación á que o presente expediente se refire, sendo procedente indemnizar aos reclamantes na contía que resulte de aplicar

o indicado na consideración novena deste ditame?.