Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2023/0889 del 20 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de oficio de acto administrativo

Contestacion

Procedencia: Ayuntamiento de Orihuela (Alicante).

Materia: Revisión de oficio.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

DICTAMEN

2023/0889.

Aprobado por el Pleno el 20 de diciembre de 2023.

ASUNTO

Revisión de oficio de acto administrativo

PROCEDENCIA

Ayuntamiento de Orihuela (Alicante).

MATERIA

Revisión de oficio.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo remitido se desprende que:

Primero.- Mediante Informe de Intervención municipal de 12 de septiembre de 2023 se ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de facturas del ejercicio 2022, en referencia lo servicios prestados para dar continuidad al proyecto de administración electrónica del Ayuntamiento de Orihuela, emitidas por la mercantil E. S. P. L. A., SA., con CIF [...], y que ascienden a la cantidad de 73.014,53 euros, con el siguiente desglose:

FacturaFecha expediciónFactura del emisorImporteIVA no deducibleImporte facturaDescripciónNombre o razón social (Tercero)

2022.000244130/04/202220222022089876.833,33 ?1.435,00 ?8.268,33 ?MANTENIMIENTO DEL SERVICIO DE GESTIONA. PERIODO DEL 14/03/22 A 13/04/22E.S.P.L.A, SA

2022.000254130/04/20222022202209262813,91 ?170,92 ?984,83 ?SERVICIOS TECNOLOGÍA GESTIONA: COMUNICA Periodo de facturación: 09/04/2022 - 08/05/2022E.S.P.L.A, SA

2022.000314430/05/20222022202210403813,91 ?170,92 ?984,83 ?SERVICIOS TECNOLOGÍA GESTIONA: COMUNICA PERIODO FACT. 09-052022 - 08-06-2022E.S.P.L.A, SA

2022.000314530/05/202220222022104436.833,33 ?1.435,00 ?8.268,33 ?MANTENIMIENTO DEL SERVICIO DE GESTIONA. PERIODO DEL 14/04/22 A 13/05/22E.S.P.L.A, SA

2022.000442531/07/20222022202213647813,91 ?170,92 ?984,83 ?SERVICIOS TECNOLOGÍA GESTIONA: COMUNICA periodo de facturación: 09/07/2022 - 08/08/2022E.S.P.L.A, SA

2022.000496230/06/20222022202211791813,91 ?170,92 ?984,83 ?SERVICIOS TECNOLOGÍA GESTIONA: COMUNICA periodo de facturación: 09/06/2022 - 08/07/2022E.S.P.L.A, SA

2022.000515619/09/2022202220221524614.473,43 ?3.039,42 ?17.512,85 ?SERVICIOS TECNOLOGIA GESTIONA: SUSCRIPCION MANTENIMIENTO 2a GENERACIÓN Periodo de facturación: 14/08/2022 - 13/09/2022E.S.P.L.A, SA

2022.000583431/10/2022202220221719714.473,43 ?3.039,42 ?17.512,85 ?SERVICIOS TECNOLOGIA GESTIONA: SUSCRIPCION MANTENIMIENTO 2a GENE-RACIÓN PERIODO FACT. 14-09-2022- 13-10-2022E.S.P.L.A, SA

2022.000644030/11/2022202220221854714.473,43 ?3.039,42 ?17.512,85 ?SERVICIOS TECNOLOGIA GESTIONA: SUSCRIPCION MANTENI-MIENTO 2a GENERACIÓN PERIODO FACT. 14-10-2022 - 13-11-2022E.S.P.L.A, SA

TOTAL60.342,59 ?12.671,94 ?73.014,53 ?

Estos servicios, tal y como consta en el expediente, se han prestado sin haberse formalizado contrato, dado que finalizó el que mantenían con dicha empresa el 13 de diciembre de 2021 y se decidió, para darle continuidad al servicio, adoptar un acuerdo verbal con la empresa de parte de los responsables de administración electrónica y así permitir que los trabajadores municipales pudieran seguir utilizando el gestor de expedientes.

Segundo.- Consta en el expediente remitido la siguiente documentación:

- Informe de fecha 12 de septiembre de 2023, emitido por la Interventora del Ayuntamiento de Orihuela en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 214 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Real decreto 424/2017, de 28 de abril de control interno de las entidades del sector público local.

- Informe rectificativo de fecha 18 de septiembre de 2023, del informe de fecha 12 de septiembre de 2023, emitido por la Interventora del Ayuntamiento de Orihuela.

- Informe de fecha 19 de septiembre de 2023 emitido por la técnica responsable de la Concejalía de Modernización en el que se especifica que el servicio se ha realizado y es conforme.

- Informe-Propuesta Inicio de Expediente de Revisión de Oficio de fecha 3 de octubre de 2023, emitido por la Técnica de Administración General de la Concejalía de Modernización, en el que se insta procedimiento de revisión de oficio de la contratación verbal que ha originado la presentación de las facturas incluidas en el expediente 27055/2023, para la declaración de nulidad y en su caso, acuerdo de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la administración de acuerdo a lo previsto en el artículo 106 de la citada Ley 39/2015, acordando simultáneamente la suspensión del procedimiento en tanto se resuelva la revisión, ya que la citada indemnización resulta presumiblemente inferior a las facturas, liquidaciones o retribuciones que se quieren tramitar.

Tercero.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17 de octubre de 2023, se acordó el inicio del procedimiento de revisión de oficio de la contratación verbal que ha originado la presentación de las facturas incluidas en el expediente 27055/2023, para la declaración de nulidad y en su caso, acuerdo de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la administración de acuerdo a lo previsto en el artículo 106 de la citada Ley 39/2015, acordando simultáneamente la suspensión del procedimiento en tanto se resuelva la revisión, ya que la citada indemnización resulta presumiblemente inferior a las facturas, liquidaciones o retribuciones que se quieren tramitar.

Visto que consta en el expediente el trámite de audiencia al interesado, E.S.P.L.A, SA, SA con CIF: [...] y habiendo transcurrido el plazo de diez días hábiles sin efectuar alegaciones por su parte.

Se emitió informe con propuesta de resolución en fecha 22 de noviembre de 2023 en virtud de lo dispuesto en el artículo 28.3 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, favorable a declarar la nulidad de la contratación verbal, procediéndose a liquidar a la mercantil por los servicios prestados.

Y en ese estado del procedimiento, se remitió por el Ayuntamiento de Orihuela con fecha 30 de noviembre de 2023 a este Consell Jurídic Consultiu para su dictamen.

CONSIDERACIONES

Primera.- La concejalía de modernización del Ayuntamiento de Orihuela ha formulado consulta, con carácter preceptivo, al amparo de los artículos 10.8 b) de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, y 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC).

Este último precepto establece la necesidad del previo dictamen favorable de este Consell, para que el Ayuntamiento de Orihuela pueda apartarse de sus actos administrativos cuando concurra una de las causas enumeradas en el artículo 47.1 LPAC.

Segunda.- La tramitación del procedimiento se ha ajustado, en términos generales, al procedimiento previsto en los artículos 106 LPAC y 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

A este respecto, consta acuerdo de la Junta de Gobierno Local de inicio del expediente de revisión de oficio de fecha 17 de octubre de 2023, así como informe de la Intervención municipal en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 214 del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales y artículo 5 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril de control interno de las entidades del sector público local.

Se ha concedido audiencia al interesado, quien no presentó alegaciones al respecto.

Tercera.- En el supuesto examinado, la autoridad consultante ha elegido la vía de la revisión de oficio como instrumento para proceder al pago de los servicios prestados por la mercantil E. S. P. L. A., SA., al margen de la normativa sobre contratación pública. Dicha revisión de oficio supone la liquidación del contrato y el pago de las prestaciones, en los términos establecidos en el artículo 42.1 de la LCSP.

Dicho esto, y por cuanto afecta a la procedencia de la revisión de oficio como técnica jurídica para afrontar las contrataciones irregulares, este Órgano consultivo en los Dictámenes 558/2020, 559/2020, 560/2020, 561/2020, 563/2020, 564/2020, 567/2020, 569/2020, 570/2020, 571/2020, 572/2020, entre otros, emitidos en relación con varios expedientes, ha efectuado un análisis acerca de las distintas vías empleadas por las Administraciones a estos efectos, concluyendo que la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas afectada por un vicio de nulidad de pleno derecho (artículos 38 y siguientes de la LCSP de 2017), conlleva la existencia de un contrato nulo, no susceptible de convalidación.

El procedimiento más adecuado, por consiguiente, a aplicar en estos casos, a juicio de este Órgano consultivo, será instar un procedimiento de revisión de oficio por nulidad, que determinará que el contrato entre en fase de liquidación, debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones entre las partes, sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios que procedan. Además, cuando la restitución de las prestaciones no sea posible, lo que sucederá en la mayoría de los supuestos, el órgano de contratación deberá reembolsar el valor de las prestaciones recibidas, para evitar que se produzca un enriquecimiento de la Administración en perjuicio de tercero.

De esta forma, la Administración pública está obligada, en virtud del principio de legalidad que rige su actuación (artículo 103 CE) a ajustar su actuación a lo dispuesto en la ley y, en este sentido, el artículo 106 de la Ley 39/2015, LPAC, dispone que las Administraciones Públicas "declararán" la nulidad de los actos que incurran en cualesquiera de las causas establecidas en el artículo 47.1 de la citada norma legal. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la propia Ley 9/2017 regula un procedimiento específico consistente en la declaración de nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación adoptados al margen de la normativa sobre contratación pública, así como sus efectos (art. 41 LCSP). La existencia de una causa de nulidad convierte a la revisión de oficio en el mecanismo más adecuado para afrontar la contratación irregular viciada de nulidad por parte de las Administraciones Públicas.

Cuarta.- La facultad de revisión de oficio de los actos administrativos prevista en el artículo 106 LPAC es una auténtica potestad administrativa, de carácter exorbitante. Por su propia naturaleza queda reservada para los supuestos de nulidad de pleno derecho, esto es, para los casos más graves de transgresión del ordenamiento jurídico. De aquí se infiere que su interpretación y ejercicio deben ser restrictivos. La Administración solamente podrá volver sobre sus propios actos cuando concurra alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 LPAC. Todo ello sin perjuicio de los límites legales a dicha facultad previstos en el artículo 110 de la misma.

La finalidad que persigue la revisión de los actos nulos es facilitar la depuración de los vicios de nulidad absoluta de que adolecen algunos actos administrativos. Su propósito es evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica. De esta manera se evita que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

Como viene indicando el TS, entre otras en su STS 359/2017, de 1 de marzo, "la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro" (FJ 6). "De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguarda de la seguridad jurídica y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros" (FJ 4 STS 365/2006, de 17 de enero). Ello es así porque "cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio" (FJ 5 STS 1729/2019, de 13 de diciembre).

Quinta.- En el asunto sometido a consulta la revisión de oficio se refiere al encargo verbal realizado por parte del Ayuntamiento de Orihuela, dentro del proyecto de Administración electrónica, por parte de la Concejalía de Modernización.

En la documentación remitida consta informe de la Técnica Responsable de Modernización y Nuevas Tecnologías de fecha 3 de octubre de 2023 en referencia a las facturas emitidas por la mercantil sin contrato alguno, con el desglose que se contiene en el antecedente primero.

El técnico municipal manifiesta en su informe que "(...) No obstante, estos servicios se han prestado sin contrato en los términos establecidos en el artículo 39.1 y concordantes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de contratos del Sector Público, dado que finalizó el que mantenía esta empresa con este Ayuntamiento el pasado 13 de diciembre de 2021, siendo la decisión de dar continuidad a los servicios prestados un acuerdo verbal con la empresa por parte de los Responsables de la Administración Electrónica, tanto técnicos como políticos, con una aceptación de un presupuesto y motivado por la consideración de servicio necesario para que los trabajadores municipales pudieran seguir utilizando el gestor de expedientes.

En estos momentos ya se cuenta con un contrato al amparo del cual se están facturando los servicios con los mismos precios, cantidad y calidad acordado verbalmente y por lo que la empresa presentó las facturas relacionadas anteriormente.

Por tanto, a juicio de esta Técnica responsable de Modernización, las facturas referenciadas deberían ser tramitadas, según el procedimiento legalmente establecido, para no poner en peligro la prestación de los servicios requeridos, no alargar morosidad con posible penalización y para no incurrir en un enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento (artículos 1887 y siguientes del Código Civil) al ser servicios realizados, respectivamente, al Ayuntamiento de Orihuela de los cuales se ha beneficiado, así como en posibles responsabilidades en las que se pudiera incurrir".

En este caso, el análisis del expediente revela que por razón de la cuantía de las facturas emitidas, se debería haber tramitado el oportuno expediente de contratación de servicios, sin que se haya llevado a cabo el mismo, lo que manifiesta una contratación verbal irregular, concurriendo el vicio de nulidad tipificado en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, y en el artículo 39.1 de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sexta.- Una vez informada la procedencia de la nulidad de la contratación verbal de los servicios prestados por la mercantil E. S. P. L. A., SA., la cuestión que se plantea es determinar los efectos de dicha declaración de nulidad. A este respecto, debe partirse de la premisa de que, producida la realización de servicio, hay que evitar que se produzca un enriquecimiento o beneficio en favor de la Administración injustificado, existiendo la obligación de pagar a la contratista la prestación efectivamente realizada.

Como se ha dicho anteriormente, el artículo 42.1 de la LCSP dispone que "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".

Centrándonos en el asunto objeto de dictamen, procede el abono del coste de la prestación realizada conforme así manifiesta el informe del técnico de modernización, sin hacer mención ninguna a la retención del beneficio industrial. En cualquier caso, y como también ha mantenido este Órgano consultivo, el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, en su condición de principio general del derecho, justificaría igualmente y a juicio de este Consell, salvo en los supuestos de culpa, dolo, o conducta maliciosa de la contratista, entre otros, el deber de la Administración de abonar las prestaciones efectivamente realizadas incluyendo el beneficio industrial. Así, al amparo de dicho principio, el Tribunal Supremo en distintas sentencias se ha mostrado favorable a incluir el expresado beneficio industrial (SSTS de 28 de octubre de 1997, 11 de mayo de 2004 y 14 de octubre de 2015, entre otras).

Dicho cuanto antecede, y por cuanto afecta al caso que se examina, este Consell no dispone de elementos que permitan saber qué conocimiento tenía la contratista o destinataria del encargo de la Administración acerca de que la contratación se consumaba al margen de las formalidades establecidas en la normativa sobre contratación pública, ni constan acreditadas circunstancias que permitan apreciar una mala fe o voluntad maliciosa.

Por tanto, consideramos que no debería excluirse el beneficio industrial. No hay que olvidar que es a la Administración a la que mayor diligencia debe exigírsele en el cumplimiento de la normativa de contratación pública y quien en modo alguno puede ser la más beneficiada de una actuación irregular, al no tener que pagar un "beneficio" que, de haber actuado correctamente, tendría que abonar.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, con abono del valor de las prestaciones efectivamente realizadas a satisfacción de la Administración y por encargo de ésta, incluyendo, además, el beneficio industrial, lo que asciende a la cantidad total de 73.014,53 euros.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

Que procede la declaración de nulidad del encargo verbal del servicio que ha originado la presentación de las facturas incluidas en el expediente 27055/2023, con abono del valor de la prestación efectivamente realizada, a satisfacción de la Entidad Local, incluyendo, además, el beneficio industrial.