Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2023/0887 del 20 de diciembre de 2023

Cuestión

Revisión de oficio de acto administrativo

Contestacion

Procedencia: Ayuntamiento de Orihuela (Alicante).

Materia: Revisión de oficio.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

DICTAMEN

2023/0887.

Aprobado por el Pleno el 20 de diciembre de 2023.

ASUNTO

Revisión de oficio de acto administrativo

PROCEDENCIA

Ayuntamiento de Orihuela (Alicante).

MATERIA

Revisión de oficio.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo remitido se desprende que:

Primero.- Entre los meses septiembre de 2021 a noviembre de 2022, la mercantil 'L., SA' prestó servicios de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves para el Ayuntamiento de Orihuela, por lo que presentó catorce facturas mensuales por un importe total de 57.396,08 euros (IVA incluido).

La Concejalía de Sanidad de dicho Ayuntamiento solicitó tramitar un expediente de modificación de créditos, para abonar dichas facturas, en escrito de fecha 1 de junio de 2023, que fue informado desfavorablemente por la Intervención Municipal, con fecha 6 de julio del mismo año, indicando que debía tramitarse el procedimiento de revisión de oficio, que tendrá que ser resuelto por el Pleno municipal tras haber obtenido el parecer de este Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

Los servicios municipales solicitaron que se procediera a retener el crédito presupuestario pertinente, el 31 de agosto de 2023.

Segundo.- Tras el informe-propuesta elaborado por la técnica de Administración General de Sanidad, de fecha 7 de septiembre de 2023, la Junta de Gobierno Local, en la sesión ordinaria que celebró el día 19 de septiembre de 2023, acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la contratación verbal que ha originado la presentación de las facturas que se han incluido en el Expediente núm. 31340/2022, para la declaración de nulidad y, en su caso, acordar reconocer la indemnización de daños y perjuicios que corresponda a la empresa contratista, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

También acordó conceder a la empresa proveedora el trámite de audiencia al interesado, antes de redactar la propuesta de acuerdo que proceda, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la expresada Ley 39/2015, de 1 de octubre, que se cumplimentó por medios electrónicos.

La empresa compareció en el trámite, en su escrito de alegaciones de fecha 11 de octubre de 2023, manifestando que siempre había actuado de buena fe y que hacía pocos días que había reclamado ante el Ayuntamiento formalmente el pago de dichas facturas.

La técnica responsable de la Concejalía de Sanidad entiende, en su informe de fecha 11 de octubre de 2023, que las alegaciones de la empresa contratista tienen que ser atendidas en su integridad.

La contratista solicitó una copia de los informes emitidos, en su escrito fechado el 11 de octubre de 2023, de modo que la Concejalía de Sanidad le proporcionó un acceso electrónico a las actuaciones, lo que le comunicó en oficio de 18 de octubre del mismo año.

Tercero.- La técnica de Administración General de Sanidad y la persona titular de la Concejalía Delegada de Sanidad consideran, en su propuesta de acuerdo conjunta para el Pleno del Ayuntamiento de 23 de octubre de 2023, que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la contratación verbal que dio origen al procedimiento que se tramita y estimar la totalidad de las alegaciones de la empresa contratista, lo que comporta el reconocimiento del derecho a percibir el abono de las expresadas facturas, por la prestación de aquellos servicios entre el mes de septiembre de 2021 y el mes de noviembre de 2022, y por un importe total de CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (57.396,08 ?, IVA incluido), de modo que debe iniciarse la liquidación de dichos trabajos.

La Asesoría Jurídica expresó su conformidad con el informe jurídico que apoya la anterior propuesta de acuerdo, en su informe fechado el día 23 de octubre de 2023.

Y encontrándose el procedimiento en el estado descrito, la Sra. Concejala Delegada de la Alcaldía del Ayuntamiento de Orihuela, en oficio fechado el 24 de octubre de 2023, que se registró de entrada por este Órgano Consultivo el día 2 de noviembre del mismo año, remitió el expediente tramitado, en formato de documento portátil y por medio de la Oficina de Registro Virtual de las Entidades Locales (ORVE), para dictamen por esta Institución Consultiva, sin citar ningún precepto legal ni reglamentario.

CONSIDERACIONES

Primera.- La autoridad municipal consultante remitió la solicitud de consulta sin citar ningún precepto legal ni reglamentario, de modo que incumplió la prevención de citar el precepto que exige la emisión del dictamen de este Órgano Consultivo o de fundamentar la conveniencia de solicitarlo, así como el extremo o extremos sobre los que se solicita, tal y como se establece en el artículo 79 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

No obstante, el expediente relativo a la revisión de oficio de la contratación sin procedimiento formalizado del "Servicio de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves en el municipio de Orihuela y pedanías" se remite a este Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana para la emisión del dictamen preceptivo que se exige en el apartado 1º del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, puesto en relación con el inciso b) del apartado 8º del artículo 10 de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, de Creación de esta Administración Consultiva Valenciana, que se refiere a la consulta preceptiva a esta Institución Consultiva en relación con los expedientes que versen sobre la revisión de oficio de los actos administrativos.

Además, ha de señalarse que, al invocarse la existencia de una causa de nulidad de pleno derecho que invalida un acto administrativo, el dictamen preceptivo de este Órgano consultivo tiene, además, carácter obstativo, en cuanto tendrá que ser favorable para poder acordar la nulidad absoluta o de pleno derecho del acto, y habilita a la Administración consultante para poder ejercer la facultad de revisión de oficio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 106 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre (Dictamen núm. 188/1997, de 8 de octubre, que cita otros anteriores, y recoge la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 1086/1992) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 1 de septiembre de 1988; de 5 de octubre de 1992; y de 9 de marzo de 1995, entre otras muchas).

Segunda.- La instrucción del procedimiento de revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho, se ha ajustado en términos generales a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre y, en particular, a las exigencias del artículo 106 del citado texto legal, puesto en relación con el artículo 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público.

Consta en el expediente el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Orihuela, adoptado en la sesión que celebró el día 19 de septiembre de 2023, de iniciación del procedimiento de revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho, respecto de las catorce facturas mensuales que presentó la mercantil 'L., SA', por los servicios prestados al Ayuntamiento entre en el mes de septiembre de 2021 y el mes de noviembre de 2022.

Asimismo, el servicio municipal encargado de la instrucción del procedimiento concedió audiencia a la empresa interesada, que mostró su aquiescencia con los informes municipales, sin perjuicio de expresar que ya había formulado una reclamación de cantidad para que se le reconociera el derecho a percibir la contraprestación oportuna por los trabajos que había ejecutado.

Consta en las actuaciones la propuesta de resolución conjunta de la técnica de Administración General y de la persona titular de la Concejalía de Sanidad del Ayuntamiento proponiendo la declaración de nulidad de pleno derecho y el pago de las cantidades debidas por los servicios prestados, por la referida cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (57.396,08 ?, IVA incluido).

Debe resaltarse que la iniciación del procedimiento de revisión de oficio, por causa de pleno derecho, se acordó por la Junta de Gobierno Local, pero que la facultad para dictar dicha declaración de nulidad de pleno derecho corresponderá, en su caso, al Pleno del Ayuntamiento de Orihuela.

Además, el objeto del procedimiento consiste en la revisión de oficio de la contratación de diversos servicios prestados por la misma empresa, sin que conste acuerdo de acumulación expreso de tales servicios que, en todo caso, son análogos, al referirse a los trabajos de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves en el municipio de Orihuela y sus pedanías. Sin embargo, al haberse tramitado de forma conjunta y obrar en el expediente los informes necesarios relativos a las catorce facturas de los servicios prestados sin expediente de contratación, se procede a analizar el fondo del asunto.

Tercera.- El asunto sometido a consulta se refiere a la declaración de nulidad de pleno derecho de la contratación sin procedimiento del "Servicio de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves en el municipio de Orihuela y pedanías", por concurrir la causa prevista en el inciso e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al estimar que no se ha tramitado procedimiento alguno para adjudicar el contrato, por lo que se ha prescindido del procedimiento establecido en la ley para la contratación de la prestación de este servicio.

Por cuanto afecta a la procedencia de la revisión de oficio como técnica jurídica para afrontar las contrataciones irregulares, esta Institución Consultiva en los Dictámenes 558/2020, 559/2020, 560/2020, 561/2020, 563/2020, 564/2020, 567/2020, 569/2020, 570/2020, 571/2020, 572/2020, entre otros, emitidos en relación con varios expedientes de otras Administraciones de la Comunitat Valenciana, ha efectuado un análisis acerca de las distintas vías empleadas por las Administraciones a estos efectos, concluyendo que la contratación irregular por parte de las Administraciones Públicas afectada por un vicio de nulidad de pleno derecho (artículos 38 y siguientes de la LCSP de 2017) conlleva la existencia de un contrato nulo, no susceptible de convalidación. El procedimiento más adecuado, por consiguiente, a aplicar en estos casos, a juicio de este Órgano consultivo, será instar un procedimiento de revisión de oficio por nulidad, que determinará que los contratos entren en fase de liquidación, debiendo restituirse recíprocamente las prestaciones entre las partes, sin perjuicio de las indemnizaciones por daños y perjuicios que procedan. Además, cuando la restitución de las prestaciones no sea posible, lo que sucederá en la mayoría de los supuestos, el órgano de contratación deberá reembolsar el valor de las prestaciones recibidas, para evitar que se produzca un enriquecimiento de la Administración en perjuicio de tercero.

Es más, en los Dictámenes 189/2021, 337/2022, 073/2023 y 721/2023 se ha mantenido que: "(...) el hecho de que los distintos contratistas hayan sido compensados de sus prestaciones y que se mantengan tales pagos no exime al órgano de contratación de proceder a la declaración de nulidad de los contratos o encargos verbales en aras a la regularización de dicha situación. El reproche jurídico que suscita la contratación irregular no puede quedar soslayado por el hecho de que el órgano de contratación se anticipe y proceda a abonar a los contratistas las prestaciones realizadas, incluso con fundamento en el principio de prohibición de enriquecimiento injusto, pues resultaría fácilmente incumplida la obligación que el artículo 106.1 de la Ley 39/2015 (por remisión del artículo 41 de la LCSP) impone a las Administraciones Públicas, en orden a que 'declararán' de oficio la nulidad de los actos administrativos en los que concurra cualquier causa de nulidad. La declaración de nulidad no puede depender de ni estar condicionada por el pago, ni sujeta a la libre decisión del órgano de contratación.

Los pagos efectuados a los contratistas con fundamento en el principio de prohibición de enriquecimiento injusto en modo alguno pueden 'convalidar' la nulidad de las contrataciones verbales realizadas con las empresas al margen de las prescripciones establecidas en la normativa de contratación pública. El artículo 52 de la Ley 39/2015 solo permite la convalidación de los actos anulables (...)".

En el presente caso, a la vista de la documentación que obra en el expediente debe concluirse que ha quedado acreditado que la mercantil 'L., SA' ha prestado los servicios de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves del municipio de Orihuela y sus pedanías, que le fueron encargados de forma verbal y, por ello, al margen del procedimiento de contratación aplicable.

Además, consta que los servicios municipales sostienen que los trabajos cuyo importe se reclama en las referidas facturas se han realizado en su totalidad. Por otro lado, igualmente consta que los trabajos se estuvieron ejecutando por las empresas sin la existencia de contrato alguno debido a la necesidad de prestación del servicio hasta la tramitación del correspondiente procedimiento de contratación para seleccionar a la empresa adjudicataria.

Por todo ello, debe concluirse que se han prestado los servicios descritos por la expresada empresa, a pesar de no haberse tramitado procedimiento alguno para la adjudicación del referido contrato de servicios, concurriendo, por consiguiente, la causa de nulidad de pleno derecho o absoluta establecida en el artículo 39.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, puesto en relación con el inciso g) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya citada.

Cuarta.- En relación con los efectos de dicha declaración de nulidad, debe de tenerse en cuenta que el servicio ha sido prestado por las empresas contratistas, por lo que como ya señaló este Consell en el Dictamen 185/2021 debe partirse de la premisa de que, realizada la prestación, hay que evitar que se produzca un enriquecimiento o beneficio en favor de la Administración injustificado, existiendo la obligación de pagar a la contratista la prestación efectivamente realizada.

A tal efecto, de acuerdo con el artículo 42.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre: "La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".

Por tanto, los contratos declarados nulos entran en fase de liquidación debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, o, ante la imposibilidad de restitución in natura, el desembolso de su valor e indemnizar los daños y perjuicios causados.

De acuerdo con todo lo expuesto, debe concluirse que procede que el Pleno del Ayuntamiento de Orihuela declare la nulidad de pleno derecho de la contratación sin procedimiento del "Servicio de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves en el municipio de Orihuela y sus pedanías".

Quinta.- Por último, y sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente, se estima necesario reiterar las consideraciones que este Consell ya ha realizado en anteriores dictámenes (entre otros el dictamen 558/2020) en relación con la forma de proceder en materia de contratación pública.

En el referido dictamen, emitido en un supuesto de contratación sin procedimiento llevada a cabo por un Ayuntamiento, se efectuaban las siguientes consideraciones:

"La irregular práctica seguida, especialmente en aquellos casos en los que debe seguirse un procedimiento específico y resulta preceptivo ajustarse a determinadas normas de preparación del contrato, puede impedir fijar el objeto del contrato y su precio conforme regulan los artículos 99 a 105 LCSP, que aseguran el interés público del propio contrato; además, se omitió la formación de un expediente de contratación (arts. 115 y siguientes LCSP) y la formalización del contrato (art. 37 LCSP). También se han inaplicado los artículos que regulan la selección del contratista conforme al principio de libre concurrencia (artículo 132.2 LCSP, en cuya virtud "La contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda"), pero también aquellos que tratan de comprobar la capacidad y solvencia de los licitadores (arts. 65 a 98 LCSP), condición estrechamente vinculada con la buena ejecución del contrato. De especial importancia son también las prescripciones de los artículos 106 a 114 LCSP, relativas a las garantías que aseguran la buena ejecución del contrato.

De esta forma, se ha podido comprobar que el modo de proceder en los supuestos examinados es el de dirigirse directamente a los contratistas sin cumplir las formalidades que impone la LCSP. Dicha actuación da origen, como se ha visto, a una contratación verbal en el marco de una situación fáctica absolutamente irregular. Todo ello obliga a reprochar jurídicamente la conducta del órgano de contratación que, al parecer, ha adoptado como práctica habitual la de omitir todo procedimiento de planificación previa de la contratación (art. 28.4 LCSP) y de apartarse de las prescripciones de la normativa de contratación pública.

Por ello, aunque este Consell ha emitido informe favorable en relación con los expedientes remitidos, una práctica irregular como la seguida por parte del Ayuntamiento de XXXX no debe mantenerse ni servirse de la revisión de oficio como trámite intermedio para "convalidar" o "reparar", sin más, situaciones irregulares o ilegales, puesto que dicha revisión podría devenir en una técnica de defraudar o de colaborar a defraudar la normativa sobre contratación pública, desnaturalizando la finalidad y el carácter excepcional a que responde dicha figura jurídica, máxime cuando no se acompaña de la exigencia de las responsabilidades que proceda. Por ello, el Ayuntamiento no debe encargar las prestaciones o servicios a los contratista al margen de las prescripciones que marca la LCSP confiando que, presentadas las correspondientes facturas para su cobro, se pondrá en marcha el procedimiento de "convalidación" del gasto, acudiendo a la revisión de oficio, para posibilitar la liquidación y pago de las prestaciones realizadas, o acudiendo a cualquier otra de las figuras jurídicas analizadas anteriormente que se estimen aplicables. Debe, por consiguiente, evitarse este modo de proceder, de forma que el instrumento de la revisión de oficio sea la respuesta a supuestos excepcionales y no un instrumento habitual para "amparar" pagos que tienen su origen en actuaciones habituales al margen de la legislación de contratación pública.

Por ello, sin perjuicio de que la técnica jurídica más adecuada para afrontar este tipo de situaciones irregulares sea, a juicio de este Órgano consultivo, la revisión de oficio en los supuestos de nulidad de pleno de derecho (artículo 38 y siguientes de la LCSP), no puede ni debe emplearse la revisión de oficio como "remedio" que incentive la contratación irregular, debiendo ajustarse los órganos de contratación del Ayuntamiento de XXX a lo establecido en la normativa de contratación, sin olvidar las posibles responsabilidades en que incurrirán aquellas autoridades o personal al servicio de las Administraciones Públicas que ordenen la ejecución por un tercero de prestaciones al margen de la legalidad, como la correlativa responsabilidad de aquellas entidades que han ejecutado la prestación a sabiendas de que se estaba infringiendo la normativa de contratación pública y, en particular, los principios que inspiran dicha normativa".

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

Que procede que el Pleno de la Corporación municipal acuerde revisar de oficio, por nulidad de pleno derecho, la contratación del "Servicio de desinfección, desinsectación, desratización y control de aves en el municipio de Orihuela y sus pedanías", prestado por la empresa 'L., SA'.