Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2023/0791 del 15 de noviembre de 2023

Cuestión

Modificación de contrato administrativo

Contestacion

Procedencia: Consorcio Plan Zonal de Residuos 6 Área Gestión A1.

Materia: Contratos administrativos.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

DICTAMEN

2023/0791.

Aprobado por el Pleno el 15 de noviembre de 2023.

ASUNTO

Modificación de contrato administrativo

PROCEDENCIA

Consorcio Plan Zonal de Residuos 6 Área Gestión A1.

MATERIA

Contratos administrativos.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo remitido se desprende que:

Primero.- La Junta de Gobierno del Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos de la Zona XV, en la sesión que celebró el día 15 de mayo de 2003, acordó por mayoría aprobar y adjudicar el Proyecto de Gestión de residuos sólidos urbanos que había presentado la sociedad mercantil "F. D. C. Y C., S.A." (FCC, SA).

El contrato administrativo relativo a la gestión y tratamiento de los residuos sólidos urbanos, los residuos verdes o de jardinería, los residuos voluminosos y los residuos peligrosos de origen doméstico, se formalizó entre los representantes respectivos de las partes contratantes, con fecha 21 de julio de 2003.

De acuerdo con el contrato, su objeto es la realización de las tareas correspondientes diseñadas y especificadas en la documentación adjunta, comprometiéndose la contratista a la estricta observancia de las normas que le son de aplicación, de acuerdo con las condiciones que figuran en el informe técnico elaborado por la Comisión Técnica del Consorcio, por lo que el contrato se regirá por el propio contrato administrativo, el proyecto de gestión del servicio que en su día presentó la adjudicataria, en la solución variante y el referido informe de la Comisión Técnica, formando todos estos documentos parte integrante del contrato (cláusula primera), obligándose la empresa contratista al cumplimiento y observancia de las normas que le son de aplicación (cláusula segunda), habiéndose acreditado la constitución de una garantía de 9.858.124 euros, lo que equivale al 4% del presupuesto total del proyecto de gestión, incluidas las inversiones (cláusula tercera). El plazo de duración del contrato y de explotación de las infraestructuras se determina en 20 años (cláusula cuarta). El precio del contrato será el establecido en el estudio económico del proyecto adjudicado, en la solución variante, acompañándose el cuadro que establece los cánones en función de la producción de toneladas (cláusula quinta), y con el reconocimiento a favor de la Administración contratante de la prerrogativa de interpretar cualquier duda que pudiera suscitar la aplicación del propio contrato (cláusula sexta).

El contrato administrativo no se refiere a la legislación sobre contratación administrativa aplicable con carácter supletorio, pero, teniendo en cuenta las fechas de adjudicación y de formalización de este contrato, el día 15 de mayo y el día 21 de julio de 2003, respectivamente, solo puede tener como referencia el texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas que se aprobó mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. No obstante, a esta regulación le sucedió la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público y, tras ella, el texto refundido que aprobó el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que fue derogado expresamente por la normativa actualmente vigente sobre contratación administrativa, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Segundo.- Durante el período de ejecución de las prestaciones del citado contrato de gestión del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y de otras categorías, la Junta de Gobierno del Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos 6, Área de Gestión A1 (antes Consorcio para la ejecución del Plan Zonal de Residuos de la Zona XV), en la reunión de 5 de noviembre de 2007, aprobó la primera Modificación del contrato, consistente en la "Mejora de la Línea de Selección de Subproductos", lo que comporta una mejora técnica y una actualización de los equipos de selección de los subproductos, acorde con la tecnología utilizada en otras plantas, a la vez que se mejora la regulación del canon establecido.

El contrato fue objeto de un posterior Modificado núm. 2, que fue aprobado por la Junta de Gobierno del Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos 6, Área de Gestión A1 (antes Consorcio para la ejecución del Plan Zonal de Residuos de la Zona XV), en la sesión que tuvo lugar el día 21 de abril de 2009, que justificó la aprobación del Modificado núm. 2 de la obra de El Campello en tres circunstancias: las modificaciones que derivan de las exigencias del Ministerio de Fomento en la intersección de la planta con la carretera N-332, en las modificaciones surgidas tras la tramitación de la autorización ambiental integrada que no se incluyeron en el proyecto original adjudicado, y en las modificaciones que derivan de las necesidades nuevas sobrevenidas durante la ejecución de las obras. Este modificado aprobado comportó un incremento del presupuesto de ejecución material por importe de 1.145.878,62 euros, lo que representa un porcentaje del 2,8% del presupuesto de ejecución material previsto en el presupuesto primitivo.

La Junta de Gobierno del Consorcio, en la sesión extraordinaria y urgente que celebró el día 31 de diciembre de 2009, tras las conversaciones mantenidas con la adjudicataria, acordó por unanimidad mantener el mismo precio transitorio por la prestación del servicio durante todo el año 2010, ampliándose en consecuencia el plazo de la concesión, de modo que el plazo de duración del contrato queda fijado en 21 años y 9 meses.

La misma Junta de Gobierno del Consorcio, en la reunión que tuvo lugar el día 25 de noviembre de 2010, adoptó por mayoría el acuerdo de aprobar la medición final de las obras del Centro de Tratamiento de Residuos Sólidos de El Campello, que como consecuencia de los modificados aprobados y del resultado de la medición final asciende a un coste de construcción de 50.814.412,24 euros, e igualmente aprobó por mayoría revisar al alza el canon de amortización y, por ello, el canon del contrato, para que se reestablezca su equilibrio, según el artículo 163 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, siendo entonces aplicable en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 1ª de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público.

La expresada Junta de Gobierno del referido Consorcio, en la sesión que tuvo lugar el día 20 de abril de 2015 aprobó, por mayoría, autorizar la recepción parcial de las obras ejecutadas en la fase II del vertedero hasta el mes de julio de 2014, con el reconocimiento de un sobrecoste económico para el Consorcio de 468.043,06 euros (sin incluir el IVA), por la ejecución de 34.558,93 m2 de unidad de obra contradictoria autorizada en los informes de supervisión.

Tras los informes de la Secretaría y de la Intervención, de 14 y de 15 de mayo de 2019, y de la emisión del parecer de esta Institución Consultiva (Dictamen 489/2019, de 31 de julio, que se complementa con Respuesta que aprobó el propio Pleno, el día 27 de septiembre de 2019, para atender la solicitud de aclaración de 22 de agosto del mismo año), la Junta General del referido Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos núm. 6, Área de Gestión A1, en la sesión que se celebró el día 29 de noviembre de 2019, acordó aprobar la 4ª Modificación del expresado contrato de gestión de residuos.

Esta modificación se formalizó entre las partes en documento administrativo, fechado el 19 de diciembre de 2019, incluyendo las obras e instalaciones incluidas en la modificación, excluyendo la ampliación del vertedero, así como se explotación y el reajuste del presupuesto y recálculo de los cánones, si bien al final quedarán por amortizar 7.255.354,04 euros (sin IVA), teniendo en cuenta que dicha cantidad ha sido evaluada para un período de amortización de las inversiones de 10 años y que el plazo de ejecución del contrato no ha experimentado ninguna variación con la modificación que se aprueba.

Tercero.- La consultora 'F.-C.' puso de relieve, en el estudio económico-financiero de julio de 2022, que los retrasos en la tramitación y ejecución del proyecto constructivo previsto en la Modificación núm. 4 del contrato habían causado que el estudio económico-financiero aprobado en el Modificado núm. 4, aprobado el 29 de noviembre de 2019, quedara obsoleto, planteando la siguiente opción: 1ª) O bien no prorrogar el contrato, con lo cual se tendría que incrementar el canon a repercutir a los municipios y aumentar el valor residual pendiente de amortizar al final del plazo de la concesión, de 7.225.354,54 euros a 9.538.901,01 euros; o, 2ª) O bien prorrogar 3 años más la concesión, de modo que se reduce significativamente el canon a satisfacer por los municipios y, además, aquel valor residual de 9.538.901,01 euros quedaría completamente amortizado al final de la concesión.

Otorgado el trámite de audiencia, la concesionaria dedujo sus alegaciones, el 9 de junio de 2022, aportando su propuesta de estudio económico-financiero general del proyecto de gestión con revisión de cánones de recepciones parciales y definitiva, y corrigiendo los errores aritméticos advertidos en dicho estudio en el posterior escrito de alegaciones de 14 de junio del mismo año.

La Gerencia del Consorcio emitió su informe favorable a la propuesta de prorrogar el contrato otros tres años, en su informe fechado el día 28 de julio de 2022, con la consiguiente rebaja del canon que deben sufragar por tonelada de residuos los municipios que integran del consorcio y la completa amortización de las inversiones del Modificado núm. 4 al vencimiento del plazo de duración del contrato.

La Intervención emitió su informe preceptivo, fechado el día 28 de julio de 2022, en el que asevera que queda justificada la necesidad de revisar el estudio económico-financiero aprobado por la Junta General del Consorcio cuando aprobó el Modificado núm. 4, en su acuerdo adoptado el 29 de noviembre de 2019, debido a que los cálculos contenidos en las tablas de explotación y amortización y los cánones resultantes a cada tramo no pueden ser aplicados, debiendo la Junta General elegir alguna de las opciones expuestas.

Cuarto.- De este modo, la Presidencia del mismo Consorcio elaboró la propuesta correspondiente, fechada el 1 de agosto de 2022, y la Junta General adoptó el acuerdo, en la sesión que tuvo lugar el día 1 de septiembre de 2022, de incoar el oportuno expediente de Modificación del contrato de concesión relativo al contrato del proyecto de gestión de residuos sólidos urbanos del Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal núm. 6, área de gestión A1, ampliando el plazo de la concesión tres años más, desde el 31 de diciembre de 2030 al 31 de diciembre de 2033, considerados como estrictamente necesarios y justificados en el expediente, para no incurrir en subidas excesivas del canon y para amortizar la totalidad de las inversiones al vencimiento del contrato, y debiendo solicitar el dictamen de este Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana porque las modificaciones acumuladas cuando se aprobó el Modificado núm. 4, en el acuerdo de 29 de noviembre de 2019, ya superaba el 20% del precio primitivo del contrato y este superaba los 6.010.121,04 euros.

Además, también aprobó aquella parte del Estudio económico-financiero y los cánones que resultan de la revisión del precio por la explotación y amortización de la concesión con vigencia de enero de 2023 a diciembre de 2033, quedando su aplicación condicionada a la aprobación definitiva de la Modificación (núm. 5) del contrato de gestión mediante la ampliación de 3 años de su plazo de duración.

El anterior acuerdo se notificó a la contratista, en la comunicación de la Secretaría del Consorcio de 20 de septiembre de 2022, cuyo representante solicitó una ampliación al detalle de la información económico-financiera, así como del informe redactado por la consultora 'F.-C.', ordenando la Presidencia del Consorcio que se proporcionara dicha información a la adjudicataria del contrato, en su resolución de 17 de mayo de 2023.

No consta que la empresa contratista formulara otra solicitud ni que dedujera alegaciones o aportara documentación.

Y encontrándose en el estado descrito la tramitación del procedimiento, la persona titular de la Presidencia del Consorcio para la ejecución de las prestaciones del Plan Zonal de Residuos núm. 6, Área de Gestión A1, por oficio de 17 de mayo de 2023, que se registró de entrada por este Órgano Consultivo el día 22 del mismo mes y año, remitió el expediente tramitado, por medios electrónicos y en formato de documento portátil, para Dictamen por esta Institución Consultiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, puesto en relación con el inciso c) del artículo 10.8 de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, y remitiéndose a tal efecto a la documentación y los antecedentes obrantes en esta Institución Consultiva,

La Secretaría de este Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana, por delegación y en oficio de 8 de junio de 2023, comunicó a la autoridad del Consorcio consultante que la documentación que podía conservarse en los archivos de esta Institución Consultiva tan solo sería fragmentaria y escasa, debido al expurgo y posterior destrucción a la que periódicamente se somete la mayor parte de la documentación remitida cuando se formulan las diversas solicitudes de dictamen, sean preceptivos o facultativos, de modo que, en el caso de que el Consorcio mantuviera la consulta, debía proceder a remitir la documentación correspondiente, ordenada, foliada y precedida de un índice.

En consecuencia, la persona titular de la Presidencia del Consorcio para la ejecución de las prestaciones del Plan Zonal de Residuos núm. 6, Área de Gestión A1, por oficio de 19 de julio de 2023, que se registró de entrada por este Órgano Consultivo el día 26 del mismo mes y año, remitió la expresada documentación, si bien debe indicarse que esta se refiere a la documentación propia del Modificado núm. 4, al que ya nos hemos referido, y al expediente tramitado a partir de los estudios realizados y las iniciativas tomadas a partir de 2022 para la Modificación del contrato de concesión relativo al contrato del proyecto de gestión de residuos sólidos urbanos del Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal núm. 6, área de gestión A1, ampliando el plazo de la concesión tres años más, desde el 31 de diciembre de 2030 hasta el 31 de diciembre de 2033, que nosotros designaremos "Modificado núm. 5" del referido contrato de gestión, a efectos prácticos.

CONSIDERACIONES

Primera.- Preceptividad del dictamen y momento de su solicitud y objeto de la misma.

Con carácter previo al examen del modificado objeto de dictamen, procede analizar dos cuestiones: A) el carácter preceptivo de la solicitud de dictamen, y B) el momento en que debe formularse la petición de dictamen.

A) El carácter preceptivo de la solicitud de dictamen.

El procedimiento que se analiza se refiere al expediente tramitado por el Consorcio para la ejecución de las previsiones del Plan Zonal de Residuos núm. 6, Área de Gestión A1, cuyo objeto consiste en la Modificación del contrato de gestión de residuos sólidos urbanos, además de residuos verdes o de jardinería, residuos voluminosos y residuos peligrosos de origen doméstico, con la finalidad de ampliar el plazo de duración del contrato, en otros tres años adicionales, de modo que el contrato de gestión prorrogaría su vigencia desde el día 31 de diciembre de 2030 hasta el día 31 de diciembre de 2033.

La autoridad consultante solicitó la consulta con carácter preceptivo, remitiéndose a tal efecto, de forma expresa, a lo previsto en el artículo 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, en relación con el inciso c) del artículo 10.8 de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

A este respecto, en el escrito del Presidente del Consorcio, de 17 de mayo de 2023, se señala que "la cuantía de las modificaciones acumuladas en este contrato ya superaban el 20% del precio primitivo del contrato desde el acuerdo de modificación del Contrato adoptado en noviembre de 2019".

Por otra parte, en el Informe del Interventor del Consorcio, 28 de julio de 2022, se constata que, el presupuesto aprobado para el Modificado nº 4 (ya dictaminado y aprobado) se eleva a 22.134.846,25 euros, (a precios de 2018). No obstante, consta la existencia de nuevas actuaciones durante la ejecución del citado Modificado nº 4 que han dado lugar a la tramitación del presente Modificado nº 5 y han elevado la cuantía anterior, y son las siguientes:

a) "Increm. Modificaciones" por importe de 1.669.415.03 euros (a precios de 2018).

En el citado informe de la Intervención se señala que "(...) La Técnico responsable incluye un total de 22 actuaciones, que han sido calificadas como nuevas necesidades o causas imprevistas, acorde a la Ley de contratos de aplicación. Se consideran actuaciones necesarias, debidamente justificadas y con la documentación que corresponde para la ejecución de las mismas".

b) "Increm. Pasarela" por importe de 1.014.187,81 euros (a precios de 2018).

En el precitado Informe de la Intervención se señala que "El 31/07/2020 la Junta General en sesión extraordinaria y urgente se aprobó el Proyecto Constructivo de la Modificación de la Planta de Tratamientos de Residuos Urbanos a excepción de la ejecución de la pasarela de visitas, que a juicio de la Comisión Técnica debía ser modificada".

En el informe de la Intervención también se mencionan unas "oficinas".

c) Incrementos por medición final (liquidación) por importe de 401.716,16 euros.

De esta forma, tras el Modificado nº 4, se produce de nuevo una incremento del precio del contrato en las cantidades y actuaciones anteriormente indicadas.

Por consiguiente, atendiendo al importe acumulado de las modificaciones del contrato sometido a dictamen, la petición de dictamen resulta preceptiva al cumplirse los dos requisitos establecidos en el artículo 319.1, segundo párrafo de la LCSP, pues supera los 6.000.000 euros el contrato inicial y el modificado supera el 20% del precio primitivo.

B) Momento en que se ha formulado la petición de dictamen y objeto de la misma.

Partiendo del carácter preceptivo de la solicitud de dictamen, debe tenerse en cuenta que el citado artículo 319.1 de la Ley 9/2017, LCSP, exige el "previo dictamen" a la adopción definitiva del modificado.

En el presente caso, el procedimiento de modificación del contrato nº 5 se inició por Acuerdo de la Junta General del Consorcio de 1 de septiembre de 2022. Es cierto que la aprobación definitiva del modificado está todavía pendiente a la espera del "previo dictamen" de esta Institución. Ahora bien, del examen del expediente se desprende que la Modificación nº5 obedece a la necesidad de adoptar las medidas de compensación económica en relación con las actuaciones descritas en el apartado anterior ("22 actuaciones" nuevas, el nuevo proyecto de pasarela de visitas y de las oficinas, y los incrementos de medición) y que han dado lugar a un nuevo incremento del precio del contrato. No obstante, las actuaciones que justifican dicha compensación económica están prácticamente ejecutadas. En el Informe del Interventor, de 28 de julio de 2022, se constata la existencia de recepciones parciales de las obras e instalaciones, lo que se interpreta, por este Consell, que incluyen las del Modificado nº4 como las acaecidas durante su ejecución y que motivan el Modificado nº 5. Además se señala en dicho Informe que "no se espera culminar la recepción definitiva hasta enero de 2023...".

Dicho esto, procede recordar que compete a este Órgano consultivo en relación con los proyectos de modificación de los contratos administrativos examinar si dicha modificación está debidamente justificada en el expediente, así como la adecuación a la normativa de contratación pública de las medidas económicas propuestas para compensar al contratista; es decir, si efectivamente ha surgido la necesidad de realizar obras o instalaciones no comprendidas en el proyecto original teniendo en cuenta que la ley vigente es especialmente rigurosa cuando se trata de una modificación que no está prevista en el PCAP.

En el presenten caso, las obras o instalaciones que justifican el Modificado nº 5 (o "propuesta de modificación del Proyecto de Ejecución Modificado-Complementario"), están, como se ha dicho, prácticamente ejecutadas, por lo que la función consultiva de esta Institución respecto de su procedencia como "necesidades nuevas" o "causas imprevistas" como se recoge en el Informe de la Intervención, resulta extemporánea. Ello justifica que la propia autoridad consultante haya centrado, solamente, la petición de dictamen en las medidas económicas necesarias para compensar al contratista por los incrementos económicos que han supuesto las "22 actuaciones" nuevas, el nuevo proyecto de pasarela de visitas y de las oficinas, así como los incrementos de medición. Así, en el escrito de la autoridad consultante se señala que "(...) Consiguientemente, la Modificación afecta exclusivamente al Estudio Económico-Financiero y al plazo de duración de la concesión que se propone prorrogar en tres años (sic), constando en el expediente las razones de índole económico-financiera".

En definitiva, la solicitud de dictamen a este Consell debió recabarse también en relación con las obras o instalaciones que determinan las medidas de compensación económica que se someten a dictamen. No siendo así, y, encontrándose prácticamente ejecutadas las obras e instalaciones, no compete a este Consell entrar, en este momento, en su análisis, remitiéndose, en cuanto a su justificación como necesidades nuevas o causas imprevistas o "factum principis", al Informe de la Intervención y restante documentación obrante en el expediente.

Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con las medidas de compensación económica (incremento de las tarifas y prórroga del contrato en 3 años), dado que estas constituyen el objeto concreto de la petición de dictamen y puesto que no se ha dictado la resolución definitiva del procedimiento de Modificación nº 5 del contrato, se entra en el análisis de tales medidas en la consideración tercera del Dictamen.

Es de significar que, con la tramitación de la presente modificación nº5 o "complementaria de la nº 4" se persigue, no solo compensar económicamente al contratista por las nuevas actuaciones (o inversiones) surgidas durante la ejecución del Modificado nº 4, sino modificar, simultáneamente, las medidas de compensación adoptadas en el Acuerdo de 19 de noviembre de 2019, para el citado Modificado nº 4, sustituyendo el pago del valor residual pendiente de amortizar a la finalización del contrato (7.225.354,54 euros) con la prórroga del contrato proyectada.

Con carácter previo al examen de las anteriores cuestiones, se delimita la normativa sustantiva y procedimental aplicable.

Segunda.- Normativa sustantiva y procedimental aplicable al modificado objeto de examen.

El examen de la modificación del contrato de gestión de los residuos sólidos urbanos, residuos verdes o de jardinería, residuos voluminosos y residuos peligrosos de origen doméstico del Plan Zonal XV, exige delimitar la normativa aplicable en los términos siguientes:

A) Normativa sustantiva.

Por cuanto se refiere a la normativa sustantiva, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP/2017) establece, en su disposición transitoria primera apartado 2, que "los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior". En el mismo sentido, la Disposición Transitoria Primera del TRLCSP de 2011, de la Ley 30/2007, LCSP y la Disposición Transitoria Primera del TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Con arreglo a la redacción de la precitada Disposición, dado que el contrato de gestión de los residuos sólidos urbanos, residuos verdes o de jardinería, residuos voluminosos y residuos peligrosos de origen doméstico del Plan Zonal XV fue adjudicado a la "contratista en fecha 15 de mayo de 2003, la normativa sobre contratación pública a tener en cuenta sería, en principio, la recogida en el TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, si bien interpretado necesariamente, como se argumenta en el Informe 23/2011 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, entre otros, en coherencia con las Directivas comunitarias. En este sentido, se pronunció este Consell en el Dictamen 413/2015.

No obstante, esta interpretación debe ser matizada,, como se ha expuesto en el Dictamen 514/2022, en atención a la doctrina mantenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 2 de septiembre de 2021, asuntos acumulados C-721/19 y C722/19; doctrina que reitera posteriormente en la Sentencia de 12 de mayo de 2022, asunto C-710-20.

En la Sentencia de 2 de septiembre de 2021, el TJUE delimita la normativa aplicable a los modificados distinguiendo según que el modificado esté o no previsto en los pliegos rectores del contrato. Así, en relación con los modificados previstos en los pliegos o en el contrato, el TJUE señala, en su considerando 27, que "Si un contrato de concesión contiene una cláusula de renovación que forma parte de su contenido inicial, tal cláusula se regirá asimismo por la legislación en materia de contratos públicos aplicable a la concesión".

Por el contrario, en relación con las modificaciones sustanciales y no previstas en los pliegos indica, en el considerando 28, que "No obstante, también se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en caso de modificación sustancial de un contrato de concesión, la legislación de la Unión a la luz de la cual debe apreciarse es la vigente en el momento de esa modificación. El Tribunal de justicia ha precisado en este contexto que el hecho de que la celebración del contrato de concesión inicial sea anterior a la adopción de la normativa de la Unión en la materia es irrelevante a tal respecto (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de septiembre de 2019, Comisión/Italia, C-526/17, apartado 60 y jurisprudencia citada)".

Concluye en la citada Sentencia que "De todo ello resulta que la cuestión de si la normativa nacional controvertida en los litigios principales introdujo modificaciones que exijan la convocatoria de un nuevo procedimiento de adjudicación debe apreciarse únicamente a la luz de las disposiciones de la Directiva 2014/23".

Dicho esto, la Directiva 2014/23, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, regula en el artículo 43 la modificación de los contratos de concesión de servicios durante su período de vigencia y establece lo siguiente:

"1. Las concesiones podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de concesión de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:

a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en la documentación inicial de la concesión, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Estas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que se puede recurrir a ellas. No contendrán modificaciones u opciones que puedan alterar el carácter global de la concesión;

b) para obras o servicios adicionales, a cargo del concesionario original, que resulten necesarios y que no estuviesen incluidos en la concesión original, cuando un cambio de concesionario:

(...)

No obstante, en el caso de las concesiones adjudicadas por el poder adjudicador a efectos del ejercicio de una actividad distinta de las enumeradas en el anexo II, el posible aumento de valor no podrá superar el 50 % del valor de la concesión original. En caso de que se apliquen varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de ellas. Estas modificaciones consecutivas no podrán tener por objetivo el de eludir la presente Directiva...".

Dicho precepto ha sido transpuesto en el artículo 205 de la LCSP/2017, para las modificaciones no previstas en los pliegos.

Resulta, por tanto, de aplicación al modificado objeto de dictamen, la citada Directiva 2014/23 y la normativa estatal de transposición, es decir, la LCSP/2017. Es de significar que las "causas nuevas" o "necesidades imprevistas" del TRLCAP/2000 serían susceptibles de incluirse en el artículo 205 de la LCSP/2017.

B) Normativa aplicable al procedimiento.

Por cuanto se refiere a los aspectos procedimentales, es doctrina del Consejo de Estado (dictámenes 1126/2007, de 21 de junio, y 2383/2003, de 24 de julio, entre otros) y de este Órgano consultivo, que "la norma aplicable al procedimiento de modificación de un contrato y a la competencia del órgano es la vigente cuando se inicia el procedimiento de modificación".

En el presente caso, la modificación objeto de dictamen se inició el 1 de septiembre de 2022, bajo la vigencia, por tanto, de la Ley 9/2017, LCSP, por lo que este texto legal constituye, asimismo, la norma aplicable a los aspectos procedimentales. Consta audiencia a la contratista.

Tercera.- Examen de las medidas de compensación económica.

El objeto del procedimiento de modificación persigue adoptar, en relación con las nuevas actuaciones surgidas durante la ejecución del modificado nº 4, las siguientes medidas de compensación económica en favor del contratista: a) incremento de las tarifas; y b) la prórroga del contrato en otros 3 años más, de forma que el contrato de gestión prorrogaría su vigencia desde el día 31 de diciembre de 2030 hasta el 31 de diciembre de 2033.

Tales medidas serán viables jurídicamente siempre que resulten amparadas en la normativa de contratación pública, lo que se analiza a continuación.

A) Incremento de las tarifas del contrato.

En relación con el incremento de las tarifas, el artículo 290 de la Ley 9/2017, LCSP, dispone que la Administración podrá modificar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP/2017. Añade el precepto legal que cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, se deberá compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. En la misma línea, el artículo 163.1 del TRLCAP de 2000 señalaba que "La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios".

Por su parte, el apartado 4 del artículo 290 de la LCSP/2017 señala que se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado anterior concurriendo las circunstancias allí establecidas.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato

De esta forma, nada obsta al incremento de las tarifas del contrato como mecanismo de compensación económica de las nuevas actuaciones surgidas durante la ejecución del Modificado nº 4, consistentes en las "22 actuaciones" nuevas, el nuevo proyecto de pasarela de visitas y de las oficinas, así como los incrementos de medición.

Según el informe del Interventor, de 28 de julio de 2022, el canon total propuesto tras la recepción definitiva sería:

-Si no se acuerda una prórroga del contrato de 3 años: de 77,64 e/ton (para el periodo 2023 a 2030), más un valor residual de 2.313.546,5 euros a amortizar a la finalización del contrato (año 2030).

El citado valor residual del modificado nº 5, junto al valor residual ya existente del anterior modificado nº 4 de 7.225.354,54 euros, daría un valor residual total, para el año 2030, de 9.538.901,01 euros.

-Sin embargo, si se acuerda, junto con el incremento de las tarifas, una prórroga del contrato de 3 años, el canon total para el periodo 2023 a 2030 bajaría a 75,99 E/ton, y se fijaría una tarifa de 56,84 E/ton para el periodo prorrogado 2030 a 2033. No existiría valor residual alguno.

En definitiva, resulta posible el incremento de las tarifas como mecanismo de reequilibrio económico del contrato, especialmente, en relación con unas nuevas actuaciones u obras surgidas durante la ejecución del Modificado nº 4 que están prácticamente ejecutadas y que deben ser, por tanto, compensadas económicamente al contratista. Respecto a la viabilidad de una prórroga del contrato (en 3 años) en el apartado siguiente.

B) Prórroga del contrato en 3 años más.

En el asunto examinado se opta, asimismo, a fin de llevar compensar determinadas nuevas actuaciones, por una ampliación de la duración inicial del contrato, de manera que la duración de éste quedaría fijada en 3 años más, desde el día 31 de diciembre de 2030 hasta el 31 de diciembre de 2033.

Como ya expuso este Consell en el Dictamen 143/2015 y 514/2022, en la ampliación del contrato constituye un aspecto particularmente relevante, dada la eventual incidencia en los principios esenciales de la contratación pública, como son la concurrencia y la publicidad en la licitación. La utilización de este tipo de compensación, en el necesario reequilibrio económico financiero del contrato que deriva de una modificación del contrato puede afectar al adecuado ejercicio del ius variandi.

En el supuesto de contratos de concesión de servicios, la vigente LCSP/2017 prevé el reequilibrio económico del contrato en el artículo 290.4 de la citada Ley, solo para los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del mismo artículo 290; es decir, cuando la Administración modifique las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, por razones de interés público y concurriendo las circunstancias previstas en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la LCSP.

b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

En tales casos, el restablecimiento del equilibrio económico se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Entre dichas medidas, el legislador permite, solo para los casos previstos en la anterior letra b) -factum principis- y en los supuestos de fuerza mayor, ampliar el plazo del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente. El factum principis exige que se produzca un hecho objetivo consistente en una actuación de la Administración Pública contratante que provoque un desequilibrio económico a la contratista, lo que obliga a dicha Administración a soportar los perjuicios concretos derivados de la medida administrativa adoptada al margen del contrato al que se refiere (STS 12 de julio de 1995). Según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (Informes 7/2003 y 61/2008), el factum principis supone la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, inciden o repercuten sobre él, siendo dicho contrato más oneroso para el contratista sin culpa de éste.

Ello supone que, en relación con el contrato objeto de examen solo resultaría posible la ampliación del plazo inicial del contrato (20 años) en relación con una modificación justificada en el denominado "factum principis", en los términos del artículo 290.4, letra b) de la LCSP, quedando limitada dicha ampliación a un 15% de su duración inicial, lo que supone que solo podría ampliarse en 3 años (15 % sobre 20 años).

Es cierto que nos encontramos ante un contrato de gestión de servicios públicos adjudicado en el año 2003, bajo la vigencia del TRLCAP de 2000, y que la Directiva 2014/23 no establece una limitación análoga a la establecida en el artículo 290.4 de la LCSP, pero debe advertirse lo siguiente:

- En todo caso, y como ya expuso este Consell en el Dictamen 413/2015 y en el Dictamen 514/2022, la presente modificación debe interpretarse a la luz de los principios y reglas del derecho comunitario.

- Por otro lado, y fundamentalmente, como recoge el TJUE, en la precitada Sentencia de 2 de septiembre de 2021, "en caso de modificación sustancial de un contrato de concesión, la legislación de la Unión Europea a la luz de la cual debe apreciarse es la vigente en el momento de esa modificación. El Tribunal ha precisado en ese contexto que el hecho de que la celebración del contrato de concesión inicial sea anterior a la normativa de la Unión en la materia es irrelevante a tal respecto".

Por tanto, resulta de aplicación la Directiva 2014/23 y, lógicamente, la norma interna de transposición constituida por la LCSP/2017.

Atendiendo a lo establecido anteriormente, la prórroga del contrato en 3 años, solo será posible cuando que debidamente justificado que la modificación del contrato obedece al denominado "factum principis", en los términos del artículo 290.4, letra b) de la LCSP, quedando limitada dicha ampliación -como se ha dicho- a un 15% de su duración inicial. Es de resaltar que, en el Informe del interventor, de 28 de julio de 2022, se fija como límite temporal de la prórroga el 10% de la duración inicial del contrato, prevista en el artículo 282.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, y en el artículo 258 de la LCSP/2007.

Como ya expresó este Consell en sus Dictámenes 58/2014, 468/2014 y en el propio Dictamen 143/2015, el plazo de los contratos y, especialmente, en los contratos de gestión de servicios públicos (concesión de servicios), constituye un elemento primordial de la licitación del contrato. De ahí que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) aprecie que la ampliación del plazo de los contratos es una cuestión extremadamente delicada porque puede perjudicar la libre concurrencia (Informe 47/98, de 17 de marzo de 1999), y que la ampliación del plazo, al ser elemento esencial, provoca una alteración sustancial del contrato, una novación que no puede ser legitimada en el ius variandi de la Administración y que requiere una nueva licitación para garantizar la libre concurrencia de todos los interesados (STSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 258/1999, de 1 de marzo).

C) Modificación del Acuerdo de 29 de noviembre de 2019, por el que se aprobó el Modificado nº 4 del contrato.

Por Acuerdo de 29 de noviembre de 2019 se aprobó el Modificado nº 4 de contrato, adoptándose, como medidas de compensación económica en favor del contratista, las siguientes:

a) Incremento de las tarifas.

b) Se opta por mantener el plazo de duración de la concesión vigente (entonces 10 años a computar desde 2020), descartando la opción de ampliar en 3 años; y

c) Se calcula un valor residual por un importe pendiente de amortizar de 7.225.354,54 euros (sin IVA), a satisfacer al tiempo de la finalización del contrato.

Con ocasión del presente modificado nº5 o "complementario del nº 4", se propone modificar el precitado Acuerdo de 2019 de forma que el valor residual a abonar al final del contrato (7.225.354,54 euros) se compense conjuntamente con las restantes actuaciones del modificado nº 5 con la prórroga en 3 años de la duración el contrato (desde el año 2030 al año 2033). Ello supone, en definitiva, la modificación de una de las medidas de compensación económica adoptadas en el Modificado nº 4. En el Informe del Interventor, de 28 de julio de 2022, se señala que "El estudio realizado hasta final del año 2033 permitiría amortizar íntegramente la inversión, sin dejar importe alguno pendiente al finalizar la concesión, aunque...será en los tres últimos años cuando se repercuta la amortización del importe 9.538.901,01 E que quedaría pendiente si no se considerara el período prorrogado".

El importe de los 9.538.901,01 euros responde a la suma del valor residual a amortizar correspondiente al modificado nº 4 y el valor residual a amortizar de la actual propuesta de modificación de contrato (2.313.546,5 euros).

En relación con este aspecto, este Consell estima que nada obsta, en principio, a la modificación de la medida de compensación económica prevista en el Acuerdo de 29 de noviembre de 2019, de forma que se opte por compensar los 7.225.354,54 euros (valor residual) mediante una prórroga del contrato, siempre que conste la aprobación de la contratista, y las obras e instalaciones que dieron lugar al modificado nº4 estuvieran justificadas -como se ha dicho anteriormente- en el denominado "factum principis", en los términos del artículo 290.4, letra b) de la Ley 9/2017, LCSP, por las razones expuestas anteriormente, al ser dicho factum principis la causa que justificaría la prórroga del contrato. Debiendo justificarse, además, la necesidad de proceder a dicho cambio.

Es de resaltar que en el Informe del Interventor se señala, tras referirse a la modificación nº 4 del contrato aprobada por la Junta General del Consorcio el 29 de noviembre de 2019, que "La modificación del contrato encuentra su fundamento en la obligación del Consorcio de adaptar el contrato a la nueva normativa que no fueron contempladas en el diseño inicial de las instalaciones que gestiona el Consorcio mediante concesión por lo que uno de los objetivos de la modificación es conseguir que las actuales instalaciones alcancen los niveles sobrevenidos de eficacia ambiental". Añade que "las razones de interés público de la modificación entran en colación con la teoría del "factum principis" por tratarse de medidas o normas de carácter general que, aunque no dirigidas directamente a un contrato afectan a su equilibrio, haciéndolo más oneroso para el contratista si culpa de este (STSJ CV de 2 de octubre de 2006").

Por otro lado, en el Informe "sobre la necesidad de revisar el estudio económico-financiero de la modificación (nº 4) de contrato para adaptarlo al plazo restante de la concesión...mediante una prórroga", de 28 de julio de 2022, emitido por el Gerente del Consorcio, se justifica la modificación de las medidas compensatorias del Acuerdo de 2019, señalando, junto a la existencia de nuevas inversiones por nuevas actuaciones durante la ejecución del modificado nº 4, lo siguiente:

"(...) En el acuerdo adoptado, se especificaba que el plazo de concesión no variaría y que quedaría un valor pendiente de amortizar para el último año de concesión de 7.255.354,54 euros (sin incluir el IVA)...

El plazo de ejecución de estas obras se preveía fuese de 18 meses establecidos en el Proyecto constructivo. Con la firma de inicio del replanteo de las obras el 5 de agosto de 2020, comenzaba este plazo de ejecución.

Los cálculos, tanto del canon de amortización como el de explotación resultante de la aplicación de una Tasa Interna de Retorno (TIR) del 8%, dependen de la inversión propuesta, y de la estimación de costes e ingresos, establecida en el Estudio Económico-Financiero. Por lo que las tablas de canon expuestas en el acuerdo de modificación de Contrato de noviembre de 2019, sólo son válidos para un período de concesión de 10 años y para las inversiones inicialmente previstas.

Los retrasos acumulados en la tramitación de los expedientes requeridos, en la secuencia de modificaciones de planificación, contrato y proyecto constructivo se ha tardado casi dos años (para la modificación del Proyecto de Gestión -resuelto en diciembre de 2018-, para la modificación de Contrato -resuelto en noviembre de 2019- y finalmente para la aprobación del Proyecto Constructivo -aprobado en julio de 2020-) lo que evidenciaba que el comienzo del plazo de explotación se retrasaría.

Todas las actuaciones modificatorias del Contrato se darían por terminadas, teóricamente en el mes de febrero de 2022, y mientras tanto no podría comenzar la fase de explotación con la que comenzaría a contabilizarse el período de concesión".

Se añade en el citado informe que "(...) la fase de concesión del Contrato que restaría tras la modificación de la planta, se ha visto seriamente reducida y con ella el periodo de aplicación del canon que permita financiar las inversiones y conseguir las rentabilidades definidas en la Modificación de Contrato. La duración restante de Contrato hasta su finalización el 31 de diciembre de 2030, es ahora de a apenas de 8 años, sensiblemente inferior a los 10 años contemplados en el Estudio Económico-Financiero...".

A lo anterior se sumarían, como se ha reiterado, "los retrasos en la ejecución de obras por modificaciones debidas a nuevas necesidades surgidas durante la ejecución, que además, obligan a revisar las inversiones previstas inicialmente (adicional por modificaciones surgidas de 1.669.415,03?). De igual manera, la tramitación pendiente del nuevo proyecto constructivo de ejecución de la pasarela de visitas (adicional por nuevo proyecto de pasarela de 1.014.187,81?), que ya se preveía en el acuerdo de 29 de noviembre de 2019, retardará, aún más, el comienzo de la fase de explotación y de vigencia de las tarifas aprobadas. Conforme a los informes de seguimiento de las obras realizado por la Dirección Técnica, se espera una liquidación final de obra por excesos de medición (adicional por medición final 401.716,16?).....".

En definitiva, este Consell reitera que la posibilidad de acordar una prórroga del contrato debe quedar debidamente justificada en la existencia de modificaciones del contrato que respondan o tengan su origen en el denominado "factum principis", y se respete la limitación temporal establecida en la normativa de contratación pública (15% de la duración inicial del contrato), en el marco de la LCSP/2017.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

1º.- Que la solicitud de dictamen a este Consell debió recabarse también en relación con las obras o instalaciones que determinan las medidas de compensación económica que se someten a dictamen como nuevo proyecto de modificado del contrato. No siendo así, y, encontrándose prácticamente ejecutadas las obras e instalaciones, no compete a este Consell entrar, en este momento, en su análisis, remitiéndose, en cuanto a su justificación como necesidades nuevas o causas imprevistas o "factum principis", al Informe de la Intervención y restante documentación obrante en el expediente.

2º.- Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con las medidas de compensación económica (incremento de las tarifas y prórroga del contrato en 3 años), dado que estas constituyen el objeto concreto de la petición de dictamen y puesto que no se ha dictado la resolución definitiva del procedimiento de Modificación propuesto del contrato, se han valorado tales medidas en los términos siguientes.

3º- Nada obsta al incremento de las tarifas del estudio económico-financiero del contrato como mecanismo de reequilibrio económico del contrato, especialmente, en relación con unas nuevas actuaciones u obras surgidas durante la ejecución del Modificado nº 4 que están prácticamente ejecutadas y que deben ser, por tanto, compensadas económicamente al contratista.

4º.- Se reitera que la posibilidad de acordar una prórroga del contrato debe quedar debidamente justificada en la existencia de modificaciones del contrato que respondan o tengan su origen en el denominado "factum principis", y se respete la limitación temporal establecida en la normativa de contratación pública (15% de la duración inicial del contrato), en el marco de la LCSP/2017.