Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 99/24 del 2024

Cuestión

Revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del decreto de legalización de las obras de construcción de un muro para cerramiento de atrio vivienda.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 99/2024

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de abril de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de San Javier, mediante oficio registrado el día 26 de febrero de 2024 (COMINTER 43450), sobre revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del decreto de legalización de las obras de construcción de un muro para cerramiento de atrio vivienda (exp. 2024_066), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 7 de marzo de 2022 D. X presentó una declaración responsable para la realización de obras de ejecución de un vallado metálico y acometida de agua en el paraje Los Lorcas, parcela -- del polígono --, según planos catastrales, del término municipal de San Javier.

Ante esa declaración, los Servicios Técnicos Municipales emitieron un primer informe favorable el 13 del siguiente mes de abril. No obstante, los mismos servicios municipales reconsideraron su anterior decisión y el 6 de mayo 2022 realizaron un segundo informe en el que entendieron que debía informar el Negociado de Patrimonio si el camino en el que se pretendía instalar el citado vallado era público y, en ese caso, precisar su anchura oficial.

El 5 de septiembre de 2022, el Jefe de la Sección Administrativa de Urbanismo, en la que se integra el Negociado de Patrimonio, elaboró un informe en el que se señalaba que se había podido comprobar, una vez consultada la documentación aportada, que la licencia solicitada tenía por objeto la apertura de zanjas para la instalación de acometidas de aguas en el camino denominado A-P6/7/8-84-AT, que tiene un ramal que da acceso al caserío de --, que es en el que se pretendía efectuar el vallado. Añadía que el camino se encuentra inscrito en el Libro de Inventario de Bienes y Derechos del Ayuntamiento, en el epígrafe I, con número 14-118.

SEGUNDO.- Los Servicios Municipales de Inspección levantaron un acta el 1 de agosto de 2022 en la que advertían que en la parcela -- del paraje Los Lorcas se había ejecutado la ?Construcción de muro ciego de 12 metros lineales y 0,90 de altura. Construcción de los muretes de 2,30 x 0,43 x 0,60 para colocación de puerta de 3 metros de ancho. Obra no terminada?. Asimismo, se identificaba como presunto responsable a D. X.

TERCERO.- Ante esa circunstancia, los Servicios Técnicos Municipales realizaron otro informe el día 24 de dicho mes de agosto en el que señalaban que las obras realizadas, consistentes en la construcción de un muro para el cerramiento del atrio de la vivienda, no se ajustaban al título habilitante que se había presentado ante el Ayuntamiento.

No obstante, se entendía que las obras eran legalizables y se proponía requerir al promotor para que presentara una declaración responsable para proceder al cerramiento de la finca que fuese acompañada de una memoria técnica redactada por un técnico competente.

CUARTO.- A la vista del contenido del acta de 1 de agosto de 2022, citada, de conformidad con el criterio de los Servicios Técnicos Municipales y tras el informe preceptivo de los Servicios Jurídicos Municipales, se incoó un procedimiento de disciplina urbanística mediante decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4699/2022.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 275.1,b) de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia (LOTURM), se requirió al interesado para que promoviera la legalización de las obras, con la advertencia de que si no lo hiciera se decretaría la demolición de lo construido.

Por ese motivo, el Sr. X presentó, el 31 de agosto de 2022, una declaración responsable para la legalización de las obras citadas, que fue informada favorablemente por los Servicios Técnicos Municipales el 28 de septiembre de 2022.

QUINTO.- Dado que las obras se legalizaron con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador referido, mediante decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre, se tuvo por restablecida la legalidad urbanística y se acordó archivar el expediente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 283.5 LOTURM, por lo que el infractor quedó exento de multa.

SEXTO.- El 24 de abril de 2023 se realizó un levantamiento topográfico de la alineación del muro ejecutado para comprobar si se encontraba dentro de los límites de la parcela correspondiente.

Como consecuencia de ello, la Topógrafa Municipal emitió un informe en el que explicaba que el camino A-P6/7/8-84-AT está incluido en el Catálogo de caminos municipales del TM de San Javier, y que tiene un ramal con coordenadas de inicio (X=690545,41, Y=490157,04) y final (X=690601,66, Y=490165,33) que da acceso al caserío denominado --. Y concluía que el muro ejecutado invade el dominio público del camino ya citado, a la vista de las coordenadas que se precisaban.

SÉPTIMO.- Los Servicios Municipales de Inspección levantaron el 27 de abril de 2023 una segunda acta por los mismos motivos y en ella se expuso, al amparo de lo expuesto en el informe de la Topógrafa Municipal aludido, que la construcción estaba ocupando camino público y que la obra seguía sin estar terminada.

En consecuencia, dichos Servicios rectificaron su apreciación inicial y emitieron un informe el 3 de mayo de 2023 en el que se concluía que la obra de levantamiento del muro no era legalizable porque invadía con una instalación fija un camino inscrito en el Catálogo de Caminos Rurales del municipio de San Javier, que ha de estar abierto al uso público, sin contar para ello con la previa y preceptiva concesión demanial. Se recordaba asimismo el camino debía estar abierto al uso público.

OCTAVO.- Mediante acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación Municipal el 3 de agosto de 2023, se incoa el presente procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho del decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre, que resuelve el procedimiento de restablecimiento del orden urbanístico infringido, y en cuya virtud se declaran legalizadas las obras.

En este sentido, se entiende que el acto citado incurre en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1,f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), porque el autor de la obra carecía de los requisitos esenciales para adquirir facultades o derechos. Se argumenta, asimismo, que tras el levantamiento topográfico mencionado se ha constatado que el acto expreso también aludido era contrario al ordenamiento jurídico.

NOVENO.- Con fecha 17 de octubre de 2023, el interesado presenta un escrito de alegaciones con el que acompaña un informe pericial emitido el día anterior por un arquitecto colegiado en el que expone las siguientes consideraciones:

a) Que después de ubicar las coordenadas que se indican en la ficha del Catálogo de Caminos Rurales del TM de San Javier respecto del ramal del camino denominado A-P6/7/8-84-AT, que da acceso al caserío de -- [coordenadas de inicio (X=690545,41, Y=490157,04) y final (X=690601,66, Y=490165,33)], sobre las que, al parecer, realizó el levantamiento la topógrafa municipal, se entiende que deben estar mal transcritas, pues se corresponden con puntos que se localizan en el Golfo de Guinea.

Por esa razón, se entiende que se debe atender a la referencia gráfica que se contiene en dicho Catálogo. Sin embargo, se destaca que el detalle del plano que obra en él es poco esclarecedor. No obstante, se argumenta que el ramal que da acceso al caserío de --, cuando gira hacia el norte, parece seguir la traza de un camino que se prolonga hacia el norte, ?aunque, en el Catálogo, una vez pasado el caserío, deja de tener el carácter de público?.

Así pues, se considera que se deben analizar las fotografías aéreas históricas para inferir la traza norte-sur del camino.

b) Que, a la vista de una fotografía aérea oficial de 1956, y de las ortofotografías obtenidas en 1997, 2004 y 2016 y tomadas de la Infraestructura de Datos Espaciales de la Región de Murcia (IDERM), se ha comprobado que el camino público de acceso a --, en su ramal norte-sur, ha mantenido históricamente su traza, coincidiendo con un camino en prolongación norte-sur, y haciendo una inflexión curvada en su acceso desde el sur-este.

El análisis de la fotografía de 1956 permite apreciar que el camino de acceso al caserío, que viene desde del sur-este, adopta una curva en sentido norte para permitir el acceso a las viviendas y que, a continuación, se prolonga más allá del propio caserío de --.

c) Que en la cartografía catastral actual del término municipal de San Javier se puede comprobar que el acceso al caserío mencionado se realiza a través de un camino público, que se ubica de manera inequívoca sobre la traza de lo que ha sido siempre un camino público, y que hoy se corresponde con la referencia catastral 30035A010090050000XA.

Sin embargo, se advierte que en la documentación gráfica catastral el camino sufre un ensanchamiento en el extremo sur, que no se corresponde con el trazado histórico del camino y que puede conducir a conclusiones erróneas para determinar la traza del camino de acceso al caserío, el camino rural A-P6/7/8-84-AT. Se insiste en que el análisis de las fotografías históricas permite apreciar que, en su extremo sur, el camino tomaba una inflexión en curva hacia el sur-este, pero que no se ensanchaba.

d) Que el ramal del camino rural A-P6/7/8-84-AT que da acceso al caserío de -- se encuentra actualmente ocupado, lo que impide, por lo tanto, el paso y su normal uso, por el vallado improcedente de la parcela contigua (referencia catastral 30035A010000200000XQ).

Por estas razones se argumenta que el informe favorable emitido por los Servicios Técnicos Municipales el 28 de septiembre de 2022, respecto de la declaración responsable presentada para la legalización de las obras de vallado de un atrio, era correcto, porque dicha obra no invade ningún dominio público.

DÉCIMO.- Se trasladan a la Topógrafa Municipal las alegaciones y el informe pericial citados y elabora un nuevo informe el 10 de noviembre de 2023.

En él explica que ha comprobado las coordenadas que se mencionan en el catálogo de caminos también referido y que ha advertido que existe un error en la expresión de los dígitos correspondientes. Así, en la zona todas las coordenadas Y tienen 7 dígitos enteros más sus correspondientes decimales y en este caso tienen 6. Advierte que falta el dígito 1 entre el 4 y el 9 para que esas coordenadas estén completas, sean correctas y correspondan a esa zona. Por esa razón, precisa que las coordenadas correctas son X=690545,41, Y=4190157,04 y X=690601,66, Y=4190165,33.

Además, destaca que adjunta un plano del levantamiento topográfico que hizo, que permite apreciar que en el margen del camino hay una farola que da servicio de alumbrado público a la zona, con su luz orientada hacia el camino público, como asimismo acredita por medio de dos fotografías que inserta en el informe.

En relación con las ortofotos históricas a las que se hace referencia en el informe pericial que se ha aportado, admite que, en efecto, se puede observar la existencia de una traza pero que ?desconoce si es de servicio de las parcelas privadas?.

Como se ha adelantado, en el informe se insertan dos instantáneas en las que aparece la farola mencionada y con él se adjunta el plano del levantamiento topográfico que se llevó a cabo.

UNDÉCIMO.- Obra aportada al procedimiento una comunicación realizada por el Negociado de Patrimonio del Ayuntamiento consultante a la Dirección General de Administración Local de la Administración regional, el 12 de diciembre de 2016.

En ella se inserta el acuerdo adoptado el 10 de noviembre anterior por el Pleno de la Corporación Municipal por el que se resolvió el expediente de investigación patrimonial núm. 113/2015, y se aprobó el Catálogo de Caminos Rurales del municipio de San Javier. También se ha traído una copia de la publicación de dicho acuerdo en el Boletín Oficial de la Región de Murcia nº 8, de 12 de enero de 2017.

Asimismo, se contienen a las presentes actuaciones los siguientes documentos e informes que se refieren al camino de acceso al caserío --:

a) Un escrito fechado el 26 de diciembre de 2015 por D.ª Y, en representación de la Asociación de Vecinos La Grajuela (pedanía de San Javier), en el que, durante el período de información pública, solicitó la inclusión de ese camino en el Catálogo de caminos rurales del municipio de San Javier, como camino de uso público. Lo justificaba en los hechos de que el Ayuntamiento había realizado sobre él actuaciones de remodelación y reparación y había instalado luminarias. Además, lo identificaba en un plano que asimismo adjuntaba.

b) Un informe realizado el 4 de mayo de 2016 por el Arquitecto Técnico Municipal en el que se reconoce que dicho camino ya poseía acceso desde el camino público denominado A-P6/7/8-84-AT y que ?existe desde tiempo inmemorial?.

c) Otro informe elaborado por el Arquitecto Técnico Municipal el 28 de julio siguiente en el que se confirma la anterior apreciación.

DUODÉCIMO.- Con fecha 14 de noviembre de 2023, una Asesora Jurídica y el Secretario General del Ayuntamiento consultante realizan un extenso y fundamentado informe jurídico, en el que expresan su parecer favorable a la revisión de oficio del decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre, dictado en el expediente nº 1639972022, por el que se declara restablecido el orden urbanístico infringido y se tiene por legalizada la obra ya mencionada.

Argumentan que concurre la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 47.1,f) LPAC porque, en virtud de dicho acto, se le reconocieron facultades o derechos al autor de la obra cuando se ha demostrado que carecía de los requisitos esenciales para ello.

DECIMOTERCERO.- El Alcalde del Ayuntamiento consultante formula 15 de noviembre de 2023 la correspondiente propuesta de resolución en la que se acuerda declarar nulo de pleno derecho el decreto municipal ya citado por concurrir el motivo previsto en el artículo 47.1,f) LPAC, también mencionado.

DECIMOCUARTO.- Se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante un escrito recibido en este Consejo Jurídico el 23 de noviembre de 2023.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 28 de noviembre de 2023 este Órgano consultivo adopta el Acuerdo núm. 27/2023, en el que se solicita al Ayuntamiento que subsane la consulta que había presentado porque el expediente no se había conformado según lo dispuesto en los artículos 70 LPAC y 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (ROFCJ), aprobado por Decreto 15/1988 de 2 de abril, cuyos requisitos se concretaron en el Acuerdo de este Consejo Jurídico núm. 12/2019, de 20 de mayo, del que era conocedora dicha Corporación. De igual modo, se advierte que la solicitud de Dictamen no se ha dirigido a través del Sistema de Interconexión de Registros (SIR) o de la Sede Electrónica de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que es lo procedente.

Asimismo, se resuelve suspender el plazo para emitir Dictamen, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.2 ROFCJ.

DECIMOSEXTO.- Las deficiencias apuntadas no se corrigen hasta el 26 de enero de 2024, fecha en que se reanuda el plazo para emitir Dictamen.

DECIMOSÉPTIMO.- Este Consejo Jurídico emite su Dictamen núm. 42/2024 el 13 de febrero de 2024, en el que considera que el día 5 de dicho mes se había producido la caducidad del procedimiento de revisión de oficio y que procedía que el Ayuntamiento consultante así lo declarase y procediese al archivo de las actuaciones.

DECIMOCTAVO.- Con fecha 21 de febrero de 2024 se recibe una comunicación del Alcalde de San Javier con la que acompaña un informe realizado de forma conjunta por la Asesora Jurídica y el Secretario de la Corporación, fechado el día anterior.

En este informe se explica que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 22.1,d) LPAC, el Pleno del Ayuntamiento acordó, en sesión celebrada el 21 de diciembre de 2023, suspender el plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio hasta que recayese pronunciamiento de este Consejo Jurídico.

En este sentido, se añade que consta notificada al interesado, D. X, dicha petición de Dictamen por procedimiento electrónico, el 22 de noviembre de 2023. No obstante, se advierte que la comunicación que en el mismo sentido se intentó realizar a su representante, el arquitecto D. Z, por esa misma vía, se consideró rechazada el 5 de diciembre de 2023.

También se expone que el acuerdo de suspensión del procedimiento se le notificó al interesado, asimismo por vía electrónica, el 24 de diciembre de 2023, aunque el 4 de enero de 2024 se entendió rechazada la notificación que, por esa misma razón y por igual medio, se intentó realizar a su representante.

Por estas razones, se considera que el plazo de tramitación del procedimiento quedó suspendido desde que se practicaron las referidas notificaciones y que, de este modo, se subsana la deficiencia de no haber remitido a este Consejo Jurídico ese acuerdo y las acreditaciones de que se comunicaron adecuadamente al interesado. En consecuencia, se solicita que emita el Dictamen preceptivo que se había interesado.

Con el informe se acompañan las copias de los justificantes de dichas notificaciones, salvo la de 22 de noviembre de 2023.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 106.1 LPAC y 12.6 y 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, dado que versa sobre una propuesta de revisión de oficio de un acto administrativo por nulidad de pleno Derecho.

En este sentido, hay que resaltar que la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en los artículos 4.1,g) y 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL). De acuerdo con este último precepto, ?las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?. Y también la contempla el artículo 218.1 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre,

En materia de urbanismo, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, permite que las entidades locales puedan revisar de oficio sus actos y acuerdos de esa naturaleza con arreglo a lo dispuesto en la legislación de régimen jurídico de las Administraciones Públicas. Asimismo, hay que citar el artículo 44 del Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio.

Por último, en el ámbito urbanístico, el artículo 280.1 LOTURM permite la revisión de actuaciones que constituyan infracción urbanística, en los términos que se establezcan en la legislación estatal sobre procedimiento administrativo.

SEGUNDA.- Plazos para promover la revisión de oficio y para sustanciarla.

I. Como ya se ha expuesto, el acto que es objeto de revisión es el decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre, que resuelve el procedimiento de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado, y declara legalizadas las obras mencionadas.

Dicha resolución favorable para el interesado ponía fin a la vía administrativa [art. 114.1.c) LPAC] y no fue objeto de recurso, por lo que puede ser objeto de revisión de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 106.1 LPAC, que establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen del órgano consultivo competente, ?declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1?.

II. Por lo que se refiere al requisito temporal para promover la revisión de oficio, se debe recordar que no existe un plazo predeterminado en la Ley para la incoación del procedimiento. El artículo 106.1 LPAC determina que la nulidad puede declararse en cualquier momento, como ya se ha apuntado.

La acción de nulidad es imprescriptible, ya que su ejercicio no está sujeto a plazo alguno, si bien conviene tener presente que, en orden a la revisión, siempre operan con carácter general los límites previstos en el artículo 110 LPAC. En el mismo sentido, como se recordará más adelante, se debe destacar que las facultades o prerrogativas de recuperación posesoria de los bienes demaniales municipales también son imprescriptibles.

En relación con el plazo de duración del propio procedimiento de revisión, el artículo 106.5 LPAC dispone que ?Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo?.

En este supuesto, el acuerdo de incoación del procedimiento se adoptó el 3 de agosto de 2023 (Antecedente octavo de este Dictamen) por lo que, como se indicó en nuestro anterior Dictamen, el plazo debió vencer el 3 de febrero de 2024, que era sábado y, por ello, inhábil, como también lo era el domingo siguiente. Por ese motivo, se debería entender prorrogado al primer día hábil siguiente (art. 30.5 LPAC), que en este caso fue el lunes 5 de febrero de 2024.

No obstante, el Pleno del Ayuntamiento acordó suspender el plazo de tramitación del procedimiento, al amparo de lo previsto en el artículo 22.1,d) LPAC, el 21 de diciembre de 2023. También se sabe que dicho acuerdo de suspensión se notificó al interesado el 24 de diciembre de 2023, y que la que se pretendió efectuar a su representante, al mismo efecto, se entendió rechazada el 4 de enero de 2024.

Por tanto, hay que enfatizar que esa decisión suspensiva se adoptó después de que se hubiese solicitado previamente a este Consejo Jurídico que emitiera su parecer, el 23 de noviembre anterior.

Ya ha expuesto este Órgano consultivo de manera reiterada, acerca de la fijación del día en el que debe entenderse suspendido el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución (dies a quo), que el precepto citado lo vincula con la petición del informe -en este caso, dictamen- correspondiente. Por ello, junto con el Consejo de Estado y otros órganos consultivos autonómicos, ha entendido que es la concreta petición de dictamen, y no el acuerdo de suspensión, la que determina la suspensión del procedimiento. Sin embargo, hay que aclarar que eso sucede siempre que el acuerdo de suspensión sea anterior o simultáneo a la solicitud de dictamen.

Cuando, como sucede en esta ocasión, la decisión de suspender el procedimiento se adopte después de que se haya solicitado el parecer de este Consejo Jurídico sólo puede estarse entonces a la fecha de adopción de ese acuerdo, al que se le debe atribuir la condición de dies a quo del plazo de suspensión.

En consecuencia, está claro que el procedimiento quedó suspendido el 21 de diciembre de 2023, como se ha señalado. Y no cabe duda, acerca del dies a quem o momento de finalización del plazo de suspensión, de que este se corresponde con el de la recepción del dictamen, de acuerdo con la literalidad del artículo 22.1,d) LPAC. En este sentido, se dispone del dato de que el Dictamen núm. 42/2024, de 13 de febrero de 2024, se notificó al Ayuntamiento consultante dos días más tarde, es decir, el 15 de febrero de 2024, que hay que fijar como dies ad quem y, por ello, como fin de la suspensión acordada.

Así pues, el procedimiento estuvo suspendido durante los 56 días que mediaron entre el 21 de diciembre de 2023 y el 15 de febrero de 2024. Y estos son los días que deben añadirse a partir del 16 de febrero de 2024 para establecer la nueva fecha de terminación del plazo máximo de duración del procedimiento de revisión de oficio, dado que no se ha solicitado una nueva suspensión del procedimiento. Por tanto, deben agregarse los 14 días restantes de febrero, los 31 de marzo y 11 días de abril para concretar en esta última fecha (11 de abril de 2024) el día en que venció el plazo para resolver el procedimiento de revisión de oficio.

Conviene advertir, dado que el presente procedimiento está caducado, que no resultaría necesario iniciar una nueva revisión de oficio por el motivo que en él se alega, debido a las razones que se exponen a continuación, en las que se analiza la causa de nulidad de pleno derecho que se invoca. Ello, lógicamente, sin perjuicio de que se pueda incoar otro procedimiento si concurriesen otras causas de nulidad de pleno derecho, distintas de la que aquí se trata.

TERCERA.- Acto objeto de revisión, órgano competente para resolver y procedimiento seguido.

I. Como ya se ha expuesto, el acto que es objeto de revisión es el decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre, que resuelve el procedimiento de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado y declara legalizadas las obras mencionadas.

Dicha resolución favorable para el interesado ponía fin a la vía administrativa [art. 114.1.c) LPAC] pero no fue recurrida en tiempo y forma, por lo que puede ser objeto de revisión de oficio en aplicación de lo dispuesto en el artículo 106.1 LPAC, que establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen del órgano consultivo competente, ?declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1?.

II. Sobre el órgano competente para declarar la nulidad de pleno derecho de dichos actos, se debe recordar que, al tratarse de un Ayuntamiento al que no le es de aplicación el régimen de organización de los grandes municipios [Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL], le corresponde al Pleno la declaración de nulidad de pleno derecho, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,j) y k) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núms. 98 y 168 de 2006. Se debe destacar que, en igual sentido, se han pronunciado el Consejo de Estado (Dictamen núm. 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen núm. 722/2014) y de Canarias (Dictamen núm. 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen núm. 196/2010) y el entonces Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen núm. 25/2012).

Finalmente, hay que recordar que la resolución que se adopte por el Pleno municipal deberá estar debidamente motivada, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, conforme a lo que se prevé en el artículo 35.1,b) LPAC.

III. En relación con el procedimiento de revisión seguido cabe afirmar que se han cumplimentado los trámites esenciales que se contemplan en el Título IV LPAC, denominado ?De las disposiciones sobre el procedimiento administrativo común?, puesto que, en materia de revisión de los actos en vía administrativa (Título V LPAC) el artículo 106 LPAC no regula un procedimiento específico que se deba seguir en estos casos.

En este sentido, se advierte que se ha adoptado el correspondiente acuerdo de iniciación, que se ha concedido audiencia al interesado -que ha formulado alegaciones y presentado un informe pericial-, que se han recabado los informes pertinentes, entre ellos uno de carácter jurídico, que se ha aportado copia del expediente de investigación de oficio de los caminos rurales públicos que se tramitó en su momento y que se ha elaborado la correspondiente propuesta de resolución, que aquí se analiza.

CUARTA.- Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

Como ya es sabido, el artículo 106.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento de revisión de oficio, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos firmes que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece como regla general la anulabilidad del acto administrativo que incurre en vicio (artículo 48 en relación con el 107 LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal pueda ser declarado nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que, en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes núms. 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cau ce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

Sobre la base de dicha doctrina, conviene destacar en relación con el acuerdo cuya nulidad de pleno derecho se insta, que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos la ley de procedimiento administrativo correspondiente (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).

En la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 2009, se destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquéllas que constituyan un supuesto de nulidad plena, y que la solución contraria conduciría a una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, que ha de atenerse a reglas precisas como son la exigencia de concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 LPAC. Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad presenta importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen merecer al acto administrativo la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

Por último, y como característica destacable de este mecanismo excepcional, según expresa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de enero de 2006, la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. Y como afirma el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, la única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que, en la búsqueda del deseable equilibr io, el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en los concretos supuestos en que la legalidad se vea gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales que se articulan en salvaguardia de la seguridad jurídica. Y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros, en referencia a las previsiones del artículo 110 LPAC sobre los límites a las facultades de revisión.

QUINTA.- Sobre el fondo del asunto.

I. Como ya se ha expuesto, el Ayuntamiento consultante pretende ejercitar su facultad revisora respecto del decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre. En este acto se declara restablecida la infracción urbanística consistente en haber levantado un muro sobre un ramal del camino rural A-P6/7/8-84-AT, que da acceso al caserío --, al haber presentado el promotor una declaración responsable para legalizar la obra referida con carácter previo al inicio del procedimiento sancionador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 283.5 LOTURM.

La Administración municipal consideró entonces que procedía la declaración de restauración del orden urbanístico porque se consideraba que la construcción aludida no ocupaba dominio público alguno y, por consiguiente, era legalizable.

Sin embargo, en virtud del levantamiento topográfico realizado en abril de 2023 por una funcionaria municipal (Antecedente sexto de este Dictamen), se entendió que el muro ejecutado invade el dominio público viario conformado por el camino público ya citado, concretamente en el ramal que da acceso al caserío de --. Esta circunstancia motivó que los Servicios Técnicos Municipales rectificaran en un posterior informe de 3 de mayo de 2023 su anterior criterio y concluyeran que la obra realizada no es legalizable.

Así pues, la Administración municipal entiende que la declaración de restablecimiento de la legalidad urbanística resulta contraria a Derecho, porque las obras no pueden ser legalizadas, ya que son incompatibles con la ordenación urbanística, y procedería entonces la demolición del muro levantado [arts. 275.1,a) y 276.1 LOTURM]. Como se argumenta en el informe jurídico ya citado (Antecedente duodécimo), si se declaró restablecido el orden urbanístico fue en el malentendido de que las obras no ocupaban el camino público, pero como se ha demostrado que sí lo hacen, es evidente que el acto se dictó sobre la base de un presupuesto erróneo.

Por tanto, el mencionado decreto municipal estaría viciado de nulidad de pleno derecho por la causa que se menciona en el artículo 47.1,f) LPAC, esto es, por consistir en un acto expreso, contrario al ordenamiento jurídico, por el que el promotor de la obra citada adquirió el derecho edificatorio subsiguiente a la declaración de legalización cuando, sin embargo, carecía de los requisitos esenciales para ello.

II. Pues bien, como se expone en la propuesta de resolución de la que aquí se trata, la obra ejecutada no es compatible con la ordenación urbanística vigente porque se asienta e invade, con una instalación fija, un camino inscrito en el Catálogo de Caminos Rurales del municipio de San Javier, que ha de estar abierto al uso público, sin que se cuente para ello con la previa y preceptiva concesión demanial.

En este sentido, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), consagra, entre otros, como principios de gestión y administración de los bienes y derechos demaniales, el de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad y el de identificación y control a través de inventarios o registros adecuados [art. 6, apartados a) y f)]. De igual modo, en el artículo 30.1 LPAP se determina que ?Los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables?.

Además, se impone a las Administraciones Públicas las obligaciones de protección y defensa patrimonial (art. 28 LPAP) y, en lo que aquí interesa, de ejercer sus facultades de deslinde respecto de otros bienes pertenecientes a terceros (art. 50 LPAP) y de recuperación posesoria de oficio (art. 55.1 LPAP).

De igual modo, el artículo 82 LBRL (como los artículos 4.1,d) y 68 del mismo texto legal) también se refiere a las facultades de las entidades locales para ejercer las prerrogativas de deslinde y de recuperación por sí mismas de la posesión de dichos bienes de dominio público en cualquier momento.

Por su parte, en el artículo 74 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), se consideran bienes de uso público local, entre otros, los caminos de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local.

Asimismo, en el artículo 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, se atribuye a los caminos la condición de bienes de uso público local y, por consiguiente, de dominio público, y les reconoce a las entidades locales las facultades de investigación, deslinde, reivindicación y recuperación de tenencia ya mencionadas (arts. 3.1; 9.1 y 44.1 a 73 RBEL). Una regulación similar se contiene en el ROF (arts. 4.1,d) y 220.1).

Por tanto, no cabe duda de que la Administración municipal está facultada para recuperar por sí misma la posesión de los bienes que integren su dominio público, entre los que se incluyen los caminos de aprovechamiento o utilización general, y que dicha prorrogativa recuperatoria puede ejercitarse en cualquier momento.

III. En este caso, y en ejercicio de la potestad de investigación ya aludida, se inició por el Ayuntamiento consultante, en noviembre de 2015, un procedimiento de averiguación de la titularidad de los caminos rurales que discurrían por su término municipal para identificarlos y, en su caso, incluirlos en el catálogo correspondiente.

Se sabe que dicho catálogo fue aprobado por acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal el 10 de noviembre de 2016 y que su acto de aprobación devino firme porque contra él no se interpuso, en tiempo y forma, algún recurso administrativo o contencioso-administrativo.

También se han traído al expediente los informes realizados con ocasión de aquel procedimiento por el Arquitecto Técnico Municipal el 6 de mayo y el 28 de julio de 2016 en los que concluía que existía, en efecto, un camino de acceso al caserío --, que era de uso público desde tiempo inmemorial.

Pese a ello, el Ayuntamiento no ha traído al procedimiento la ficha del catálogo ya mencionado, que sirva para poder identificar la posible situación y trazado del camino y determinar hasta dónde pueda extenderse sobre el terreno. La única referencia gráfica de la que se dispone es la que ha aportado el arquitecto que ha intervenido a instancia del promotor de las obras, y que inserta en la página 6 de su informe. Su estudio permite entender -como él sostiene- que sólo está grafiado y que, por tanto, sólo se reconoce carácter público al ramal del camino en la parte que da acceso al caserío, pero que después deja de revestir dicho carácter público.

Asimismo, con fundamento en este informe pericial, el promotor de la obra ha alegado que la fotografía realizada en 1956 y las ortofotos que están disponibles en la plataforma de la IDERM permiten entender que el trazado histórico del camino al caserío ya mencionado, en su ramal norte-sur, no es el que el Ayuntamiento ha incluido en el catálogo.

Sostiene que el camino ha mantenido históricamente su traza en dicho sentido norte-sur pero que se anexionó de manera improcedente por el propietario de la parcela contigua (referencia catastral 30035A010000200000XQ).

Acerca de esta alegación, la Topógrafa municipal ha admitido en su informe de 10 de noviembre de 2023 que en las ortofotos históricas incluidas en el aludido informe pericial se puede apreciar la existencia de una traza, pero que ella ?desconoce si es de servicio de las parcelas privadas?.

En este mismo sentido, en el informe conjunto de la Asesora Jurídica y del Secretario General del Ayuntamiento (Antecedente duodécimo de este Dictamen) se explica que la mencionada técnica municipal, en dicho informe, no puede concluir ?el origen público de esa senda que se aprecia en las ortofotos; Lo cierto es que dicho trazado no se recogió en el Catálogo elaborado, como se ha expuesto, después de una labor de investigación que este Ayuntamiento realizó?.

Sin embargo, se destaca que la topógrafa prueba la existencia de una farola que está situada al margen del trazado catalogado y cuya luminaria se orienta al que considera que es el eje del camino público. Se expone en la propuesta de resolución, por tanto, que ?Esto induce a pensar que el camino que "desde tiempo inmemorial" (en palabras del Arquitecto Técnico Municipal) estaba destinado al uso público era el que se incluyó, después de tramitarse un procedimiento de investigación con todos los trámites y garantías exigidas, en el Catálogo municipal y no otro. Y es ese camino público el que el Ayuntamiento está obligado a defender de cualquier usurpación que detecte con los medios y acciones legales a su alcance?.

IV. Lo que se ha expuesto hasta aquí evidencia que no existe la menor duda de que forma parte del camino público ya citado la parte inicial del ramal que, en sentido norte, da acceso -en sentido estricto- al caserío de --, que es el que está debidamente grafiado e incluido de ese modo en el catálogo municipal. Más allá de ese lugar es donde parece que se ha realizado la construcción que se ha legalizado y cuya licencia ahora se pretende anular.

Llegados a este punto, conviene hacer dos salvedades. La primera es que este Consejo Jurídico no cuestiona, porque no puede hacerlo, que la determinación del inicio del ramal que realiza la topógrafa municipal de manera reiterada sea correcta y que esté avalada, además, por la colocación de la farola a la que alude en su informe.

En segundo lugar, que tampoco supone un problema que en la documentación cartográfica catastral aparezca grafiado un camino público que se ubicaría, al parecer, como sostiene el arquitecto del interesado, sobre la traza de lo que fue siempre un camino público pero que discurre, en la actualidad, por la parcela contigua, en la que habría quedado indebidamente anexionado.

Estas circunstancias permiten entender que, en efecto, por aquel lugar hubo siempre un camino público cuyo trazado más claro se puede identificar en la fotografía aérea de 1956 y que, de alguna forma, ha sido objeto de reconocimiento catastral.

Sin embargo, como se reconoce en el informe jurídico conjunto ya citado, realizado por la Asesora Jurídica y el Secretario General del Ayuntamiento, el trazado del ramal del camino, más allá del acceso al caserío -hay que insistir-, no se recogió en el catálogo de los caminos rurales del Ayuntamiento.

Es evidente que el exacto emplazamiento del ramal del camino y las dudas provocadas por su imprecisión y vaguedad sólo pueden resolverse mediante una operación administrativa de deslinde y que el pronunciamiento final acerca la posible titularidad del suelo sobre el que se emplace sólo corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden civil (art. 43.2 LPAP, segundo párrafo).

No obstante, lo relevante en este caso para llevar a cabo la revisión de oficio pretendida -conviene enfatizar- sería demostrar que, más allá del acceso concreto al caserío, el ramal del camino existe en la actualidad y que, sobre todo, es objeto de algún tipo de aprovechamiento o utilización por parte de la generalidad de los vecinos. Por tanto, al margen de que estuviese explícitamente incluido o no en el catálogo, y de que se hubiese acreditado su verdadera situación público dominical, lo que hay que tener en consideración para atribuirle carácter público y conferirle la protección correspondiente es demostrar la existencia real del ramal en la actualidad y el hecho de que se haga de él un auténtico uso público.

Y es que como se explica en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de febrero de 2002, ?el ejercicio de esta facultad-deber [de recuperación posesoria] no está sujeta a una prueba de dominio por parte de la Administración, siendo suficiente la prueba de un uso público, y que éste haya sido obstaculizado por la persona contra la que se dirige la potestad recuperatoria, sin que existan razones para exigir que esa prueba tenga que ser exhaustiva, considerando suficiente una información acreditativa del hecho posesorio y de la realidad de la usurpación?.

Pues bien, hay que insistir una vez más en que la propia existencia del ramal, más allá del acceso al caserío, y, en particular, su utilización pública, no se deducen con facilidad del estudio del expediente administrativo. A falta de otra prueba que obre en el expediente, sucede más bien lo contrario. Así, el análisis de las ortofotografías realizadas en 1997, 2004 y 2016 da a entender que el trazado podría discurrir ahora entre lo que parecen ser dos fincas en las que hay plantaciones y algunas construcciones menores que, a su vez, colindan con otras fincas. Y que todas ellas están cerradas, de modo que no resulta evidente que se esté realizado un uso público de ese ramal por parte de los vecinos de la zona, que se sirvan con habitualidad de él para trasladarse de un sitio a otro.

Esta circunstancia impide que se pueda considerar que el ramal del camino público exista en realidad más allá del punto de acceso al caserío --, pero, de forma particular, que sea objeto de la necesaria utilización pública y merecedor, por tanto, de la necesaria protección de ese carácter. Y si esto es así, no procede declarar la nulidad de pleno derecho del decreto del Concejal Delegado de Urbanismo nº 4996/2022, de 17 de octubre, que resuelve el procedimiento de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado, y declara legalizadas las obras mencionadas.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El procedimiento ha caducado y no procede dictar resolución de fondo, de acuerdo con el artículo 21.1 LPAC; se debe declarar el archivo de las actuaciones, como impone el artículo 25.1,b) LPAC.

SEGUNDA.- En todo caso, no procedería declarar la nulidad del acto sometido a revisión dado que, de la prueba y documentación obrante en el expediente, no concurre la causa que se contempla en el artículo 47.1,f) LPAC.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Revisión de oficio

Consultante:

Ayuntamiento de San Javier