Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 48/24 del 2024

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de D.ª Y y otros, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 48/2024

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de febrero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Consejero de Salud, mediante oficio registrado el día 9 de octubre de 2023 (COMINTER número 231641), sobre responsabilidad patrimonial instada por D. X, en representación de D.ª Y y otros, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2023_324), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 27 de septiembre de 2022, un Letrado que actúa en nombre y representación de D.ª Y y de D. Z, quienes a su vez actúan en nombre de sus hijas menores de edad P y Q, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional por los daños que dicen haber sufrido sus representados como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada a la Sra. Y durante la gestación de su hija P.

Relatan los reclamantes que el 24 de enero de 2022, en el Hospital ?Santa Lucía?, de Cartagena, nació P, presentando ''Agenesia de metacarpianos y falanges. Tiene pulgar y 5º dedo aparentes y móviles".

Durante la gestación, la Sra. Y se sometió a diversas pruebas de diagnóstico prenatal (ecografías, biopsia de vellosidad coriónica o BVC, ecocardiografías, neurosonografías, etc.).

En la semana 20+5, el 6 de septiembre de 2021, se realiza a la paciente la ecografía del segundo trimestre, de morfología fetal, dejando constancia de lo siguiente: "Miembros superiores: Visto. Manos vistas, Pies vistos, estómago fetal visto, pero de pequeño tamaño" añadiendo que el estudio fetal ha sido dificultoso por la mala transmisión del ultrasonido, que la biometría fetal realizada era normal para edad gestacional y que, en ese momento, "no se observan anomalías morfológicas fetales mayores, si bien no pueden descartarse las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía en el embarazo. Estómago fetal visto, pequeño tamaño. Doppler de arterias uterinas de alta resistencia". Es citada para control en 6 semanas. El 21 de octubre se realiza nueva ecografía y neurosonografía.

Entienden los reclamantes que no se siguió la lex artis en el seguimiento del embarazo de Dª Y, pues, conforme al Protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) de "control prenatal del embarazo normal", el objetivo de la ecografía de la semana 20 es el "Diagnóstico de anomalías estructurales y marcadores de cromosomopatías", que obliga a revisar sistemáticamente, sin excepción, todos los sistemas orgánicos de los fetos, estableciendo la trascendencia de las posibles malformaciones. La misma SEGO en su "Guía de la sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre" indica que "debe visualizarse la mano abierta", señalando también que en el año 2020 la SEGO introdujo una serie de "Observaciones y recomendaciones" entre las que, respecto a las extremidades se indica que "se debe observar la integridad y adecuada alineación de los tres segmentos de ambas extremidades superiores e inf eriores. Si bien no es obligado contar los dedos de las manos ni de los pies, debe visualizarse la mano abierta y la orientación de la planta del pie".

La agenesia (ausencia) de la mano derecha de la niña debió ser advertida en la ecografía del segundo trimestre, pues la finalidad de esta prueba es precisamente la de controlar las estructuras anatómicas fetales. Y entienden que existe una clara contradicción entre el informe de la ecografía que indica que las manos han sido vistas y que ?no se observan anomalías morfológicas fetales mayores?, y la agenesia de mano derecha con la que nació la niña. Contradicción que revela la existencia de una mala praxis ecográfica, pues si la posición fetal impedía observar las manos, debió haberse repetido la ecografía en otro momento próximo, ya que no existía ni obesidad ni sobrepeso de la paciente que dificultara la mala transmisión del ultrasonido.

Indican que, si la paciente hubiera tenido conocimiento de la agenesia que sufría la niña, al amparo del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, habría optado por la interrupción de su embarazo.

Solicitan los actores una indemnización total de 680.000 euros, en concepto de lesiones temporales, secuelas y gastos devengados de la lesionada, así como el daño moral a sus progenitores y hermana, que se fija en 40.000 euros para cada uno.

Se adjunta a la reclamación copia de escritura de poder para pleitos en favor del Letrado actuante, de documentación de la SEGO alegada en la reclamación, de diversa documentación clínica y se solicita que se incorpore al expediente administrativo la historia clínica de Dª Y en el Hospital Universitario ?Santa Lucía?. También solicitan que se les dé traslado de la póliza de seguros suscrita por el Servicio Murciano de Salud que cubra la responsabilidad exigida.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 6 de octubre de 2022, se ordena la instrucción del procedimiento al Servicio Jurídico del indicado ente público sanitario, que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al tiempo que recaba de las Gerencias de las Áreas de Salud concernidas por la reclamación una copia de la historia clínica de la paciente e informe de los facultativos actuantes.

Asimismo, da traslado de la reclamación a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud.

TERCERO.- Remitida a la instrucción la documentación solicitada, obran los siguientes informes de los facultativos actuantes:

- El del Servicio de Traumatología Infantil del Hospital General Universitario ?Virgen de la Arrixaca?, de Murcia, que describe la malformación de la pequeña, apreciada en la exploración física realizada en su primera visita al Servicio, en los siguientes términos: ?Agenesia aparente de algunos metacarpianos y falanges. Tiene aparente pulgar y 5º dedo aparente y con algo de movilidad. Codo con Flexo Extensión, Prono Supinación funcional. Muñeca aparentemente funciona en Flexo Extensión?.

- El de la Directora del Centro de Bioquímica y Genética Clínica, relativo a las pruebas de diagnóstico prenatal realizadas en dicho centro:

?? El primer estudio de QF-PCR se validó con fecha 16/07/2021 con un resultado indicativo de dotación diploide NORMAL para los cromosomas estudiados y XX para los cromosomas sexuales, descartándose contaminación materna comparando los marcadores genéticos fetales vs maternos (Documento n° 9).

El análisis realizado mediante array CGH, con fecha de validación 21/07/202, reveló un patrón de hibridación con perfil femenino sin evidencias de desequilibrios cromosómicos significativos (Documento n°10).

Estos estudios genéticos tienen limitaciones y un resultado normal NO puede excluir todas las anomalías genéticas causativas por lo que no garantizan un feto o el nacimiento de un niño sano, ni todas las malformaciones congénitas tienen un origen genético?.

- El del facultativo adjunto de Ginecología y Obstetricia que llevó a cabo la ecografía del segundo trimestre:

?Lo primero expresar el reconocimiento y entendimiento de la afectación emocional que este tipo de circunstancias puede generar en la paciente (Dña. Y), su hija P y su entorno familiar, pero no sólo en ellos, sino también en todo el personal médico involucrado en el proceso de diagnóstico prenatal de nuestro centro. Nos formamos con esfuerzo y nos dedicamos diariamente con esmero y amor por nuestra profesión y pacientes, para tratar de brindar siempre la mayor información que logramos obtener de los estudios fetales que realizamos, justo con la intención de poder ofrecer a los padres la posibilidad de conocer la evolución del desarrollo de sus hijos en la vida prenatal. Muy lamentablemente, sabemos que los recursos con los que contamos para esta labor no son infalibles y que en un determinado número de casos se puede incurrir en el subdiagnóstico de patologías debido a circunstancias varias.

Con respecto a la paciente Y, revisando el informe médico realizado por mí en la semana 20 de su embarazo, observo que quedó reflejado en el mismo la dificultad técnica presentada por la mala transmisión del ultrasonido, que es un factor que disminuye la sensibilidad diagnóstica de la prueba y aumenta el margen de error que se puede cometer en la misma. Personalmente lamento muchísimo el fallo diagnóstico resultante y las consecuencias del mismo?.

CUARTO.- El 25 de noviembre de 2022 se solicita a la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria el preceptivo informe de la Inspección Médica.

QUINTO.- Por la aseguradora del Servicio Murciano de Salud se une al expediente informe médico pericial realizado de forma colegiada por dos especialistas en Ginecología y Obstetricia, que alcanza las siguientes conclusiones:

?Se trata de una reclamación por falta de diagnóstico prenatal de una anomalía reduccional de la mano derecha (agenesia parcial, con falta de metacarpianos y falanges, con pulgar y 5º dedo aparentes y móviles) en semana 20 de gestación que hubiese permitido decidir a los padres la interrupción del embarazo.

De la documentación analizada se pueden establecer las siguientes conclusiones:

l. A la vista de los informes aportados, el seguimiento de su gestación se hizo de acuerdo a lo protocolizado por la SEGO. Se realizaron más controles ecográficos de los protocolizados y se ofreció una técnica de imagen alternativa como la resonancia magnética que la paciente rechazó.

2. La falta de detección de la malformación que el feto portaba no puede considerarse una negligencia dada la dificultad diagnóstica que según todas las series revisadas presenta su diagnóstico. La tasa global de detección de los defectos reduccionales del miembro superior ronda el 22,8%. La información de las limitaciones diagnósticas de la técnica ecográfica consta en los informes ecográficos, así como en el consentimiento informado.

3. De haberse diagnosticado en semana 20 una anomalía reduccional distal incompleta aislada, no habría indicación de interrupción legal del embarazo por no cumplirse la condición de que exista riesgo de graves anomalías en el feto.

4. La actuación de los profesionales fue correcta y acorde a los protocolos, no evidenciándose actuaciones contrarias a la lex artis ad hoc?.

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados (el 12 de abril de 2023 a la aseguradora del Servicio Murciano de Salud, y el 20 de abril a los actores), y tras sucesivas solicitudes por parte de estos últimos para incorporar al expediente diversa documentación y acceder a ella, presentan alegaciones el 26 de septiembre de 2023, para insistir en que en la ecografía del segundo trimestre, según los protocolos ecográficos para el diagnóstico prenatal de malformaciones debía poder visualizarse la mano abierta y, de no ser posible en ese momento, haber repetido la exploración unas horas o días después. Del mismo modo, se niega que la paciente padeciera obesidad que hubiera podido dificultar la exploración ecográfica. Entienden, además, que hay un reconocimiento expreso, por parte del facultativo que practicó la ecografía, del fallo diagnóstico.

En síntesis, señalan los actores que ?la agenesia parcial de la mano de la RN es una malformación congénita que está presente desde el primer trimestre del embarazo y, por tanto, perfectamente diagnosticable en la preceptiva ecografía morfológica de la semana 20 de la gestación. Por ello, en este caso, dicha agenesia parcial de la mano pudo y debió haberse detectado durante la ecografía de la semana 20, habiendo tomado, simplemente, la precaución de examinar la mano abierta. Los reclamantes, de haber tenido cabal conocimiento de la existencia de dicha malformación en la semana 20 hubieran iniciado los trámites oportunos para finalizar la gestación, de acuerdo a las previsiones legales?.

Asimismo, reiteran una solicitud anterior para que por la Administración se incorpore al expediente la valoración que de la niña se hizo en el Hospital ?Sant Joan de Deu? de Barcelona, al que la paciente fue remitida, prueba que ya fue rechazada en su día por la instrucción al considerarla innecesaria.

SÉPTIMO.- Con fecha 27 de septiembre de 2023 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar la unidad instructora que no concurren todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular, el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño alegado.

Razona la propuesta de resolución, con fundamento en el informe pericial de la aseguradora, que la ausencia de detección de la malformación congénita en la ecografía no puede considerarse consecuencia de una mala praxis del ecografista, sino como una limitación de la técnica diagnóstica y que, en cualquier caso, las anomalías morfológicas que presentaba la niña no podrían considerarse como graves y, en consecuencia, habilitantes para la interrupción voluntaria del embarazo, conforme a los criterios y requisitos que para esta práctica se establecen en la legislación aplicable.

En tal estado de tramitación, y una vez incorporado el preceptivo extracto de secretaría y un índice de documentos, se remite el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de Dictamen, mediante comunicación interior del pasado 9 de octubre de 2023.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Consejo Jurídico ha de ser consultado preceptivamente en las reclamaciones que, en concepto de responsabilidad patrimonial, se formulen ante la Administración regional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y 81.2 LPAC, y con dicho carácter preceptivo se ha recabado y se emite este Dictamen.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Los interesados ostentan legitimación activa para reclamar, en cuanto alegan un daño moral consistente en la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo, que atribuyen a la falta de diligencia del Servicio Murciano de Salud, por no haber realizado el diagnóstico prenatal que hubiera permitido advertir anticipadamente la anomalía morfológica que padece la niña.

Como ya señalamos en Dictámenes similares (por todos, el 102/2016 y el 74/2019), en el ámbito de la acción denominada como ?wrongful birth?, cuando el daño por el que se reclama se vincula exclusivamente a la vulneración del derecho a decidir sobre la interrupción del embarazo, la madre es el único sujeto legitimado para promover la reclamación, dado que ella es la titular exclusiva del indicado derecho (art. 12 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo) en los casos y circunstancias permitidos por la ley. Así también, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de diciembre de 2007.

No obstante, cuando reclama el padre, también puede apreciarse un doble tipo de daño. De una parte, el puramente crematístico, relacionado con el coste adicional que el cuidado de un niño con graves anomalías físicas o psíquicas conlleva respecto de una persona que no presenta dichas malformaciones o anomalías. De otro, un daño moral, aunque diferente del que ya hemos reconocido como legitimador de la acción materna, y que la Audiencia Provincial de Gerona describe como ?el impacto psicológico y la obligación de un cuidado más intenso del hijo, sin olvidar la inquietud, angustia y lógica preocupación por su futuro, pertenecen por igual a ambos progenitores. En tal supuesto no hay duda de la existencia de un daño moral para el padre. El propio TS llegó a decir que "había que tener en cuenta el impacto psíquico de crear un ser discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por sí mismo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas", en relación a u n niño con síndrome de down, en su primera Sentencia de 6 de junio de 1997" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, núm. 188/2013, de 6 mayo). En el supuesto ahora sometido a consulta, la malformación no detectada durante la gestación es una agenesia parcial de una mano, cuyas consecuencias para el desarrollo futuro de la hoy menor y para su familia serán menos intensas que aquéllas que se derivan de anomalías cromosómicas, como las que son objeto de consideración en las resoluciones judiciales referidas. No obstante, el padecimiento moral de ambos progenitores también cabe considerarlo presente, aunque, como se ha dicho, de menor intensidad.

Por el contrario, más discutible resulta reconocer legitimación activa a la propia niña (acción de ?wrongful life?), que en el supuesto sometido a consulta también reclama, si bien representada por sus padres. Y es que, como sostiene la doctrina científica, la alternativa para esa hija nacida con malformaciones no detectadas durante su gestación era no vivir, de donde cabe rechazar la reclamación por quien pretende una indemnización por su propia existencia. En este sentido, la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia 485/2006, de 29 de noviembre, dirá que ?no puede decirse que las acciones de "wrongful life" o vida injusta (en las que los padres en representación del hijo, o incluso -aunque sea discutible su legitimación- el propio hijo nacido con malformaciones, reclaman responsabilidad al médico por el hecho de tener que vivir con unas malformaciones que podrían haberse evitado si hubiera actuado diligentemente informando a la madre de esa s posibles malformaciones que la hubieran puesto en la condición de optar por el aborto eugenésico) encuentren fundamento en nuestro Derecho, pues, como afirma doctrina autorizada, la posibilidad de abortar se otorga a los progenitores para proteger sus propios intereses como padres con base en el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), en el que debe entenderse incluida su planificación familiar, y no para proteger los intereses del futuro ser, ya que el derecho constitucional a la vida (art. 15 CE) no contempla ningún conflicto entre el derecho a la vida del feto y un supuesto derecho a no nacer con graves malformaciones, pues de lo contrario se llegaría a situaciones rocambolescas como la de admitir eventuales demandas interpuestas por un hijo nacido con malformaciones contra la madre que, conociendo la existencia de esas malformaciones, decidió libremente no interrumpir el embarazo a pesar de tener la posibilidad de hacerlo?.

En sentido contrario, sin embargo, la STSJ Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1076/2013, de 7 de octubre: ?los recurrentes ejercitan la acción en nombre propio y derecho y en representación legal de su hijo al nacer con la deformación y que deben convivir con ella, con los daños morales y patrimoniales que supone para ellos y para su hijo. Con estos presupuestos procede desestimar la falta de interés de los recurrentes en la doble condición en la que ejercitan la acción, como representantes legales del hijo por los daños del mismo y en nombre propio por la privación de un derecho, unido a los daños derivados del nacimiento?.

No obstante, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en sentencia número 117/2022, de 25 de marzo, dispone que ?es preciso recordar que la enfermedad del hijo de los recurrentes no resulta imputable al servicio sanitario, es una enfermedad congénita, independiente de la asistencia sanitaria recibida. Hay que entender que lo que hay que indemnizar es el daño sufrido por haber privado a los recurrentes de una información trascendente durante la gestación para optar por la interrupción voluntaria del embarazo de haber conocido a tiempo las lesiones físicas que sufría el feto?.

De igual modo, la misma Sala, en la sentencia 118/2019, de 8 de marzo, sostiene la ausencia de daño físico o moral indemnizable en la persona que estaba siendo gestada cuando se produjo la ausencia de diagnóstico prenatal de la malformación, al entender que ?No procede, sin embargo, indemnizar además la discapacidad que sufre la propia menor, pues no es imputable al funcionamiento del servicio público sino a una alteración cromosómica, y en todo caso esas limitaciones que padece son precisamente las que generan ese mayor coste que se indemniza. Por tanto, y como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias que se citan por la actora y en otras coincidentes, la reparación integral del daño exige reconocer una cantidad por daño moral y otra por el daño patrimonial que supone ese sobrecoste en la crianza y educación de la hija, y a lo largo de su vida, al precisar de mayores atenciones que una persona sin esa discapacidad?. Ahora bien, que el daño fís ico o psíquico que para la menor se deriva de la malformación no detectada antes del nacimiento no sea indemnizable, no excluye de plano la legitimación activa de aquélla, si bien ?entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades? (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de marzo de 2012, rec. 4165/2010).

Finalmente, coincide este Consejo Jurídico con la propuesta de resolución en negar legitimación activa a la hermana (Q) de la niña nacida con la malformación (P). El daño moral que aquélla pudiera llegar a sufrir por las dificultades derivadas de la convivencia, crianza y educación de su hermana afectada de agenesia parcial de una mano, estaría incluido en la afectación general del entorno familiar que ya se indemnizaría mediante el eventual reconocimiento del daño moral de los progenitores (la reclamación pide 40.000 euros por este concepto para cada uno de ellos y otros 40.000 euros para la hermana). Cabe recordar aquí la doctrina establecida por el Consejo de Estado y seguida por este Consejo Jurídico de la Región de Murcia en diversos dictámenes, respecto de la limitación de la legitimación activa de los hermanos en concurrencia con los padres cuando se reclama el daño moral derivado del fallecimiento de un familiar, y que puede trasladarse a supuestos como el ahora sometido a consulta, mutatis mutandi. Así, cabe recordar que, según expone el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 1.128/2005, ?los parientes más lejanos, como los hermanos o los tíos, que se sitúan en un segundo o tercer grado en línea colateral (artículos 916, 918 y 919 del Código Civil), carecen de legitimación si reclaman los más próximos y no acreditan una vinculación moral extraordinaria?. O, como también se explica en el Dictamen núm. 2.445/2007 del mismo Alto Cuerpo consultivo, ?salvo una prueba de una relación especial, más allá de la fraternidad, no cabe reconocerles [a los hermanos] legitimación activa para pretender una indemnización en concurrencia con sus padres".

Del mismo modo, aunque desde una perspectiva distinta, el Consejo de Estado restringe el concepto de perjudicado a los padres en detrimento de los hermanos mayores de edad de la víctima, cuando señala que ?la regla general no consiste en indemnizar a toda persona que alegue daños morales (aunque verosímilmente los padezca), sino en escoger aquellos en quienes los daños son de mayor intensidad, y concretar en ellos la cuantía del resarcimiento. En el presente caso, a la vista de las circunstancias concurrentes, considera el Consejo de Estado que el derecho de indemnización de los hermanos debe ceder ante el de los padres? (Dictamen 468/2004).

Y ello sin perjuicio de destacar que la afectación a dicho entorno familiar ocasionada por la malformación anatómica que aqueja a la niña sería mucho menos intensa que la derivada de otras patologías, típicas en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por ausencia de diagnóstico prenatal, como las alteraciones cromosómicas o malformaciones medulares, que generan una mayor dependencia del enfermo respecto de sus familiares. Consecuencia de lo expuesto es que no pueda presumirse dicho daño moral indemnizable en la hermana, por lo que, ante la falta de prueba de su existencia no cabe sino rechazar su existencia y, de forma consecuente, negarle legitimación activa para su reclamación.

En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, como titular del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.

II. La reclamación, presentada el 27 de septiembre de 2022, se ha ejercitado dentro del plazo de un año que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 67.1 LPAC, toda vez que fue en el momento del nacimiento de la niña, acaecido el 24 de enero de ese mismo año, cuando los padres advirtieron la anomalía morfológica que le aquejaba, fecha ésta que ha de considerarse como dies a quo del plazo para reclamar conforme a la conocida doctrina de la actio nata.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que la tramitación realizada se ajusta, en lo sustancial, a lo establecido en las normas reguladoras de este tipo de procedimientos, sin que se adviertan carencias esenciales.

En cuanto a continuar el procedimiento sin haber llegado a evacuarse el informe de la Inspección Médica, este Consejo Jurídico viene aceptando de forma pacífica que, cuando los interesados no apoyan sus imputaciones de mala praxis en un informe pericial, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, puede llegar a prescindirse del informe inspector solicitado y no evacuado en plazo, si existen suficientes elementos de juicio en el expediente para resolver la reclamación, lo que de ordinario sucede cuando en las actuaciones constan, además de los informes de los facultativos intervinientes, un informe técnico elaborado por un tercero (un perito de la aseguradora, el Jefe del Servicio de Aseguramiento y Prestaciones del Servicio Murciano de Salud, el informe de algún otro especialista del sistema nacional de salud, etc.) que ofrez ca una valoración de la reclamación desde la ciencia médica, en orden a determinar el ajuste de la prestación sanitaria a la lex artis. Y ello porque se considera que, en tales circunstancias, la decisión administrativa de la reclamación formulada estará basada en suficientes elementos de juicio técnico científico.

Además, el artículo 22.1. letra c) LPAC prevé de forma expresa que, solicitado el informe preceptivo y transcurrido el plazo máximo de tres meses sin que aquél se haya recibido, proseguirá el procedimiento.

En cualquier caso, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que consta el informe del facultativo ecografista que explica la praxis seguida con la paciente, que el informe pericial de la aseguradora del Servicio Murciano de Salud confirma la adecuación a la lex artis de la atención prestada, y que los reclamantes no han presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones de mala praxis.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: ?los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?. Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce ?el derecho a la protección de la salud?, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en términos muy similares a los de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), que han sido desarrollados por una abundante jurisprudencia, perfectamente trasladable a la nueva regulación:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del médico ha de llevarse a cabo por la denominada ?lex artis ad hoc? o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002).

CUARTA.- Sobre el daño alegado: la privación del derecho a decidir.

Con carácter previo ha de señalarse que los reclamantes imputan a la Administración regional un funcionamiento incorrecto, al considerar que la anomalía morfológica que padecía la menor no fue detectada antes del nacimiento, al valorarse erróneamente la ecografía realizada en el segundo trimestre, privándoles de la opción de interrumpir el embarazo. También se reclama por un daño puramente patrimonial, equivalente al sobrecoste de la crianza y educación de la niña, y por el daño físico y psíquico padecido por ella misma, en concepto de secuelas, tiempo de curación, perjuicio estético, etc.

Situada la pretensión en el ámbito de la detección de las malformaciones o anomalías del nasciturus, conviene tomar como punto de partida la doctrina del Tribunal Supremo, reflejada en la sentencia de 30 de junio de 2006 (recurso de casación para unificación de doctrina 217/2005):

"Importa precisar, y resulta especialmente relevante, que los actores solicitaron una indemnización de 72.000 euros no por las lesiones físicas con las que nació su hija, sino por lo que consideraban que era un daño resarcible diferente, cual era haber privado a los recurrentes y en especial a la madre, de una información trascendente para optar por la posibilidad de aborto eugenésico, lesionando su facultad de autodeterminación ligado al principio de dignidad y libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la Constitución) y el derecho a la información para ejercer sus libres determinaciones (art. 10.1, 5 y 6 de la Ley General de Sanidad). En definitiva, pues, solicitan indemnización por el daño moral, derivado de no haber podido optar por la interrupción del embarazo al no habérseles informado sobre las malformaciones del feto.

Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de marzo de 2006 y 3 de octubre de 2000, ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave (...)

Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 de abr., FJ 8, ?nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) ...?. En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (...)?.

Precisamente, la acción planteada por los padres de la menor (que cabe identificar como "wrongful birth") se caracteriza por ejercitarse en aquellos casos de nacimientos de hijos con malformaciones o anomalías congénitas, que, en consecuencia, no han sido causadas por la negligencia médica, y que parten de la premisa de no informar a tiempo oportuno a los padres de la existencia de tales patologías, sin que se haya podido decidir si se quería llevar a cabo o no la interrupción legal del embarazo. Así se expresa, por todas, la STS, Sala 1ª, de 11 de mayo de 2001: ?Distintos de los supuestos anteriores son los casos de nacimientos de hijos con malformaciones que no han sido causadas por la negligencia médica y que parten de una premisa común: al no informar en tiempo oportuno a la madre de la malformación, ésta no ha podido decidir si quería llevar a cabo o no la interrupción legal del embarazo. En tales casos, si quien ejercita la acció n es la madre se habla de wrongful birth, y de wrongful life si quien lo hace es el propio hijo?.

La doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo reconoce que en estos supuestos de deficiente detección de malformaciones del nasciturus, en los que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre hubiera querido evitar y que no pudo hacerlo como consecuencia de un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria, cabe indemnizar por la pérdida de oportunidad de acogerse a la posibilidad de interrumpir legalmente la gestación (por todas, Sentencia de 30 de junio de 2006, ya citada, incorporada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 10 de septiembre de 2010). En este tipo de acción, para liberarse de la responsabilidad demandada, incumbe a la Administración la carga de probar que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto, no hubiera optado por un aborto terapéutico conforme a la doctrina expresada (Dictamen del Consejo Jurídico 17/ 2012).

Expuesto el alcance de la acción ejercitada, como ya se dijo, no puede sostenerse, a la hora de concretar el nexo de causalidad y por tanto el daño, que las anomalías morfológicas de la menor sean debidas a la praxis médica (son congénitas), ni que los facultativos de la sanidad pública las hubieran podido evitar, sino que se contrae el daño a la privación del derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo, de una parte, y a las consecuencias patrimoniales de dicha privación, en concepto de sobrecoste de la educación y crianza de una persona con discapacidad.

Es decir, en primer lugar se alega un daño moral, concretado en el poder de la persona de autodeterminarse. O, si se quiere, una pérdida de oportunidad de haber adoptado una decisión, y es que, en realidad se reclama porque se ha frustrado la posibilidad de acogerse a un aborto eugenésico. En cualquier caso, el daño final resarcible en este caso no consiste en el nacimiento del hijo, sino en la pérdida de la posibilidad de decidir interrumpir la gestación, conforme a lo establecido en la Ley. De ahí que nos encontremos en presencia de lo que la doctrina civilista denomina un supuesto de ?curso causal no verificable? -no es posible conocer con certeza qué habría decidido la madre de haber conocido antes de la semana 22 de gestación la malformación que aquejaba a su hija-, y, con ello, en un supuesto de ?pérdida de oportunidad?.

Ya señalamos supra que no resultaban en ningún caso indemnizables los daños físicos y psíquicos padecidos por la niña, toda vez que no guardan relación causal con acciones u omisiones de los facultativos que atendieron a la madre durante la gestación, sino que constituyen malformaciones congénitas ajenas en su causa a la Administración sanitaria.

En relación con los daños de carácter patrimonial también alegados, ha de advertirse que no se ha aportado prueba alguna al procedimiento acerca de su realidad efectiva en el momento de la reclamación, o una determinación mínimamente objetiva sobre el alcance futuro de los mismos.

QUINTA.- Actuaciones anómalas que se imputan a la actuación facultativa en el diagnóstico prenatal.

Los reclamantes afirman que, con ocasión de la ecografía correspondiente al segundo trimestre, realizada en la semana 20 de gestación, se incurrió en una deficiente valoración de la prueba, que no detectó la agenesia de la mano derecha de la niña, llegando incluso a consignar en el informe de la prueba que se habían visualizado las manos del feto.

Para los actores, el Protocolo de la SEGO de ?control prenatal del embarazo normal?, define el objetivo principal de la ecografía de la semana 20 como el diagnóstico de anomalías estructurales, lo que obliga a revisar sistemáticamente, sin excepción, todos los sistemas orgánicos de los fetos, estableciendo la trascendencia de las posibles malformaciones. La misma SEGO en su ?Guía de la sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre? indica que ?debe visualizarse la mano abierta?, señalando también que, en el año 2020, la indicada Sociedad Científica introdujo una serie de ?Observaciones y recomendaciones? entre las que, respecto a las extremidades, se indica que "se debe observar la integridad y adecuada alineación de los tres segmentos de ambas extremidades superiores e inferiores. Si bien no es obligado contar los dedos de las manos ni de los pies, debe visualizarse la mano abierta y la orientación de la planta del pie".

La agenesia, que los reclamantes describen como la ausencia de la mano derecha de la niña, debió ser advertida en la ecografía del segundo trimestre, pues la finalidad de esta prueba es precisamente la de controlar las estructuras anatómicas fetales. Entienden que existe una clara contradicción entre el informe de la ecografía que indica que las manos han sido vistas y que ?no se observan anomalías morfológicas fetales mayores?, de una parte, y la agenesia de mano derecha con la que nació la niña, de otra. Contradicción que, para los actores, revela la existencia de una mala praxis ecográfica, pues si la posición fetal impedía observar las manos, debió haberse repetido la ecografía en otro momento próximo, ya que no existía ni obesidad ni sobrepeso de la paciente que dificultara la mala transmisión del ultrasonido.

La determinación de si en la ecografía realizada era exigible diagnosticar la agenesia parcial de la mano y si, en atención a las circunstancias concurrentes en la realización de la prueba, la no apreciación por el facultativo ecografista de la anomalía morfológica que presentaba la niña se debió a una mala praxis médica, por una indebida interpretación de las imágenes o por no repetir la prueba con posterioridad, exige acudir al criterio de la lex artis como estándar de prestación del servicio sanitario. Las cuestiones indicadas han de ser analizadas necesariamente desde la óptica de la ciencia médica, por lo que habremos de acudir a los informes médicos y periciales que obran en el expediente.

Y es que, siendo necesarios conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, resultan trascendentales los informes médicos que se han ido incorporando a las actuaciones.

Ahora bien, como ya se anticipó, los actores no han traído al procedimiento un dictamen pericial que sostenga sus alegaciones de mala praxis. Esta carencia de prueba, por sí sola, podría resultar suficiente para desestimar la reclamación en los términos en los que fue planteada, dado que es al actor a quien incumbe la carga de probar la quiebra de la lex artis que imputa a la Administración, ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al clásico aforismo ?necessitas probandi incumbit ei qui agit?.

En cualquier caso, los informes técnicos que sí obran en el expediente apuntan a que la atención dispensada a la paciente fue la adecuada y ajustada a normopraxis, como de forma singular se desprende de la valoración crítica que de ella efectúan las peritos de la aseguradora, a cuyas razonadas conclusiones, reproducidas en el Antecedente quinto de este Dictamen, cabe remitirse en orden a evitar innecesarias reiteraciones.

Baste señalar ahora que dicho informe destaca cómo la SEGO establece la realización de tres ecografías a lo largo de la gestación, una por cada trimestre. La correspondiente al segundo trimestre tiene como objetivo el ?diagnóstico de anomalías estructurales y marcadores de cromosomopatía?. Destaca, asimismo, que la necesidad de efectuar una exploración ecográfica alrededor de la semana 20 ya no es motivo de controversia y su trascendencia es reconocida por todas las sociedades científicas. Esta edad gestacional concilia un adecuado desarrollo de los órganos y sistemas fetales (y la posibilidad de detectar anomalías mayores) con los plazos legales de interrupción de la gestación. La mayoría de las anomalías congénitas se presentan en fetos sin factores de riesgo, por lo que hay consenso en que esta ecografía debe ser ofrecida a todas las gestantes. Es importante considerar que, si bien la capacidad de detección de las anomalías es elevada, la tasa d e detección depende de diferentes factores, entre los que destacan el tipo de malformación y su expresión a esta edad gestacional (algunas serán de manifestación tardía), características de la gestante, experiencia del examinador, calidad del ecógrafo, etc., pero varían entre un 44 y un 84% para anomalías mayores.

En cuanto a las estructuras anatómicas que han de ser objeto de valoración en esta ecografía, la Guía Sistemática de la exploración ecográfica del segundo trimestre de la SEGO, especifica que, en relación con la extremidad superior, han de observarse: ?a) Integridad y adecuada alineación de los tres segmentos de la extremidad superior. b) Mano abierta?.

Apuntan las peritos de la aseguradora que, si bien la capacidad de detección de las anomalías es elevada, la tasa de detección depende de los factores que ya se han expresado más arriba. Para conocer cuál es la capacidad de detección de malformaciones de la ecografía en población general se han planteado estudios multicéntricos prospectivos. De ellos, el denominado como ?EUROFETUS? concluye que, ?la sensibilidad total de anomalías de las extremidades fue del 36,6%, siendo la tasa de detección de anomalías reduccionales del miembro superior del 22,8%, resultando la tasa más baja de detección entre el conjunto de anomalías, junto con el labio leporino y el paladar hendido y las cardiopatías?. Tras reseñar otros estudios similares con tasas de detección variables, el informe pericial concluye que ?la ecografía no tiene una buena sensibilidad para el diagnóstico de las anomalías reduccionales?.

Tras poner en contexto la exploración ecográfica del segundo trimestre con el completo conjunto de pruebas que se realizaron a la gestante antes y después de la indicada prueba de imagen, el informe pericial señala:

?La Guía para la Exploración Anatómica fetal en el II Trimestre de la SEGO, en relación con las extremidades, establece que se debe observar la integridad y adecuada alineación de los tres segmentos de ambas extremidades superiores e inferiores. Si bien no es obligado contar los dedos de las manos ni de los pies, debe visualizarse la mano abierta, aunque es más complicado que en etapas anteriores de la gestación (?) En la ISUOG (lnternational Society of Ultrasound in Obstetrics and Gynecology), las guías de práctica clínica sobre la exploración en el segundo trimestre, recomiendan documentar la presencia o ausencia tanto de ambos brazos/manos como de ambas piernas/pies, y como a su vez establece la SEGO, el conteo de los dedos de las manos y de los pies no es necesario como parte de la exploración rutinaria del segundo trimestre. Como se ha visto anteriormente, la capacidad diagnóstica de los defectos reduccionales del miembro superior es limitada, y las malfor maciones de las extremidades son difíciles de diagnosticar y muchas veces de expresión tardía. Es evidente que la ecografía es la mejor técnica disponible para la detección prenatal de las malformaciones y que todas las malformaciones se benefician de un diagnóstico precoz. Lo que debe quedar claro es que una ecografía normal no excluye de forma definitiva la presencia de anomalías y que no todas las malformaciones detectables se detectan siempre. Nos gustaría recalcar el concepto de expresividad ecográfica: que una malformación exista no implica que en los momentos en los que se realiza la ecografía, esa malformación sea visible. Esto es fácil de entender si tenemos en cuenta que estamos realizando una ecografía a un feto de unos 15-16cm máximo, donde la capacidad para detectar defectos del desarrollo de algunos órganos se ve muy limitada simplemente por el tamaño de los mismos (no existen tablas de normalidad sobre el tamaño de la mano, pero un radio en la semana 20 mide entre 23-30mm)?.

El informe pericial se pregunta ?¿Por qué la ecografía de la semana 20 no fue capaz de detectar la malformación??, a lo que responde como sigue:

?Teniendo en cuenta los estudios que nos hablan sobre la tasa de detección para las anomalías congénitas, la sensibilidad para este tipo de defectos es de las menores (22,8% para los miembros superiores). El ultrasonido no se transmite igual en todas las personas, existiendo una serie de factores como la edad y la obesidad que condicionan en parte la calidad de la imagen ecográfica y por tanto la capacidad de la técnica para obtener una buena imagen y establecer un diagnóstico de seguridad. Como se ha mencionado anteriormente, entre las limitaciones de la ecografía, se encuentra la mala transmisión derivada del elevado tejido graso en la pared abdominal, que dificulta la llegada de los ultrasonidos. Según la documentación aportada, la paciente parte de un peso de 66kg, y su talla es de 159cm, lo que da lugar a un índice de masa corporal de 26,1. Efectivamente, la paciente no es obesa, pero presenta sobrepeso, lo que puede dar lugar a la mala transmisión en relaci? ?n con su composición corporal y la distribución de la grasa. Dicha mala transmisión queda reflejada en el informe de la ecografía morfológica de la semana 20 ("estudio ecográfico dificultoso por mala transmisión"), así como su relación con la disminución de la sensibilidad diagnóstica en el consentimiento sobre el control ecográfico del embarazo, firmado el 8.07.2021; hecho que también se constata en la ecografía de la semana 20 de su embarazo anterior en 2016. Como bien indica el protocolo de la SEGO, aún en las mejores manos y con los equipos más sofisticados la tasa de detección global para todas las malformaciones no supera el 70%, tasa menor como hemos visto para las relativas a las anomalías menores de los miembros, por lo que no puede considerarse mala praxis un diagnóstico negativo, sino una limitación inherente a la propia técnica. Esta información consta en los informes ecográficos, incluido el de la semana 20, así como en el consentimiento informado< /em>?.

Por otra parte, la anomalía que presentó la niña al nacer es una agenesia parcial (faltan algunos metacarpianos y falanges, pero presenta pulgar y quinto dedo aparentes y móviles), lo que contrasta con las alegaciones actoras que pretenden presentar la agenesia como una falta total de la mano derecha. En cualquier caso, el informe pericial de la compañía de seguros insiste en que la tasa de detección ecográfica de este tipo de anomalías reduccionales de los miembros superiores, que son calificables como anomalías menores, no mayores, es de las más bajas, pues se sitúa en un escueto 22,8%. Apunta, además, al hecho de que ?en vida embrionaria y fetal la mayor parte de los huesos de la mano están formados por cartílago, no hueso completo?.

Las consideraciones periciales indicadas llevan a sus autoras a concluir que la no detección de la anomalía menor que el feto presentaba en su mano derecha no desvela una mala praxis del ecografista, sino una limitación de la propia técnica, de la que, además, se informó a la paciente en el documento de consentimiento informado que firmó con carácter previo a someterse a la prueba. Es importante destacar que, hasta en dos ocasiones, el facultativo que practicó la ecografía hizo constar en el informe de la prueba la mala transmisión de los ultrasonidos, circunstancia ésta que, según las peritos de la aseguradora, pudo venir determinada por el sobrepeso de la paciente. En cualquier caso, si ya la tasa de detección ecográfica de anomalías reduccionales en los miembros superiores es muy reducida, pues no llega ni a la cuarta parte de las estudiadas, a ello se unió en el supuesto sometido a consulta uno de los factores que alteran, perjudicándola, la calidad de la imag en que genera el ecógrafo y, en consecuencia, esta tasa de detección, lo que hacía mucho más difícil la percepción de la malformación.

No se detiene el informe pericial en explicar cómo pudo el ecografista que efectuó la prueba decir que había visto las manos de la pequeña y no advertir la malformación de la derecha, aunque, como ya se ha indicado con anterioridad, la agenesia que presentaba no era total sino sólo parcial. Es decir, la mano estaba presente, aunque incompleta, pues presentaba dos dedos aparentes, sin que fuera preceptivo en esta ecografía, según los protocolos de actuación aplicables, contar los dedos de las manos.

En cualquier caso, las peritos de la aseguradora también sostienen que la anomalía morfológica que aqueja a la niña, aun cuando hubiera sido detectada en el curso de la ecografía de la semana 20, no supondría una indicación de interrupción voluntaria del embarazo. Destacan a tal efecto que ?una anomalía congénita mayor es aquella que se considera incompatible con la vida, o bien se trata de una condición incurable o que implica graves secuelas o que requieren intervenciones quirúrgicas mayores. Dentro de las anomalías menores, quedarían englobadas las que son menos severas o de carácter benigno. Las anomalías reduccionales del miembro superior se encuentran en este último grupo, por lo que NO se consideran de alto riesgo para presuponer graves anomalías en el feto como supuesto para proceder a la interrupción del embarazo. El tratamiento de la ausencia o la hipoplasia de las extremidades se realiza principalmente con dispositivos protésicos. Con apoyo orto pédico y auxiliar eficaz, la mayoría de los niños con amputaciones congénitas llevan vidas normales, con lo que podemos decir que el tratamiento brinda buenas expectativas clínicas y esperanza fundada para pacientes y familias?.

Cabe recordar en este punto que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, establece que hasta la semana 14 de gestación podrá interrumpirse el embarazo a petición de la mujer embarazada (art. 14). Sobrepasado este plazo la Ley no ampara la interrupción de la gestación salvo en tres supuestos que se configuran expresamente como excepcionales. Así, sólo podrá interrumpirse la gestación por causas médicas cuando concurra alguna de las tres circunstancias que enumera el artículo 15 de la Ley Orgánica, en sus letras a), b) y c). De ellas, y por lo que concierne al supuesto sometido a consulta, la letra b) configura como motivo que puede amparar la interrupción voluntaria del embarazo, la siguiente: ?b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por do s médicos especialistas distintos del que la practique o dirija?.

En su aplicación al caso objeto de Dictamen, se cumpliría la condición relativa a la edad gestacional del feto, pues la ecografía en la que, según los reclamantes, debería haberse detectado la anomalía, se realizó en la semana 20, pero no los otros dos requisitos, uno sustantivo y otro formal, que exige la Ley. En efecto, de conformidad con el dictamen pericial de la aseguradora, la malformación congénita que presentaba la niña no podía considerarse como ?de alto riesgo para presuponer graves anomalías en el feto?. Esta consideración médica no ha sido objeto de refutación por parte de los interesados en el trámite de audiencia y, menos aún, han aportado el preceptivo informe médico que justificara la calificación de la malformación como generadora de un alto riesgo de graves anomalías en el feto, parecer técnico que resulta necesario para la acreditación de la concurrencia de dicha circunstancia, máxime cuando, como aquí ocurre, ya existe un i nforme pericial que niega que se cumpla la condición médica necesaria para amparar legalmente un aborto eugenésico.

Ha de repararse entonces en que, aun cuando se hubiera detectado la malformación de la mano de la pequeña en el momento de la ecografía, ello no habría posibilitado la interrupción voluntaria del embarazo, al no concurrir la excepción médica contemplada por la Ley y, en consecuencia, la pretendida pérdida de oportunidad en la decisión de abortar no se habría producido, pues en realidad el ordenamiento jurídico no ofrecía a la madre dicha alternativa. Ello, en definitiva, determina que no existiría el daño moral alegado y vinculado a la privación de la posibilidad de decidir acerca de la continuación o no de la gestación.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina en sentido favorable la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciar la concurrencia de todos los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en particular el daño antijurídico por el que se reclama y la relación causal entre aquél y el funcionamiento del servicio público sanitario.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Salud