Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 262/23 del 2023

Cuestión

Resolución de contrato de limpieza de edificios municipales por la empresa mixta Servicios Comunitarios de Molina, S.A. (SERCOMOSA).

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 262/2023

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de septiembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 8 de mayo de 2023 (Reg 202300155684), sobre resolución de contrato Limpieza de edificios municipales por la empresa mixta Servicios Comunitarios de Molina, S.A. (SERCOMOSA) (exp. 2023_163), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Mediante decreto de la Alcaldía de 20 de octubre de 2022, a la vista del Anteproyecto de informe de Fiscalización de la gestión indirecta contractual de los servicios públicos por las entidades locales sin órgano externo propio, ejercicio 2019?, del Tribunal de Cuentas, se dispuso instar el inicio del procedimiento de revisión de oficio de 10 contratos celebrados por el Ayuntamiento de Molina de Segura con la empresa mixta ?Servicios Comunitarios de Molina, S.A.? (Expediente 2022/16881).

SEGUNDO.- En ejecución del citado decreto, el 18 de enero de 2023, el Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Molina de Segura, evacuó un extenso informe sobre el contrato de "Limpieza de edificios municipales en el término municipal de Molina de Segura por la empresa mixta Servicios Comunitarios de Molina, S.A.?, (SERCOMOSA)?, (en lo sucesivo, SERCOMOSA)).

Comienza señalando que, revisados los archivos municipales del área de contratación, no se habían localizado expedientes originales, sino simples fotocopias de varios documentos que integraban distintos expedientes relativos a las concesiones otorgadas a la empresa, entre los años 1990 y 2004, las denominadas bases técnico-jurídicas y económico-administrativas de los distintos contratos y del documento de formalización, de los años 1998 y 2004. Solicitada la documentación obrante en los archivos de la Secretaría General se había obtenido copia de los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento. Igualmente se había solicitado de la empresa el envío de documentación, obteniendo copia de los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración y la Junta General desde su creación, así como copias de las escrituras que en ellos se citaban. Esa era la base con la que se había elaborado el informe, desconociendo si existía otra documentación.

Para un mejor conocimiento del informe conviene sintetizar, en la medida de lo posible, las tres partes que se pueden distinguir en el mismo: Antecedentes, Fundamentos de derecho y Conclusiones

ANTECEDENTES.

I. En su apartado Primero, expone que el 3 de marzo de 1990, el Pleno aprobó la memoria y el proyecto de estatutos para la constitución de una empresa mixta en forma de sociedad anónima, para la prestación de los servicios de recogida de basuras, explotación de estación depuradora y limpieza viaria, acuerdo que fue publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de fecha 7 de marzo de dicho año, y expuesto al público por plazo de treinta días, que transcurrió sin que fueran presentadas alegaciones por ningún interesado.

El 20 de abril de 1990 fueron aprobados la memoria y el proyecto de estatutos definitivamente, facultando al Alcalde-presidente para el otorgamiento de la escritura pública, lo que se produjo el 9 de julio de 1990, una vez rectificada la memoria por acuerdo del 21 de mayo de ese año. La empresa quedó constituida por el Ayuntamiento de Molina de Segura y varios socios, con un capital social de 115.995,34 euros (19.300.064 pesetas) representado por 1.930 acciones de las que el Ayuntamiento suscribió 630 de la serie A mediante aportación de bienes por importe de 37.863,76 euros (seis millones trescientas mil pesetas) y 700 acciones de la misma clase, mediante aportación de 42.070,85 euros (siete millones de pesetas). La suma de ambas suponía el 68,912% del capital social. El 31,88 % restante quedaba repartido entre 14 socios mediante aportación dineraria de 36.070,72 euros (seis millones de pesetas).

II. En sus apartados segundo y tercero se refiere a la evolución que experimentó la redacción del artículo 2 de los estatutos relativo al objeto social de la sociedad, que fue modificado el 31 de enero de 1991 añadiendo al inicialmente aprobado, otros dos. De este modo su objeto social quedó definido por los siguientes:

a) La recogida, traslado, vertido, depósito y tratamiento de residuos urbanos e industriales. b) La depuración de las aguas residuales urbanas e industriales. c) Limpieza e higiene de vías públicas y edificios. d) Limpieza y mantenimiento de alcantarillados. e) Mantenimiento de jardines. f) Mantenimiento de alumbrado público. g) Tratamiento y gestión de aguas. h) Promoción de suelo y construcción de naves industriales y viviendas. i) La gestión, explotación y administración de los servicios y actividades anteriormente señaladas en todas las fases.

III. El 19 de noviembre de 1991 SERCOMOSA acordó un aumento de capital social por importe de 87.026,55 euros (catorce millones cuatrocientas ochenta mil pesetas) delegando en los administradores la facultad de acordar una o varias ampliaciones de capital sin que las mismas pudieran exceder del 50% del capital existente, previa consulta a la Junta General. Así quedó fijado el capital social en 203.021,89 euros (treinta y tres millones setecientas ochenta mil pesetas. El acuerdo se elevó a escritura pública en julio de 1992, suscribiendo el Ayuntamiento 200 acciones del tipo A y 15 socios las 561 de tipo B.

IV. El 15 de febrero de 1992 el Pleno del Ayuntamiento aprobó las ?Bases técnico-económicas y jurídico-administrativas de la gestión de los servicios municipales de abastecimiento y saneamiento de Molina de Segura por la empresa mixta SERCOMOSA, mediante adjudicación directa, suscribiéndose el contrato el 16 de febrero de 1992, con un plazo de 15 años prorrogable tácitamente año a año hasta el máximo legal, a contar desde el 16 de febrero de 1992. En el debate previo a la aprobación se produjeron varias intervenciones en contra de la adjudicación directa entendiendo que procedía hacerlo por concurso público.

V. Los apartados séptimo y octavo del informe aluden a la nueva ampliación de capital, la segunda, acordada por el Consejo de administración el 30 de octubre de 1992, que precedió a un acuerdo de la Junta General de 2 de febrero de 1996, disponiendo una nueva ampliación de capital, la tercera, así como a la modificación de los estatutos para ampliar el objeto social añadiendo los siguientes apartados:

j) Recogida de perros. k) Señalizaciones y pinturas en vías públicas. l) Labores de asistencia social y domiciliaria. m) Mantenimiento integral de inmuebles. n) Custodia de vehículos.

El capital quedó fijado en 374.791,15 euros (62.360.000 pesetas), conformado por 3.183 acciones del tipo A pertenecientes al Ayuntamiento y 3.053 acciones del tipo B, pertenecientes a 92 socios trabajadores.

VI. En el apartado noveno del informe se relata lo ocurrido tras la convocatoria de la Junta General de SERCOMOSA hecha por el Consejo de Administración el 25 de junio de 1998, a fin de que se sometiera a su consideración la adopción de los siguientes acuerdos:

?1º.- Autorización para la transmisión de acciones en favor de personas que no ostentan la condición de trabajador o socio trabajador de conformidad con el artículo 7 de los estatutos sociales; y, en su caso, modificación de tal artículo para hacer libre la transmisión de acciones que cuenten con autorización de la Junta.

2º.- Autorización al órgano de administración para la adopción de todas aquellas decisiones y actos complementarios que sean necesarios para la total ejecución de los acuerdos adoptados, con las más amplias facultades legales; y en general para su elevación a público?.

Junto con ellos, en la convocatoria se incluía la ratificación de acuerdos adoptados por una Comisión Negociadora, de los que se carece de documentación que los plasme, consistentes en: ?1.- Adquirir las acciones tipo B de SERCOMOSA (3.053) al precio nominal de 250.000 pesetas cada una (1.502,53 euros). 2.- Mantener todos los puestos de trabajo actuales, así como diversas mejoras sociales que se incluirán como anexo a esta acta posteriormente. 3.- Con referencia al punto anterior queda clara la NO MOVILIDAD GEOGRÁFICA 4.- Llevar a cabo inmediatamente una ampliación de capital por valor de 500 millones de pesetas de la siguiente forma: .- Ayuntamiento: 51% mediante la ampliación de contratos. .- 49% ONDAGUA mediante 245 millones de pesetas en efectivo. .- Así mismo ONDAGUA se compromete a entregar la cantidad de 300 millones de pesetas al Ayuntamiento en la forma en que ambas partes acuerden. 5.- Todos los puntos anteriores quedan supeditados a la venta de la mayoría de las acciones tipo B. 6.- Trasladar al Excmo. Ayuntamiento de Molina de Segura los mencionados acuerdos para su tramitación en los órganos competentes.?

La Junta General celebrada el 7 de septiembre de 1998 aprobó por mayoría todos los asuntos del orden del día, elevándose a escritura pública el 13 de noviembre de 1998.

VII. El 9 de julio de 1998, el Pleno del Ayuntamiento acordó por unanimidad ?Aprobar las bases técnico, jurídicas y económico-administrativas para la prestación por la empresa ?Servicios Comunitarios de Molina, S.A.? de los siguientes servicios municipales:

-Abastecimiento de Agua y Saneamiento. -Recogida de Basuras y limpieza viaria. -Estaciones depuradoras. -Limpiezas de edificios. -Vigilancia y mantenimiento de Escombreras. -Conservación y mantenimiento de señalizaciones. -Recogida de Perros.

Se aprobó también someterlas a información pública (BORM número 166, de 14 de julio de 1998) y adoptar el compromiso de consignar en el siguiente presupuesto para 1999 la cantidad suficiente para la prestación de tales servicios.

Se recogen en el informe diversas intervenciones efectuadas en dicha sesión, una de ellas relativa a la duración de los contratos que no excedería de 25 años, excepto el de abastecimiento de agua potable que expiraría el 14 de febrero de 2032. A propuesta del alcalde, se acordó la modificación de la base en el sentido indicado por la Comisión de Hacienda.

VIII. A continuación, el 24 de julio de 1998 el Pleno celebró una sesión en la que se produjeron diversas intervenciones previas, reproducidas en el informe, sobre los acuerdos a adoptar, referentes a:

La entrada en el capital de la empresa de ONDAGUA, adquiriendo las acciones de las que eran titulares los trabajadores, pero manteniendo el carácter público de SERCOMOSA mediante el compromiso municipal de garantizar siempre la posesión del 51% del capital social,

La aportación de trescientos millones de pesetas que ONDAGUA haría y que servirían para aminorar la deuda financiera que SERCOMOSA mantenía con sus proveedores.

La posible reclamación judicial de AQUAGEST, empresa que había participado en el concurso de venta de acciones pero que no fue seleccionada porque su oferta era menor que la de ONDAGUA.

En relación con los acuerdos de dicha sesión del Pleno se señalan los siguientes aspectos:

Sobre la aprobación definitiva de los Pliegos de condiciones técnico, jurídicas y económico-administrativas inicialmente aprobados el día 9 de julio de ese año, se da cuenta de la impugnación presentada por AQUAGEST por la ilegalidad de la adjudicación directa de los servicios y los derechos de tanteo y retracto y la expedición de certificaciones a favor de la empresa adjudicataria, aceptando el informe del Oficial Mayor sobre aceptación en lo referente al derecho de tanteo y retracto y la expedición de certificaciones de descubierto pero no en cuanto al procedimiento de adjudicación, por estar legalmente reconocida esa modalidad en la legislación vigente. Sometido a votación las alegaciones de AQUAGEST fueron desestimadas por unanimidad al haberse rectificado los pliegos en el sentido indicado, rech azando la relativa al procedimiento de adjudicación.

Respecto a la ratificación de los acuerdos del Consejo de administración de SERCOMOSA de 24 de junio de 1998, (número VI anterior), se acuerda por unanimidad de los concejales presentes que representan la mayoría absoluta legal de miembros de la Corporación.

La suscripción, durante el período pendiente señalado en el artículo 3 de los estatutos de SERCOMOSA de los contratos relativos a los siguientes servicios:

- Servicio municipal de aguas y saneamiento. - Recogida de basura y limpieza viaria. - Estaciones depuradoras de ?La Ermita? y ?Campotejar? - Limpieza de edificios. - Vigilancia y mantenimiento de escombrera. - Conservación y mantenimiento de señalizaciones. - Recogida de perros.

El 27 de julio de 1998 se formalizan los contratos de dichos servicios con plazo de duración igual al de la sociedad según el artículo 3 de sus estatutos.

Valorar en 255 millones de pesetas, la aportación municipal a la ampliación de capital (la tercera) propuesta por SERCOMOSA, que se entregan en compensación por la prórroga de los contratos de los servicios. Dicha aportación suponía el 51% de la ampliación de capital de 500 millones de pesetas propuesta por el Consejo de Administración de la mercantil, correspondiendo el 49% restante a ONDAGUA, mediante la entrega en efectivo de 245 millones.

La ampliación de capital de 500 millones de pesetas se elevó a público el 3 de febrero de 2000, mediante la emisión de 5.000 nuevas acciones, de las que el Ayuntamiento suscribió 25.521, valoradas en 1.533.843 euros (255.210.000 pesetas) mediante la aportación no dineraria consistente en la novación y ampliación temporal por plazo de 42 años, de los contratos antedichos, valorados por una empresa designada al efecto por el Registro Mercantil en 3.654.154 euros (608.000.000 pesetas), y 24.134 acciones suscritas por ONDAGUA, valoradas en 1.450.483 euros (241.340.000 pesetas) mediante la aportación dineraria por igual cuantía, y 345 acciones suscritas por D. X, valoradas en 20.735 euros (3.450.000 pesetas) mediante aportación dineraria de dicho importe.

IX. El 2 de agosto de 2004 el Pleno del Ayuntamiento aprobó diversos acuerdos. El primero fue el de las bases técnico-jurídicas y económico administrativas por las que habían de regirse los siguientes nuevos servicios a prestar por SERCOMOSA:

1) Mantenimiento del alumbrado público. 2) Mantenimiento de jardinería. 3) Actuaciones inmediatas sobre mantenimiento e instalaciones a requerimiento del Ayuntamiento. 4) Gestión y explotación de la piscina cubierta municipal. 5) Depuradoras de El Fenazar y Altorreal. 6) Mantenimiento de emisarios y bombeos de aguas residuales.

La propuesta incluía una elevación del precio percibido hasta entonces por ONDAGUA, del 5,7% de los ingresos al 6,5%, e implicaba la extensión hasta un máximo de 36 años y dos meses de su duración al igualarse al plazo de duración que aún restaba a los previamente contratados, teniendo en cuenta que el máximo legal permitido por el artículo 157 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en ese momento, podía alcanzar los 50 años si se entendía que la prestación de tales servicios llevaba consigo la realización de obras de mantenimiento, reparación o nuevas instalaciones en jardinería, depuradoras, etc.

El segundo acuerdo fue el de aprobación de la valoración en 1.787.900 euros, de los contratos de tales servicios, como aportación no dineraria a la ampliación de capital, en las siguientes cuantías:

Alumbrado público???????????..410.284 ? Piscina municipal???????????.....449.645 ? Depuradoras Fenazar y Altorreal ??????104.616 ? Jardinería ???????????????.588.172 ? SAI??????????????????.53.135 ? Emisarios ???????????????.182.048 ?

El tercer acuerdo fue el aprobación de la ampliación de capital de SERCOMOSA (la cuarta), en la cantidad de 4.143.328 ?, asumiendo el Ayuntamiento 2.114.740 ? mediante la aportación no dineraria de los derechos de los nuevos contratos por un plazo que igualase a los de los otros servicios actualmente prestados por la empresa, estableciendo un canon a percibir por el Ayuntamiento en concepto de concesión cuyo valor actualizado al año 2004 era de 2.036.465 ?, a compensar con la deuda pendiente de pago a SERCOMOSA por el Ayuntamiento, fijando para los nuevos servicios un Know How operador del 6.5% de la facturación a percibir por ONDAGUA.

En referencia a este extremo el informe llama la atención sobre la inexistencia de documentos que acreditasen la adjudicación a SERCOMOSA de los contratos cuyo plazo de duración se dice ampliar, si bien, en su apartado decimoquinto señala el día 27 de julio de 1998 como fecha de formalización de tales contratos, con el plazo de duración igual al de la existencia de la sociedad.

El 13 de diciembre de 2004 se elevó a escritura pública el aumento de capital social, quedando fijado el mismo en 7.523.145,67 ?, suscribiendo el Ayuntamiento 35.187 acciones valoradas en 2.114.738,70 ?, con aportación no dineraria equivalente por importe de la tasación de la novación y ampliación temporal por 36 años de los contratos adjudicados a SERCOMOSA. Por su parte ONDAGUA adquirió 33.277 acciones valoradas en 1.999.947,70 ?, mediante aportación dineraria de tal cantidad, y D. X adquirió 476 acciones valoradas en 28.607,60 ?, también mediante aportación dineraria.

X. En el apartado decimoséptimo del informe se expone lo ocurrido el 11 de abril de 2005 cuando se sometió a la consideración del Pleno del Ayuntamiento una moción del Alcalde relativa a la aprobación definitiva del nuevo contenido del contrato de depuración de Campotejar y la Ermita, con la nueva denominación de ?Gestión del sistema de depuración de aguas residuales?, sin modificación de su precio, sustituyendo el contrato inicial firmado en 1998 y aportado al capital social por el contrato anterior (tercera ampliación, apartado VIII). La modificación obedecía a los efectos de la entrada en vigor de la Ley 3/2000, de 12 de julio, de saneamiento y depuración de aguas de la Región de Murcia que establecía el canon de saneamiento como impuesto propio de la Comunidad Autónoma y creaba la Entidad Regional de Saneamiento y Depuración ?ESAMUR?. Igualmente, se debía pronunciar sobre la aprobación del modelo de convenio entre el Ayuntamiento y ESAMUR para financ iar la gestión de los sistemas de depuración y saneamiento del municipio de Molina, y la delegación en el Alcalde de la firma de cuantos documentos fueran necesarios para su ejecución.

En la sesión plenaria suscitada la cuestión sobre la titularidad de la prestación del servicio de conservación y explotación de las depuradoras de aguas residuales de la Ermita y Campotejar, el Alcalde reconoció que era de titularidad municipal, si bien, por la modificación legal habida, debía modificarse el contrato vigente; que las obras de ampliación de la EDAR Norte de Molina eran ampliación de la depuradora existente de la que se intentaba conseguir que SERCOMOSA siguiera con su gestión, para lo que se estaba tratando con ESAMUR; que se garantizaba que los trabajadores de SERCOMOSA seguirían en la empresa; que se había tratado con esta empresa el asunto del cambio de la gestión y que no se esperaba una reclamación judicial. Sometida la moción a consideración del Pleno se adoptó por unanimidad de los presentes el acuerdo de aprobación de la novación del contrato suscrito con SERCOMOSA para la gestión del sistema de depuración de aguas residuale s adaptándolo a su realidad actual, tanto en su contenido como en el precio vigente, facultando al señor Alcalde para su firma, y aprobar el convenio de explotación y mantenimiento de las instalaciones de saneamiento y depuración en el término de Molina de Segura a suscribir con ESAMUR.

XI. El 29 de noviembre de 2021 el Pleno del Ayuntamiento adoptó el acuerdo de reducción y nueva distribución del capital social de SERCOMOSA para amortizar acciones propias.

El acuerdo había sido adoptado por la Junta General de SERCOMOSA celebrada el 18 de diciembre de 2020 y consistía en la reducción de 51.926,87 ? mediante amortización de 864 acciones que la sociedad tenía en autocartera. Como consecuencia, el capital social quedaba establecido en 7.471.218,80 ?, de los que el 51,396% correspondía al Ayuntamiento (3.839.883,84 ?) y a ?Acciona Agua, S.L.?, el 48,604 % (3.631.334,94 ?).

XII. El 31 de enero de 2022 el Pleno acordó la resolución por mutuo acuerdo de los siguientes contratos:

Contrato para la prestación de servicio de vigilancia y mantenimiento de la escombrera municipal.

Contrato para la prestación de servicio de actuación inmediata (SAI).

Contrato de servicio de conservación y mantenimiento de señalización vertical y horizontal en el término municipal de Molina de Segura.

XIII. El 14 de septiembre de 2022 se remitió por el Tribunal de Cuentas el 5 de abril, el Anteproyecto sobre el resultado de la ?Fiscalización de la gestión indirecta contractual de los servicios públicos por las entidades locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control externo propio, ejercicio 2019", incluida en el Programa Anual de Fiscalizaciones del Tribunal de Cuentas para 2020.

En su apartado III.8 ?CONTRATOS DE SERVICIOS DEL AYUNTAMIENTO DE MOLINA DE SEGURA GESTIONADOS A TRAVÉS DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA?, se hacían diversas consideraciones sobre los contratos que incluía en su cuadro 8. El cuadro es el siguiente:

Objeto Fecha de formalización del contrato Fecha de inicio de la ejecución Fecha de finalización de la ejecución Duración Precio en euros (IVA excluido) Recogida de basuras y limpieza urbana, y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales 27/7/1998 18/7/1990 8/7/2040 49 años y 11 meses 1.942.586,69 Abastecimiento de agua potable y saneamiento 27/7/1998 1/1/1999 8/7/2040 41 años y 6 meses 509.676,06 Conservación

y mantenimiento de señalización vertical y horizontal 27/7/1998 1/1/1999 3/2/2022 23 años y 1 mes 84.446,45 13.366,50 Conservación y explotación de las depuradoras de aguas residuales ?La Ermita y Campotejar? 27/7/1998 1/1/1999 8/7/2040 41 años y 6 meses 466.873,19 Vigilancia y mantenimiento de la escombrera municipal 27/7/1998 1/1/1999 3/2/2022 23 años y 1 mes 61.560,19 Limpieza de edificios municipales, colegios de EGB y patios 27/7/1998 1/1/1999 8/7/2040 41 años y 6 meses 1.003.437,71 Recogida de perros abandonados en vías pública 27/7/1998 1/1/1999 8/7/2040 41 años y 6 meses 19,11 euros por perro recogido Alumbrado público 28/9/2004 1/1/2005 8/7/2040 35 años y 6 meses 410.284 Emisarios y bombeo de aguas residuales 28/9/2004 1/1/2005 8/7/2040 35 años y 6 meses 182.048 Jardinería 28/9/2004 1/1/2005 8/7/2040 35 años y 6 meses 588.176 Gestión y explotación de la piscina municipal cubierta 28/9/2004 1/1/2005 8/7/2040 35 años y 6 meses Tarifas y subvenciones para cubrir el equilibrio económico Actuación inmediata para el mantenimiento y conservación de vías públicas 28/9/2004 1/1/2005 11/1/2022 17 años y 1 mes 53.135 Mantenimiento y explotación de EDAR El Fenazar y Altorreal 28/9/2004 1/1/2005 8/7/2040 35 años y 6 meses 104.716 1. Comenzaba indicando el Tribunal que ?En todos los contratos se estableció como plazo de duración el tiempo pendiente de duración de la sociedad de economía mixta según sus estatutos (hasta el 8 de julio de 2040), con la posibilidad de prórrogas tácitas por períodos sucesivos de un año, si ninguna de las partes denunciaba de forma fehaciente con una antelación mínima de dos meses.

Como consecuencia de los actos de transmisión de las acciones de los socios privados que constituyeron la sociedad de economía mixta y de diversos acuerdos sociales de ampliación del capital, aprobados por el Ayuntamiento, la titularidad del capital social corresponde en la actualidad, además de al Ayuntamiento de Molina de Segura, que ostenta un 51.396 %, a una sociedad limitada perteneciente a un grupo de empresas con presencia en diversos sectores, que es titular del restante 49.604 % del capital. Según la información obtenida en la fiscalización, el capital social asciende en la actualidad a 4.143.294 euros.

2. A continuación pasaba a enumerar las infracciones que consideraba cometidas en la tramitación de los contratos, distinguiendo:

-

Las referidas a la infracción de principios del Derecho de la Unión europea en materia de contratación, porque la selección de los socios de la sociedad de economía mixta, la adjudicación de los contratos y los cambios de posición en el capital social se habían hecho sin observar ningún procedimiento de concurrencia, lo que era contrario a los principios de concurrencia, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato.

-

Infracciones de las normas reguladoras de la preparación, adjudicación y duración de los contratos de servicios, porque salvo en el caso del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento, y del servicio de gestión y explotación de la piscina cubierta municipal, los contratos adjudicados a la sociedad de economía mixta no debieron calificarse como contratos de gestión de servicios públicos, sino como contratos de servicios, porque el contratista no asumía el riesgo de explotación, implicando infracción del límite legal a la duración de este tipo de contratos, que era, conforme a los artículos 199.1 de la LCAP y 198.1 del TRLCAP, de cuatro años, incluidas prórrogas. Se ha produci do de esta forma una reserva del mercado a largo plazo contraria a la legislación sobre contratación pública en favor de la sociedad de economía mixta y de la empresa privada que participa en su capital.

-

Retraso en la formalización del contrato inicial. La gestión del servicio de recogida de basuras, limpieza de vías públicas y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales se inició el 18 de julio de 1990, según resulta del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 11 de julio de 1990, que establece que en la fecha indicada el Ayuntamiento dejaría de prestar el servicio de recogida de basuras y limpieza, sucediéndole en la prestación del servicio la sociedad de economía mixta, y pondría a disposición de esta la estación depuradora. Sin embargo, el contrato no se formalizó hasta el 27 de julio de 1998.

Tales infracciones eran llevadas al apartado de Conclusiones, concretamente al apartado IV.2.8. ?Contratos de servicios del Ayuntamiento de Molina de Segura gestionados a través de una sociedad de economía mixta?.

B)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Comienza el autor del informe enumerando la normativa que considera de aplicación al caso, citando doce disposiciones. A continuación, se refiere a la que es de aplicación para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, considerando que son la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPAC), por aplicación de la Disposición Transitoria 1ª LCSP, al no haberse iniciado tal procedimiento con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, sin perjuicio de que las normas sustantivas que regulan los actos preparatorios y de adjudicación vigentes en cada momento, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 de la misma. Debiendo estarse al rég imen que para la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho establece el artículo 106 LPAC que establece un plazo máximo de seis meses para resolver, competencia que recae en el Pleno del Ayuntamiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.4 LCSP.

II. Al ?Contrato de limpieza de edificios municipales, colegios de EGB y patios, en el término municipal de Molina de Segura realizada por la empresa ?Servicios Comunitarios de Molina, S.A.? (en lo sucesivo ?el contrato?) sobre el que informa, debe aplicarse la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP) y por el Reglamento general de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre (en adelante RGCE), vigentes en aquel momento, dado que se adjudicó el 24 de julio de 1998.

En cuanto a su calificación parte de que en el acuerdo de adjudicación de 24 de julio de 1998, el Pleno lo calificó como gestión indirecta de servicio público mediante sociedad de economía mixta, una de las modalidades de este tipo de contrato admitida por el artículo 85.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL) y en el artículo 157 LCAP. Sin embargo, a la luz de lo exigido por el articulo 197.3 LCAP, sobre el contenido de los contratos de gestión de servicios públicos, se podía cuestionar tal calificación. Para solventar esa duda, el Jefe del Servicio de Contratación recurre al informe 22/09, 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que trata diversas cuestiones, sobre un contrato de gestión de servicio público para recogida selectiva de residuos, entre otras, y concretamente cuál sería la modalidad contractual bajo la que se debería tramitar esta necesidad admin istrativa, en el que concluye que ??De conformidad con lo establecido en nuestra Ley de Contratos del Sector Público, el requisito esencial exigido para que la modalidad de gestión indirecta del servicio público pueda ser considerada como concesión es que el empresario gestione el servicio a su propio riesgo y ventura. Esta expresión sólo puede ser entendida en el sentido de que el empresario asuma el riesgo de pérdida que pueda derivar de la gestión del servicio, del mismo modo que es consustancial al sistema que perciba los beneficios que deriven de ella.? En ningún momento se exige que la retribución a percibir por el concesionario deba proceder directamente de los usuarios, sino que su cuantía esté directamente ligada con la mejor o peor gestión que del servicio haga el concesionario?. En el informe se cita diversa jurisprudencia en el mismo sentido.

Con apoyo en ambas, el informante formula una primera aproximación a la conclusión final de la cuestión al constatar que, a la vista del citado informe, sólo pueden ser objeto de gestión indirecta los servicios que pueden reportar un beneficio (o correlativamente pérdidas) para el empresario o la entidad que los gestiona, y en el presente supuesto se determina en su cláusula 8 (no es en ella sino en la primera), expresamente, el precio del contrato, que es un precio fijo a abonar por la Administración, independientemente de la gestión del servicio, que, además, será revisado en virtud de determinadas circunstancias que nada tienen que ver con la gestión mejor o peor del servicio, según su clausula 9 (en realidad es la quinta).

Abunda en el estudio de la naturaleza jurídica del contrato citando informes de otras Juntas consultivas (Informe 1/2010 de la Junta Superior de Contratación de la Generalitat Valenciana), que permiten diferenciar el contrato de gestión de servicios públicos del contrato de servicios, y también los informes 47/2001, de 30 de enero de 2002, y 27/2002, de 23 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa según los cuales, si la prestación la realiza el contratista directamente a la Administración (aunque indirectamente pueda beneficiar a los usuarios), el contrato es de servicios mientras que si el objeto contractual que lleva a término el empresario es una actividad prestacional al ciudadano, el contrato será de gestión de servicios públicos.

Siguiendo esta línea de investigación cita distintos informes de órganos consultivos (Junta Consultiva de Aragón) y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la asunción del riesgo operacional como nota distintiva del contrato de concesión de servicio diferenciadora del contrato se servicios.

Como conclusión de todo lo expuesto el autor del informe termina diciendo que ?Así pues, y a la vista de lo expuesto y en virtud de las condiciones estipuladas en las ?Bases técnico, jurídicas y económico-administrativas, para la prestación del servicio de LIMPIEZA DE EDIFICIOS MUNICIPALES, COLEGIOS DE EGB Y PATIOS en el término municipal de Molina de Segura realizada por la empresa ?Servicios Comunitarios de Molina, S. A?,?, entendemos que debe calificarse el presente contrato como un contrato de prestación de servicios (art 197.3, en relación con el 207.14 de la LCAP) y no como de gestión indirecta de un servicio público?.

A lo dicho añade un argumento más, el derivado de que la constitución de SERCOMOSA no respetó lo exigido por el artículo 104 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (en adelante RSCL). Como no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras dos formas previstas en el citado artículo, sino que se seleccionó el capital privado directamente, ello conllevaría un vicio de nulidad, tal y como lo había considerado el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977.

Acaba este apartado del informe diciendo que ?Por todo lo anterior cabe concluir que el presente contrato no se debió calificar como de gestión indirecta, sino como contrato de servicios porque la prestación contratada, en los términos contratados, se corresponde con un contrato de servicios y no como un contrato de gestión indirecta y, además, dado que la mercantil Sercomosa no se fundó de acuerdo a la previsiones del art. 104 del RSCL, no estaba permitida la adjudicación directa de un contrato de gestión indirecta de servicios en favor de la misma?.

III. Se cuestiona el informe la validez o nulidad del contrato y su revisión de oficio en su fundamento de derecho cuarto. Comienza repitiendo que el procedimiento de revisión de oficio debería tramitarse con sujeción a las normas establecidas al respecto en la LCSP y LPAC, sin perjuicio de que las normas sustantivas a tener en cuenta fueran las vigentes en cada momento, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición transitoria 1ª LCSP.

Entra después en el análisis de las causas de invalidez de los contratos a las que se refiere el artículo 38 LCSP, y a que, según el artículo 39.1 de la misma ley, son nulos los contratos que incurran en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 47 LPAC, entre las que sitúa, en la letra e) de su número 1, ?Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?. En aplicación del mismo indica el informante que en cuanto el contrato debería calificarse como contrato de servicios al amparo del artículo 197.3 LCSP, con una duración máxima de cuatro años, pudiendo prorrogarse hasta un máximo de seis (art. 199.1), ?[?] se debe concluir que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento y, además, se ha otorgado por un plazo (42 años) muy superior al previsto por la LCAP para este ti po de contratos?.

Alude después a que el artículo 11 LCAP establecía los requisitos para la celebración de los contratos, entre los que se encontraba la tramitación del expediente con determinados documentos y trámites, completados con las previsiones de otros artículos, entre los que el artículo 74 exigía, para la tramitación del procedimiento negociado, que se justificara la elección del mismo, pero en el expediente tramitado para la celebración del contrato no existía justificación en tal sentido, razón por la que debía haberse utilizado el procedimiento abierto. A ello se unía la falta de respeto de la prescripción del artículo 79 al no constar publicación alguna de la licitación; así como del artículo 82 pues no consta que se constituyera mesa de contratación. De ahí que señale ?Así pues, y como conclusión, a la vista de la documentación contenida en el expediente que se nos ha facilitado, se debe concluir que se incumplieron, en la adjudicación del presente contrato, todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley, anteriormente mencionados, prescindiéndose totalmente del procedimiento legalmente establecido, reduciéndose a una adjudicación directa. Como ya se apuntó, el artículo 47.1 de la LPACAP determina que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que sean dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que constatado que en el presente se ha incurrido en tal vicio se debe proceder a la declaración de nulidad del acto administrativo consistente en la adjudicación del contrato de referencia?.

Cita la doctrina del Tribunal Supremo sobre la causa de nulidad por omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en la que se exige que la misma implique la producción de una clara, manifiesta y ostensible omisión, con ausencia de trámites sustanciales que propicien su estimación (sentencia de 9 de diciembre de 2011, rec. 202/2008. ECLI: ES:TS: 2011:8314). Igualmente se refiere a la consolidada doctrina del Consejo de Estado y los Consejos Consultivos en esta materia con cita de distintos dictámenes, destacando, por su proximidad con el caso informado, el Dictamen 223/2022, del Consejo Consultivo de Castilla y León, referente a una adjudicación directa. Incluso en el caso de que la calificación otorgada inicialmente al contrato hubiera sido correcta, denuncia el informante que tampoco se siguieron las previsiones legales para su adjudicación, pues el artículo 160 LCAP decretaba que los contratos de gestión de servicios públicos se adjudicaran ordi nariamente por concurso, lo que abundaba en la infracción cometida al seleccionar el socio privado según el artículo 104 RSCL.

C) CONCLUSIONES

En este apartado expone el Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica la procedencia de la declaración de nulidad de la adjudicación del contrato así como de sus actos preparatorios, por la existencia de las siguiente irregularidades:

Indebida calificación del contrato como de gestión indirecta de servicios públicos por sociedad de economía mixta siendo, como era, un contrato de servicios.

Omisión del expediente de contratación al no seguirse los trámites formales exigibles para su celebración, incluso admitiendo que se tratara de un contrato de servicios.

Indebida adjudicación directa del contrato sin justificación alguna, ignorando que la forma ordinaria legalmente prevista en el artículo 160 LCAP era el concurso, y porque no concurría ninguna de las causas del artículo 120 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL, en lo sucesivo).

Incumplimiento de los plazos legales máximos de duración del contrato que, al tratarse de un contrato de servicios no podía exceder de 6 años, incluidas las prórrogas y, sin embargo, se adjudicó por plazo de 42 años. También porque el plazo finalmente acordado lo fue por una modificación del inicialmente previsto en las Bases técnico-jurídicas y económico-administrativas aprobadas el 9 de julio de 1998, de 25 años, a consecuencia del acuerdo adoptado para su adjudicación el siguiente 24 de julio.

Termina el informe proponiendo:

1. Iniciar procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de Pleno de 24 de julio de 1998 por el que se acuerda la suscripción durante el periodo pendiente de duración señalado en el artículo 3 de los estatutos de SERCOMOSA, del contrato de prestación del servicio de limpieza de edificios municipales, colegios de EGB y patios en el término municipal de Molina de Segura realizada por la empresa ?Servicios Comunitarios de Molina, S.A.?, por haber incurrido en causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) LCAP.

2. Que con carácter previo a la solicitud de Dictamen al Consejo Jurídico se de audiencia a SERCOMOSA para que pueda formular cuantas alegaciones y aportar las pruebas que estime oportunas, sobre la causa de nulidad invocada y los posibles daños y perjuicios que la anulación pueda acarrear para la Administración, cuantificando y especificándolos en forma pormenorizada.

TERCERO.- El día 25 de enero de 2023, el Concejal Delegado de Contratación, sometió a la consideración del Pleno el anterior informe, transcribiéndolo íntegramente.

Según consta en la certificación de 8 de febrero de 2023, de la Secretaria General del Ayuntamiento, unida al expediente (Documento número 11, páginas 297 a 345 del fichero electrónico remitido) el Pleno, en su sesión ordinaria del día 30 de marzo, una vez dada cuenta de la propuesta del Concejal Delegado de Contratación, se sometió a votación siendo aprobada por unanimidad de los 23 concejales presentes. El texto del acuerdo es el siguiente: ?PRIMERO.- Iniciar el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de Pleno de 24 de julio de 1998 por el que se acuerda LA SUSCRIPCIÓN DURANTE EL PERIODO PENDIENTE DE DURACIÓN SEÑALADO EN EL ART. 3 DE LOS ESTATUTOS DE SERCOMOSA, DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS MUNICIPALES, COLEGIOS DE EGB Y PATIOS en el término municipal de Molina de Segura realizada por la empresa ?Servicios Comunitarios de Molina, S.A.?, por haber incurrido el mismo en causa de nulidad prevista en el artículo 47 .1.e) de la LPACAP, consistente en haber sido dictado el acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, conforme a lo expresado en los apartados tercero y cuarto de los Fundamentos de Derecho del presente informe.

SEGUNDO.- Con carácter previo a la solicitud de dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, y dados los efectos que la resolución del presente expediente podrían acarrear, procede conceder trámite de audiencia a la interesada, SERCOMOSA, para que en el plazo de diez días alegue lo que a su derecho convenga, acompañando a sus alegaciones los documentos y pruebas que estime oportunas, respecto de la posible nulidad del acuerdo especificado, así como de los daños y perjuicios que por la anulación de dicho acuerdo proceda reclamar a esta administración, cuantificando y especificando los mismos de forma pormenorizada, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 de la LPACAP?.

CUARTO.-Notificado el acuerdo a SERCOMOSA, el 10 de febrero de 2023, el siguiente día 22 presentó un escrito de alegaciones.

1. Comienza haciendo unas consideraciones preliminares sobre la normativa aplicable, en la que manifiesta el desacierto que supone pretender la declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo de 1998 amparándose en un precepto legal de 2015, pero admitiendo que debe dar respuesta a tal pretensión dada la equivalencia de la causa invocada con la que regulaba el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). Igualmente, como quiera que el contrato había sido adjudicado en 1998, la normativa aplicable debe ser la contenida en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP en lo sucesivo), pero teniendo en cuenta que su aprobación fue como resultado de la publicación de la Ley 53/1999, de modificación de la LCAP (Ley 53/1999, en adelante), norma que entró en vigor tres meses después de su publicación, es decir, el 29 de marzo de 2000, y que en su Disposición transitoria única establecía que los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor se regirían por la normativa anterior. De donde, al contrato había de aplicarse la LCAP, pero según su texto vigente en 1998.

2. Continúa exponiendo la necesidad de hacer una interpretación estricta de las causas de nulidad de pleno derecho en las que fundamentar la potestad administrativa de revisar de oficio los actos administrativos y sobre los límites a su ejercicio, Con cita de diversa jurisprudencia viene a significar que tales límites impedirían declarar la nulidad del acuerdo, que ha desplegado con naturalidad sus efectos durante más de 25 años.

3. Pasa después a analizar el alcance del informe del Tribunal de Cuentas del que trae causa la iniciativa del Ayuntamiento. En él no se denuncia la existencia de vicios de legalidad en los contratos examinados, sino a los actos preparatorios de los mismos, al no respetar los principios de publicidad y concurrencia. Congruentemente con ello, lo que propone el Ayuntamiento es la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de 24 de julio de 1998. Apunta que el informe del Tribunal de Cuentas, que se dirige a las Cortes Generales, no es una sentencia ni prejuzga cómo deba proceder el Ayuntamiento, sino que se limita a ofrecer un juicio y, a lo sumo, unas recomendaciones, siendo el Ayuntamiento el que ha de decidir lo que corresponda con sujeción a la ley y al Derecho, incluidos los preceptos reguladores de los límites de la potestad de revisión. Termina esta alegación advirtiendo de que la solución a adoptar ha de tener presente la existencia de tales límites puest o que, de no hacerlo así, ella misma sería ilegal.

4. En su apartado cuarto entra en el análisis del vicio de nulidad que se imputa al acuerdo de adjudicación, concretando la doctrina jurisprudencial sobre la misma que sostiene que no se refiere a cualquier irregularidad procedimental sino sólo a situaciones de ausencia total de procedimiento o de gravedad extrema (STS de 20 de julio de 2005, RJ 2005/9022). Además, la infracción debe ser clara, manifiesta y ostensible. En la misma línea se expresa la doctrina del Consejo de Estado, con cita de varios Dictámenes.

A partir de ahí impugna la pretensión del Ayuntamiento que considera que ha existido dicha causa por el hecho de que en 1998 no hubo convocatoria para la licitación del contrato, entendiendo que hubo una razón que lo amparaba: la posibilidad prevista en la LCAP (artículo 155 en su redacción anterior a la Ley /531999) de adjudicar de forma directa los contratos de gestión de servicios públicos a las sociedades de derecho privado en la que la Administración participara de forma exclusiva o mayoritariamente, como era el caso de SERCOMOSA. La modificación del precepto, eliminando la referencia a ?mayoritaria?, entró en vigor el 26 de marzo de 2000, posterior a la fecha de adopción del acuerdo. De este modo, la previsión del artículo 155.2 LCAP de que no le fueran de aplicación las normas del Título de la LCAP en el que se insertaba (Título II del Libro II, relativo a los contratos de gestión de servicios públicos) excluía la necesidad de licitación. En conclusi ón, no existía causa de nulidad por haber prescindido del procedimiento de licitación porque no era exigido legalmente.

Discute, a continuación, la naturaleza del contrato que, según el acuerdo de inicio del procedimiento de revisión, era un contrato de servicios. Su alegato es porque esa calificación se ha hecho a la luz de la regulación actual de los contratos del sector público, distinta de la existente en el momento de su celebración. El criterio diferenciador con los contratos de servicios, en 1998, no podía ser que fueran susceptibles de explotación económica o no, pues en ambos casos el contratista podía incurrir en pérdidas, existiendo en la época un gran debate sobre como diferenciarlos, si bien, había acuerdo en que, la expresión servicio público había de interpretarse en sentido amplio, no restringiéndolo a servicios públicos en sentido estricto o monopolizados, provocando que en unos casos una misma prestación se configurara como contrato de servicios y otra de gestión de servicios públicos. Ha sido la jurisprudencia y la evolución de la legislación las que han se ntado los límites de uno y otro. El contrato analizado se calificó como de gestión de servicios públicos, y congruentemente con ello se adjudicó de forma directa a SERCOMOSA porque lo permitía el artículo 155.2 LCAP. Siendo así, no puede entenderse que su adjudicación directa supusiera una infracción clara, manifiesta y ostensible, determinante de nulidad de pleno derecho.

La conclusión de este apartado es que el contrato se adjudicó correctamente a SERCOMOSA y, además, que el acuerdo de 24 de julio de 1998 de adjudicación, único cuestionado en el procedimiento de revisión, se encuentra consolidado al tratarse de un acto firme inatacable por haber transcurrido más de 25 años desde su adopción.

5. En las alegaciones se hace un detenido análisis de la entrada del socio privado en el capital de SERCOMOSA, aunque no sería preciso a la vista de que el acuerdo de inicio del procedimiento solo cuestiona el acuerdo de adjudicación.

Recuerda que la sociedad se constituyó el 9 de julio de 1990, 8 años antes del acuerdo, mediante suscripción del 51% de su capital social por el Ayuntamiento y el resto por personas físicas que asumieron la condición de socios trabajadores, siendo entonces cuando se dio entrada a la participación privada. Y en ese momento el Ayuntamiento no aportaba contrato alguno, por lo que no fue necesaria la convocatoria de licitación pública y no se contravenía el artículo 104 RSCL que lo requería cuando se tratara de constituir sociedades para la gestión de servicios públicos locales.

No debe ignorarse que la constitución de la sociedad no fue un proceso opaco pues la Memoria y el proyecto de estatutos se publicaron en el BORM del 7 de marzo de 1990 y fueron expuestos al público durante 30 días sin que se presentaran alegaciones. Así como tampoco debe obviarse que la sociedad se constituyó respetando el límite de 50 años establecido por el artículo 104 TRRL.

6. El último apartado del escrito de alegaciones se centra en las consecuencias indemnizatorias que tendría el eventual acuerdo declaratorio de la nulidad, de cuyos efectos perjudiciales sería único y directo responsable el Ayuntamiento. Recuerda que el actual socio privado entró en el capital de la sociedad en 2006, confiando en la correcta actuación del Ayuntamiento al constituirla, y cuando aportó los contratos con motivo de sus ampliaciones en 1998 y 2004, por lo que pagó un precio por las acciones que entendía corresponderse con el valor de los activos de SERCOMOSA. Asegura que no le es posible cuantificar el importe de los daños y perjuicios a hacer frente en ese momento, si bien se ha de reconocer a los perjudicados el derecho a la reparación integral de los mismos, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante que habría de abonarse también, en contra de la interpretación a que alude el acuerdo de incoación del procedimiento de revisión pues el daño deri varía no de la anulación del contrato sino del acuerdo de adjudicación.

QUINTO.- Un representante de la compañía ?Acciona, Agua Servicios, S.L.? presentó un escrito de alegaciones el día 22 de febrero de 2023, mostrando su conformidad con las presentadas por SERCOMOSA.

SEXTO.- El 22 de marzo de 2023 el Jefe de Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica evacuó un informe de contestación de las alegaciones presentadas por SERCOMOSA.

Expone en primer lugar los antecedentes y comienza a exponer las consideraciones jurídicas con enumeración de las normas aplicables, repitiendo la de su informe de 10 de enero de 2023.

Respecto de la alegación vertida en la consideración preliminar entiende que debe ser desestimada por la absoluta claridad, de acuerdo con el principio ?tempus regit actum? que la LRJPAC es de aplicación para la determinación del vicio de nulidad y la LPAC para regular el procedimiento a seguir, según su disposición transitoria tercera, apartado b).

Sobre el régimen jurídico del contrato entiende que era el contenido en la LCAP y el RGCE vigentes en el momento de su adjudicación, 24 de julio de 1988 y formalizado el 27 de ese mismo mes, de acuerdo con lo que establece la disposición transitoria 1ª LCSP. De acuerdo con ello, en atención al artículo 5.2, 7, 11, 155, 157 y 197.3 LCAP, en su redacción vigente en la fecha de su adjudicación, entiende que debe ser calificado como contrato de prestación de servicios complementario para el funcionamiento de la Administración y no como de gestión indirecta de servicios públicos, aplicando los criterios invocados primeramente en los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de otros Consejos Consultivos y jurisprudencia, nacional y europea. A lo dicho para apreciar la irregularidad de la celebración del contrato añade la infracción de las previsiones del artículo 104 RSCL respecto al procedimiento de constitución de las sociedades de econom ía mixta.

En cuanto al procedimiento a seguir para la revisión de oficio debe ser el previsto en la LCSP y en la LPAC al no haberse iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la primera, sin perjuicio de que las normas sustantivas que regulaban los actos preparatorios y de adjudicación sean las vigentes en el momento de su adopción según la disposición transitoria 1ª LCSP. A la vista de los artículos 38 y 39.1 LCSP y 47 LPAC entiende que concurre la causa de nulidad de pleno derecho porque al ser calificado el contrato como de servicios (artículos 197.3 y 199.1 LCAP) se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su celebración, infringiendo los principios y reglas establecidas en el artículo 11 y, con carácter general, en el Título III LCAP. Junto con ello, además, se concertó por un plazo de 42 años muy superior al previsto en la LCAP para los mismos.

La gravedad de los vicios en que se incurrió, según el autor del informe, no permiten atender la alegación de SERCOMOSA sobre la aplicación del artículo 106 LPAC relativas a las limitaciones a la potestad de revisión de oficio ?[?] pues de entenderlo así se convertiría en una vía de escape a los supuestos de nulidad cuya gravedad, como es el caso, obliga a que la revisión prevalezca sobre cualquier criterio limitativo?.

El informe termina considerando que procede:

Desestimar las alegaciones de SERCOMOSA

La emisión de informe-propuesta por la Secretaría General del Ayuntamiento, que habría de pronunciarse sobre la desestimación de las alegaciones, el sometimiento del expediente a consulta de este Consejo Jurídico, la suspensión del plazo para resolver, y la notificación a SERCOMOSA y ?Acciona Agua Servicios, S.L.U.? de tal petición y suspensión.

SÉPTIMO.- La Secretaria General del Ayuntamiento emitió el día 23 de marzo de 2023del mismo mes, en el que se limita a hacer unas consideraciones sobre la función de asesoramiento legal preceptivo reservado a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, con el alcance que prevé el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (RDFHN), amparándose en su artículo 3, apartados 3 y 4, y en el número 8 de la disposición adicional tercera LCSP. De otro lado, entiende aplicable el artículo 172.1 del Real Decreto 2.568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) según el cual ?En los expediente informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos?, y en el artículo 175 de la misma norma al disponer que los informes para resolver se redactarán en forma de propuesta de resolución y contendrán los extremos que cita, así como que, el artículo 88.7 LPAC determina que cuando la competencia para instruir y resolver no recaiga en el mismo órgano será necesario que el instructor eleve al órgano competente una propuesta. Por ello, considera que el expediente que se le remitió debe completarse con la formulación de la correspondiente propuesta al Pleno que deberá elaborar el Servicio de Contratación, propuesta que deberá ser sometida a informe de dicha Secretaría en cumplimiento a lo previsto en la disposición adicional tercera, número 8, LCSP.

OCTAVO.- El Jefe de Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica había evacuado un nuevo informe el día 27 de marzo de 2023 como contestación al informe de la Secretaria General del Ayuntamiento del día 23 anterior. Discrepaba de la opinión sostenida en este último basándose en las afirmaciones hechas en nuestro Dictamen número 170/22, entendiendo que es a la Secretaría a la que correspondía redactar el informe-propuesta como último acto de instrucción. En consecuencia, se reiteraba en que debía ser trasladado el expediente a la Secretaría para que formulase el preceptivo informe-propuesta al Pleno en virtud de lo previsto en el artículo 3.3 RDFHN y 88.7 LPAC.

NOVENO.- En un informe complementario de 29 de marzo de 2023, la Secretaria General discrepa de las consideraciones que hacía el Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica en el emitido el 27 de marzo anterior, sobre el alcance que debía darse a nuestro Dictamen 170/2022, emitido a solicitud del Ayuntamiento de Jumilla en un procedimiento de revisión de oficio, y también en nuestro Dictamen 268/2020, en un expediente tramitado por el propio Ayuntamiento de Molina de Segura. Con apoyo en ellos y en los artículos 71, 88 y 35 LPAC, y 172 y 175 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, concluye que correspondía al Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica la formulación del informe propuesta de resolución del expediente, en el que debían quedar reflejadas unas conclusiones que contuvieran los acuerdos a adoptar, por no corresponder a la Secretaría la función de informe propuesta ni funciones instructoras de procedimiento, estando claramente delimitadas sus funciones de asesoramiento legal preceptivo.

DÉCIMO.- El 11 de abril de 2023 se evacuó un nuevo informe de la Secretaría General, a petición del Alcalde, esta vez firmado por la Secretaria Accidental del Ayuntamiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 3.3 a) y d) 3º RDFHN al incluirse dentro de su función la emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación, así como por tratarse de un procedimiento de revisión de oficio de actos del Ayuntamiento.

Expuesta la normativa de aplicación al ejercicio de las funciones atribuidas a la Secretaría General señala que es al instructor a quien corresponde formular la propuesta de acuerdo, por lo que, ante su ausencia, debe completarse el expediente con el texto definitivo de la propuesta del acto sobre el que debe emitir su informe la Secretaría.

A continuación, reitera su criterio de que por sendos dictámenes del Consejo Jurídico ( número 268/20 y 170/22) y diversas normas que apoyan su conclusión, no le corresponde a ella la función de elevar el ?informe-propuesta? al Pleno, al estar claramente delimitadas sus funciones de asesoramiento legal preceptivo.

Dicho párrafo (página 413 del archivo electrónico remitido) precede al que indica que ?En cumplimiento de la solicitud verbal del Sr. Alcalde, se elabora e informa favorablemente la propuesta de resolución, así como los acuerdos a someter a la consideración del Pleno?, párrafo que sirve de introducción a la parte de su contenido que califica como ?Primera. Propuesta de Resolución?, en la que transcribe el informe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica de 18 de enero de 2023, con sus antecedentes, consideraciones jurídicas y conclusiones, tras la que inserta una parte ?Segunda: Acuerdos a someter a la consideración del Pleno?, coincidente íntegramente con el final del informe de 22 de marzo de 2023, del mismo Servicio, en la que incluye los siguientes ?ACUERDOS:

Primero. Desestimar las alegaciones formuladas por don Francisco de Asís Aguado Jiménez en nombre y representación de Servicios Comunitarios de Molina de Segura, S.A. en el trámite de audiencia concedido. Segundo. Someter la propuesta de resolución a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. Tercero. Suspender el cómputo del plazo de seis meses establecido para resolver, de conformidad con lo previsto en los artículos 106.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción del mismo (artículo 22. 1. d de la misma Norma). Cuarto. Notificar a Servicios Comunitarios de Molina, SA (SERCOMOSA) y a la mercantil Acciona Agua Servicios, SLU, personada en el expediente por aplicación de lo establecido en el artículo 4.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- el presente acuerdo?.

UNDÉCIMO.- El Concejal Delegado de Contratación, reproduciendo literalmente el informe de la Secretaría General de 11 de abril de 2023, elevó el siguiente día 14 a la consideración del Pleno su propuesta de adopción de los citados acuerdos.

DUODÉCIMO.- Consta en el expediente el dictamen de la Comisión Informativa de Hacienda, del día 19 de abril de 2023, favorable a la propuesta a elevar al Pleno. Igualmente, obra en él una certificación de la Secretaria General, del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria del día 24 de abril de 2023 por el Pleno del Ayuntamiento, aprobando la propuesta por unanimidad de los concejales presentes.

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

DECIMOCUARTO.- Con escrito registrado el 5 de junio de 2023, un representante de ?Acciona Agua Servicios, S.L.? solicitó audiencia con puesta de manifiesto del expediente, en aplicación del artículo 48.1 del Decreto 15/1998, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (RCJ).

Acordada la concesión de audiencia por resolución del Presidente del Consejo Jurídico, notificada electrónicamente, mediante correo electrónico de 8 de junio de 2023 se remitió a dicho representante una copia digital del expediente.

DECIMOQUINTO.- El 28 de junio de 2023 tuvo entrada en el registro un escrito del representante de ?Acciona Agua Servicios, S.L.? formulando alegaciones, válidas para este y los otros seis expedientes en curso.

Confirma su adhesión a las alegaciones presentadas por SERCOMOSA, y advierte que las cuestiones a debatir son solo dos: la validez del acto de adjudicación del contrato y la posibilidad o no de ejercicio de la potestad de revisión de actos administrativos dados los límites que a su ejercicio reconoce el artículo 106 LPAC.

En cuanto a la validez del acto de adjudicación la sostiene a la luz de la redacción que tenía el artículo 155 LCAP en el momento de su adopción, admitiendo la posibilidad de adjudicación directa de contratos a las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Ayuntamiento.

Respecto a la revisión de dicho acto pone de manifiesto la antigüedad de este, más de 25 años, sin que ninguna de las corporaciones constituidas en ese tiempo hubiera puesto en duda su validez, lo que demuestra la falta de notoriedad y carácter manifiesto de las pretendidas irregularidades.

Advierte de que la aportación de esos contratos fue lo que tuvo en cuenta su representada para entrar en el capital en 2006 y lo que permitió al Ayuntamiento mantener su mayoría, con lo que su revisión provocaría un gran perjuicio acarreándole elevadas indemnizaciones.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Normativa aplicable y carácter del Dictamen.

Es preciso delimitar los dos grupos normativos aplicables en función del cambio legislativo operado que obliga a distinguir entre la normativa que ha de tenerse en cuenta respecto de la causa de nulidad y la que regirá el procedimiento instruido para acordarla.

A tenor de la disposición transitoria primera, apartado 2 LCSP, el contrato sometido a consulta se rige en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por las normas anteriores a ella. En particular, se rige por la LCAP, a la que expresamente remite, además, el pliego de bases técnicas-jurídicas y económico administrativas por la que ha de regirse el contrato y el contrato mismo.

El procedimiento de revisión de oficio se incoa por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 30 de enero de 2023, por lo que a la vista de la fecha de inicio será de aplicación la LCSP y el vigente RGCAP, en lo que no se oponga a la citada ley.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la LPAC, en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la LCSP, norma vigente en el momento de adoptarse el acuerdo de inicio de la revisión de oficio.

SEGUNDA. - Sobre el plazo para resolver y la tramitación del procedimiento.

De conformidad con el artículo 41.1 LCSP: ?La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas?.

El artículo 106.5 LPAC establece sobre el plazo de resolución: ?Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo?.

No obstante, cuando el Ayuntamiento de Molina de Segura ha solicitado la emisión de este Dictamen, ha hecho simultáneamente uso de la posibilidad de suspender el cómputo del plazo, por lo que iniciado el procedimiento el día 30 de enero de 2023, habrá que agregar al tiempo transcurrido el que medie entre el día 11 de mayo de 2023 (fecha de solicitud del Dictamen), hasta la de su recepción por el Ayuntamiento (con un máximo de 3 meses -artículo 22.1, d) LPAC), lo que permite afirmar que el plazo máximo puede ser cumplido.

Es necesario resaltar, además, sobre el expediente remitido que, en el informe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento se hace referencia a multitud de documentos que, al parecer, tiene el informante a la vista pero de los cuales no se ha dado traslado para su revisión y que, a nuestro juicio, podrían resultar determinantes para resolver alguna de las cuestiones que plantea el procedimiento, como, por ejemplo, la relativa a la válida constitución de SERCOMOSA.

TERCERA. - Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

A la revisión en vía administrativa de los contratos le es de aplicación la regulación general de la LPAC (artículo 41 LCSP) por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPAC y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.

Ya se ha indicado que el artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. No obstante, las causas de nulidad aplicables al presente procedimiento serán, por razones temporales, las establecidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Ambos preceptos tipifican los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48, en relación con el 107, ambos LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados legalmente, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habitual de expulsi ón de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos hoy en el ya citado artículo 47.1 LPAC.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC (en nuestro caso, artículo 62.1 LRJPAC). Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre motivo de nulidad de pleno derecho consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido respecto al contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y SERCOMOSA para la prestación del servicio de limpieza de edificios municipales, colegios de EGB y patios, en el término municipal de Molina de Segura.

TERCERA. Evolución del concepto y naturaleza del contrato de gestión de servicios públicos.

La propuesta de resolución sometida a Dictamen considera que ha habido una ?incorrecta calificación del contrato como contrato de gestión de servicios públicos, debiendo serlo de servicios, al no ser susceptible de explotación económica por particulares (artículos 112 TRDRL, 156.1 LCAP y 155.1 del TRLCAP), en tanto que los servicios se atribuyeron a un precio cierto que cubre los costes estimados y beneficio empresarial con independencia del grado de uso por los usuarios finales y por lo tanto sin asunción de riesgo en la explotación. Lo que a su vez supone infracción nuevamente del Principio de Concurrencia, las normas de publicidad y del límite de duración establecido en los artículos 199.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del 198.1 del Texto Refundido que supone una reserva del mercado a largo plazo contraria a la legislación sobre contratación pública en favor de la sociedad de economía mixta y de la empresa privada que participa en su capital?.

1. En el ordenamiento jurídico español la noción de contrato de gestión de servicio público se asienta sobre la base de un concepto decimonónico, el cual es el de servicio público. Así que un contrato es de gestión de servicio público cuando existiendo un servicio público el mismo se gestiona de una manera indirecta mediante su encomienda a un empresario. El concepto de servicio público ha atravesado por diferentes etapas que van desde un momento de máxima expansión, en el que se afirma que el derecho público es el conjunto de reglas que regulan los servicios públicos, existiendo por lo tanto una identidad sustancial entre servicio público y derecho público, siendo el derecho público el regulador de los servicios públicos, hasta la actualidad, en la que por influencia del derecho comunitario se utiliza el concepto de servicios de interés general, ya que, desde sus orígenes, en el Tratado de Roma, la libre competencia se configuró como un pilar fundamental de su funcionamiento, abarcando servicios de interés general a prestar en régimen delibre concurrencia, toda vez que la libertad de mercado que la ilumina se sustenta en el principio de libre competencia.

Esa evolución se ha producido desde el punto de vista legislativo, doctrinal y jurisprudencial, ámbitos en los que se pueden señalar ejemplos de la visión amplia de la que se parte. Es el caso del artículo 85 LBRL que en el número 1 de su redacción inicial proclamaba: ?Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales?. La jurisprudencia también mantuvo esa concepción amplia en numerosas sentencias. Cabe citar, por ejemplo, como muestra de la más antigua, la STS de 21 de febrero de 1979 (1979/682). En su primer Considerando dice así ?[?] la moderna posición doctrinal y jurisprudencial que, en orden a la distinción entre la contratación administrativa y la civil o mercantil, utiliza como criterio dominante el del objeto o contenido, declarando que son administrativos aquellos contratos que afectan al «servicio público», tomada a esta expresión en el sentido amplio de interés públicos o comunes a cuya satisfacción tienda, de algún modo, la relación contractual de que se trate, y conforme a dicho criterio, del que son aplicación, entre otras, las SS. de 5 mayo, 27 junio 14 octubre y de 2 diciembre 1977 ( RJ 1977\3023, RJ 1977\3421, RJ 1977\3913 y RJ 1977\4787), es de todo punto manifiesto que el contrato de autos, según lo anteriormente expuesto, participa de modo notable de esa vinculación al interés público que caracteriza a las relaciones contractuales administrativas [?.].

Mas recientemente, la STS de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5 de marzo de 2007 (RJ 2007/2060) que en su fundamento jurídico tercero dice que ?[?]Si bien es cierto que pueden presentarse dificultades derivadas de la consideración de la actividad a desarrollar como auténtico servicio público y de la existencia de distintas formas de gestión. Con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Y son, desde luego, servicios públicos, por antonomasia, los recogidos en la Ley reguladora de las bases de régimen local (LRBRL), en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 2 5.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios de limpieza viaria y recogida y tratamiento de residuos?.

A todo esto, debemos añadir que los entes locales pueden decidir de forma discrecional el modo en el que gestionarán los servicios públicos de su titularidad. Así se reconoce, de un lado, en el artículo 86.1 LBRL, donde se señala que la decisión sobre la forma concreta en que se gestionará un determinado servicio corresponderá al pleno de la corporación y, de otro lado, en el artículo 30 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales (RSCL), donde se reconoce a los entes locales la «plena potestad para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia».

2. Sin olvidar el régimen establecido en 1955 por el RSCL sobre las formas de gestión de los servicios públicos, la primera regulación sistemática de los contratos administrativos en el ordenamiento jurídico español la encontramos en la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto de 8 de abril de 1965. Este cuerpo normativo diferenciaba tres tipos de contratos administrativos, a saber, obras, suministros y gestión de servicios públicos (art. 1 Ley 1965). Así, el contrato de gestión de servicio público fue uno de los tres primeros tipos contractuales que adquirió sustantividad propia, así el servicio que se encomendaba al contratista debería estar incluido dentro del Olimpo de los servicios que tienen la consideración de público; tenía que tener un contenido económico que lo hiciera susceptible de explotación económica (art. 63 Ley 1965); podía gestionarse mediante concierto, gestión interesada, sociedad de economía mixta o concesión (art. 66 Ley 1965) ; y podía tener una duración máxima de 99 años (art. 64 Ley 1965).

El siguiente paso se produjo por medio de la Ley de 17 de marzo de 1973, que modifica la Ley de Contratos de 1965. Este texto no introduce grandes novedades en la materia, salvo la amplitud con la que el legislador utiliza el concepto de servicio público, siendo la misma una manifestación más de la problemática que presenta esta categoría jurídica. Así, en la Exposición de Motivos de la Ley se alude a que todos los contratos administrativos sirven para la consecución de los fines del servicio público, identificándose cualquier actividad de la Administración como servicio público; por otro lado, el artículo 4 de la ley habla del contrato de gestión de servicio público como un tipo contractual. Es indudable que, si toda la actividad de la Administración es de servicio público, como mantenía el legislador de 1973, únicamente sería admisible la existencia de un tipo contractual, el cual es el del contrato de gestión de servicio público, no siendo necesarios los c ontratos de obras o los de suministros.

La LBRL se erigió en normativa especial a aplicar en materia de contratación de tales entidades. En su redacción inicial, el artículo 85.1 ya dijimos que utilizaba el concepto amplio de servicio público, y en su número 2 diferenciaba entre modos directos e indirectos de gestión, incluyendo entre estos últimos las figuras de la concesión, la gestión interesada, el concierto, el arrendamiento y la sociedad mercantil y cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente perteneciera a la entidad local. Tales modalidades se mantuvieron en el tiempo hasta la supresión del arrendamiento por la modificación que de dicho artículo hizo la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno Local al dar nueva redacción al artículo 85 remitiéndose a la regulación contenida en la LCAP.

Con la LCAP (por la que se rige el contrato que nos ocupa), se mantiene el contrato de gestión de servicio público dentro del selecto grupo de los contratos administrativos típicos (artículo 5.2, a)); apareciendo en el esquema contractual habitual, hasta el momento, un requisito hasta ahora desconocido, que era la declaración expresa de que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma (artículo 156.2, in fine). Este requisito no es más que una manifestación sectorial de la publicatio, que es la declaración formal de actividades como servicio público.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se mantiene en términos similares, en cuanto a este contrato, a como lo hizo el legislador en el año 1995, exigiendo la publicatio.

Por otro lado, vemos que desde el año 1965 hasta el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) se mantienen cuatro formas de encomendar la prestación del servicio, las cuales son: la concesión, el concierto, la gestión interesada y la sociedad de economía mixta, que no son sino una manifestación de diferentes sistemas de reparto de los riesgos económicos asociados a la prestación del servicio entre la Administración y el contratista.

Después del TRLCSP cabe citar la Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, que mantuvo la existencia del contrato de gestión de servicios públicos (artículo 8, y 251 a 265), derogada por la vigente LCSP de 2017 que ha suprimido esta categoría, llenando el vacío que se produce mediante el reconocimiento de dos modos de contratar prestaciones distintas de hacer obras o adquirir bienes: la concesión y el contrato de servicios. Al primero lo define en el artículo 15, atribuyéndole la posibilidad de versar sobre servicios públicos o no (Apartado IV, párrafo 16º del Preámbulo, y artículo 282), y al segundo admitiendo la posibilidad de que a su través se gestionen servicios públicos en los que el adjudicatario no asuma el riesgo de explotación (Preámbulo IV, párrafo 12 a 15 y artículo 17 párrafo primero), junto con las previsiones específicas para los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos, del artículo 317.

3. Como señala el Preámbulo de la LCSP, la legislación de contratos públicos, de marcado carácter nacional, encuentra el fundamento de muchas de sus instituciones más allá de nuestras fronteras, como la OCDE y especialmente la Unión Europea. La necesidad de adaptarse al ordenamiento comunitario, concretamente a las Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, justificó la publicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. La publicación de las tres nuevas directivas enmarcadas en la denominada ?Estrategia Europa 2020? obligó a la revisión de dicha ley, para lo que se aprobó la LCSP. La primera de ellas es la relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, la segunda, sobre contratación pública.

En la normativa europea, el contrato de gestión de servicios públicos no fue objeto de consideración en la Directiva 2004/18, ni en la anterior, Directiva 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios, de la que se encontraban excluidos los contratos de concesión de servicios públicos, lo que no impidió que fueran objeto de constante jurisprudencia comunitaria. Para el Derecho comunitario, contratos públicos y concesiones eran realidades diferentes. La exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50 respecto de las concesiones de servicios públicos había sido ya manifestada en el auto del Tribunal de Justicia, de 30 de mayo de 2002, asunto 358/00, Buchhänder-Vereiningun, en el que razona que no se trata de un contrato público de servicios sino de una concesión de servicios públicos por el que ?el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos?.

Las Directivas comunitarias distinguen la concesión, caracterizada por la transferencia del riesgo operacional al concesionario, del contrato de servicios, por la no asunción de este por el contratista. Esa distinción es la que se ha trasladado a la LCSP tal como reconoce el párrafo 12 del apartado IV del Preámbulo según el cual ? Pues bien, en este esquema incide la regulación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Para esta Directiva el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es, como se ha dicho antes, quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. Por el contrario, cuando el riesgo o peracional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.

4. Como se ha visto, el concepto de contrato de gestión de servicio público en el ordenamiento jurídico español ha descansado sobre la base de que el servicio que se encomienda al contratista haya accedido al Olimpo de los servicios, mediante su calificación como público, por medio de un acto formal, el cual es el de la publicatio. Al requisito de la publicatio se une otro de carácter accesorio como que el servicio que se encomienda al empresario debe tener un contenido económico que lo haga susceptible de explotación. Este requisito accesorio no tiene un peso conceptual significativo, por dos motivos: el primero es que la Administración puede dotar fácilmente de contenido económico a un servicio que en principio no lo tiene, lo que nos lleva a diferenciar dentro de los servicios públicos entre unos que tienen un contenido económico intrínseco y otros que no lo tiene, si bien a estos puede dárselo la Administración; o por otro lado, el contenido e conómico del servicio resulta imprescindible para los que se contratan usando el sistema de concesión; sin embargo, no tiene esa trascendencia para el resto de modalidades en las que el sistema de reparto de riesgos puede llegar a ser inexistente, siendo asumida la totalidad del riesgo por la Administración.

En cualquier caso, atendiendo a la concepción amplia del servicio público, la participación en la explotación es común a cualquiera de las formas de gestión tal como reconoció la STS, de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de abril de 1992 (RJ 1992/3478), según la cual ?En el contrato de gestión de un servicio público, el objeto no es propiamente la realización de obras (reforma, reparación, conservación o demolición de bienes inmuebles), sino que lo que constituye su objeto es la gestión de un servicio . La modalidad clásica de gestionar ha sido la concesión, aunque modernamente, la fórmula que suele defenderse frente a la técnica concesional, es la figura denominada «gestión interesada» (sin perjuicio de que se acuda a otras fórmulas como el «concierto», el «arrendamiento» o la «sociedad de economía mixta»). Debe destacarse, porque ello es necesario dado que estamos resolviendo una apelación en que se cuestiona la naturaleza jurídica de un contrato, en función de su objeto, que en todas las figuras contractuales de gestión de servicios públicos, destaca un dato: que la Administración y el empresario participan realmente en la explotación del servicio?.

5. Dadas las diferencias existentes entre el contrato de concesión de servicios (en el ámbito comunitario no se distingue entre las distintas modalidades que puedan tener en cada Estado los contratos para la gestión de servicios públicos) y los contratos de servicios, como ya dijimos, se han ido produciendo, en el ámbito comunitario pronunciamientos jurisprudenciales y definiciones legales de la figura que juegan con carácter excluyente ya que las mismas sirvieron para dejar fuera de la regulación comunitaria al contrato de concesión de servicios. Por medio de los anteriores pronunciamientos se ha podido ir construyendo un concepto de contrato de concesión de servicios.

En este punto podemos acudir a la Resolución 66/2014, de 25 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, en el que se indica sobre el particular:

?La tipificación de un contrato como concesión de servicio público exige la asunción del riesgo de explotación por parte del adjudicatario, nota en la que radica la diferencia fundamental respecto del contrato de servicios. Por ello es necesario analizar, en qué condiciones y con qué efectos se produce en este caso la transferencia del riesgo de explotación.

El informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, analiza la diferenciación entre ambas categorías contractuales a través de la descripción de los parámetros resultantes de la abundante jurisprudencia del TJUE en la materia. Indica en este sentido que ?El TJUE ha reconocido que el operador asume el riesgo del servicio cuando cobra una parte significativa de su remuneración al usuario, de forma que el modo de remuneración del operador es, como en la concesión de obras, un elemento que permite determinar la asunción del riesgo de explotación. Así el TJUE ha considerado como concesión de servicios casos en que la remuneración al operador provenía de los pagos efectuados por los usuarios de un parking público (STJUE de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen), de un servicio de transporte público (STJUE de 6 de abril de 2006, ANAU) y de una red de teledistribución (STJUE de 13 de noviembr e de 2005, Coditel Brabant).

»Ya la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario de 2000, recogía como una características de la concesión de servicios que `el operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo) cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario en particular mediante la percepción de tarifas en cualquiera de sus formas´.

»Ahora bien, la Comunicación también señala que `aun en el supuesto de peajes ficticios, esto es, a cargo del concedente, el riesgo económico permanece si la remuneración depende del nivel de frecuentación´. Se admite, pues, que haya concesiones en las que la retribución del concesionario la abone íntegramente la Administración (sistema de shadow tax), en tanto el riesgo depende de la explotación de la empresa y no de si se abona o no directamente la tarifa por la Administración. Este criterio fue confirmado en la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Asunto Eurwasser.

»Aunque la vinculación de las remuneraciones al operador económico por el uso o frecuencia del servicio sea un elemento significativo de que existe concesión de servicios, lo determinante para la Comisión es que se haya transferido la responsabilidad de la explotación. De esta forma, en aquellos supuestos en que la retribución al operador económico está vinculada al uso del servicio, pero existen mecanismos de compensación por los que el poder público garantiza un nivel de beneficios o la ausencia de pérdidas, no podemos decir que se trate de una concesión. Es decir, depende de la existencia de riesgo el que el contrato sea de concesión o, en su ausencia efectiva, de servicios.

»Interesa por ello precisar qué se entiende por `riesgo de explotación´, que es algo distinto del riesgo y ventura inherente a todo contrato público. El `riesgo de explotación´ lo define la Comunicación como la responsabilidad sobre los aspectos técnicos, financieros y de gestión, que va más allá del riesgo inherente a un contrato público, de tal forma que el concesionario asume los riesgos que derivan de las 5 modificaciones normativas que afectan al objeto de la prestación (con excepción de los supuestos de factum principis), de las obsolescencias técnicas, etc., que son especialmente importantes en plazos de ejecución largos, como suele ser típico en todas las concesiones.

»El TJUE vincula asimismo el derecho de explotación con el riesgo. La STJUE de 10 de septiembre de 2009, Asunto Eurwasser (apartados 59 a 67), afirma: `De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que cuando la modalidad de retribución convenida consiste en el derecho del prestador a explotar su propia prestación, esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios´ y continúa señalando que el riesgo es inherente a la explotación económica del servicio por lo que `si la entidad adjudicataria sigue soportando la totalidad del riesgo sin exponer al prestatario a las incertidumbres del mercado, la atribución de las explotación del servicio requerirá la aplicación de las formalidades previstas en la Directiva 2004/18 para proteger la transparencia y la competencia´.

»En el mismo sentido la Sentencia de 10 de marzo de 2011, Asunto Privater: `Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implique que el concesionario asuma el riesgo de explotaciones de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios´.

»Especial interés merece la STJUE de 10 de noviembre de 2011, Asunto Norma-A, Dekan, respecto de la adjudicación de la prestación del servicio de transporte público por autobús urbano (en España actividad reservada y calificada como servicio público), en la que se concluye que aunque la remuneración al contratista consiste en el derecho a ser retribuido por los usuarios con arreglo a unas tarifas establecidas, el hecho de que la entidad adjudicataria deba compensar al prestador del servicio las pérdidas derivadas de la explotación y los gastos conexos, una vez deducidos los ingresos derivados de la explotación, incluida una cantidad en concepto de beneficio, llevan a concluir que se trata de un contrato de servicios.

»Por lo tanto, la jurisprudencia de TJUE exige para que exista concesión de servicios que en todo caso la remuneración al prestador se realice en función de la explotación, es decir del uso o frecuentación del servicio. Es indiferente que la retribución la obtenga el concesionario directamente de los usuarios o de la Administración. Sin este requisito no existe concesión. Y, por supuesto, será necesario que no existan mecanismos de compensación que anulen el riesgo inherente a este sistema de retribución?.

Por su parte, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 12/10, de 23 de julio, en cuyos criterios descansa en buena medida la doctrina de los diferentes Tribunales administrativos de recursos contractuales a la hora de establecer la diferenciación entre los tipos contractuales analizados, entre otras cuestiones, considera que si la retribución se establece de un modo cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios, no existe asunción del riesgo de la explotación por el contratista y, por tanto, no puede ser conceptuado el contrato como de gestión de servicio público. La referencia del artículo 281.1 del TRLCSP, a que en la contraprestación del contratista en el contrato de gestión de servicio público se incluirá una retribución fijada en función de su utilización, que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, confirma el criterio mantenido por el referido Informe . (En este sentido, Resolución 54/2014, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León).

Hay tener en cuenta, también, a los meros efectos interpretativos el contenido de la Directiva 2014/23 UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, que hace pivotar el concepto de concesión sobre la existencia de riesgo operacional, al señalar que hay transferencia del mismo al concesionario ?cuando no está garantizado que vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes? (artículo 5.2) y que la normativa de concesiones no estaría justificada si se aliviase al contratista de cualquier pérdida potencial garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a los costes?.

En el contrato objeto de Dictamen, podemos comprobar en las Bases Técnicas-Jurídicas y Económico Administrativas para la prestación del servicio de limpieza de edificios municipales, colegios de EGB y patios, en el término municipal de Molina de Segura, que SERCOMOSA, como prestador del servicio, no asume el riesgo de la explotación, no porque dicha empresa no perciba contraprestación alguna por parte de los usuarios del servicio, sino porque el Ayuntamiento, aparte del precio del contrato, prevé en su clausula quinta que ?La Revisión de Precios, sólo habrá lugar una vez transcurrido UN AÑO desde el comienzo de la prestaci ón del servicio. El nuevo precio resultante será el que se aplique durante todo el año siguiente, procediéndose de forma análoga en las anualidades sucesivas. La cuantía de dicha Revisión se determinará tal y como < span style="color:#424343">se especifica en el Art. 9 de las Bases Técnico Jurídicas y Económico Administrativas?. Y en dicho artículo se dispone que no habría derecho a revisión de precios sino cuando hubiera transcurrido un año, a partir del cual se realizaría una revisión anual con efecto de uno de enero, cuando se produjeran incremento de retribuciones por aplicación de los convenios de empresa o sector o normas de obligado cumplimiento, para lo que se fija la fórmula a aplicar. También se revisaría el importe de los gastos de administración, beneficio industrial y al resto de gastos no contemplados en epígrafes anteriores mediante la aplicación del índice del coste de la vida correspondiente a la Región de Murcia publicado por el INE u órgano que lo sustituyera.

Con esta posibilidad de revisión de precios por estos conceptos se cubren los supuestos de incremento de los costes de la empresa en la prestación del servicio, por lo que no asume el riesgo de la explotación.

Ahora bien, este requisito de que el adjudicatario del contrato de gestión de servicios públicos debe asumir el riesgo de la explotación, es una elaboración doctrinal y jurisprudencial de la Unión Europea, como decimos, a partir del año 2000, que posteriormente se ha ido incorporando a los diversos textos normativos, pero no debemos olvidar que el contrato que nos ocupa es del año 1998, regido por la LCAP, en cuyo artículo 156 sólo exigía como requisitos para gestionar el servicio a través de una sociedad de economía mixta:

1. Que tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares, que en la Ley se utiliza por contraposición a aquellos servicios los servicios ?que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos? (lo que no sucede en el presente caso, por lo que se cumple este requisito en el contrato examinado; requisito éste que es distinto de la necesidad de que el empresario deba asumir el riesgo de la explotación, que es un requisito elaborado jurisprudencial y legalmente con posterioridad; y,

2. La publicatio (que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma).

El artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), establece que:

?Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas?.

Igualmente, su artículo 86.3 establece:

?Se declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros??.

En el párrafo 13 del apartado IV del Preámbulo LCSP, es en donde expresamente se alude al cambio de régimen jurídico, pero ello no implica que, los distintos modos de gestionar las prestaciones de servicios que hasta entonces habían servido de cauce para la gestión de los servicios públicos, no merecieran esa denominación y calificación. Expresamente señala el párrafo 13 de ese mismo apartado IV que ?Este criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios ha sido asumido por la presente Ley. Por ello, determinados contratos que con arreglo al régimen jurídico hasta ahora vigente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, pasan ahora a ser contratos de servicios [?]?. Y es que, incluso entre las modalidades de contratos de gestión de servicios públicos, existieron fórmulas que no implicaban asunción de lo que ahora se identifica co n asunción del riesgo operacional, sino de los propios incluidos en el riesgo y ventura de cualquier contrato público. Quizás el caso más evidente es el del arrendamiento, en el que la percepción de la renta es la contrapartida que se aseguraba al arrendador, siendo un forma subsistente hasta la entrada en vigor de la LCAP, como reconoció el informe 24/05 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa al contestar la pregunta de si era posible admitir su subsistencia tras la entrada en vigor de la ley, señalando que a la pregunta ?ha de darse una respuesta negativa a la misma ya que el artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas omite la mención del arrendamiento como modalidad de la gestión de servicios públicos a diferencia de lo que sucedía con el artículo 85.4 d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, mención del arrendamiento, hoy derogada por la nueva redacción que al citado artícu lo 85 ha dado la Ley 57/2003, de 16 de diciembre de Medidas para la Modernización del Gobierno Local.

Por tanto, el contrato sobre el que se dictamina, al momento de ser celebrado, cumplía con ambos requisitos, por lo que debe ser clasificado como contrato de gestión de servicios por aplicación del artículo 155.2 LCAP, al tratarse de un contrato de gestión de servicios a través de una sociedad de economía mixta, cuyo régimen jurídico ha de ser el vigente en el momento de su adjudicación.

7. La aplicación del principio ?tempus regit actum? nos lleva ya a esa conclusión, pero, también, el juego del derecho transitorio, tal como señaló el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) en su auto de 22 noviembre 1989 (RJ\1989\7947), al resolver un recurso contra la decisión de la Audiencia Nacional de declararse incompetente para conocer de un recurso contencioso-administrativo en razón a la naturaleza privada de un contrato celebrado al amparo de la Ley de 1965, pero de un ente sujeto a Derecho privado según la ley de 1980 que posteriormente así lo dispuso. El TS se expresa de la siguiente manera: ?Ahora bien, debe destacarse que nos encontramos ante un contrato celebrado con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, y sometido, al concertarse al régimen administrativo común de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771y NDL 7365) y Reglamento de Contratos del Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370); se trata de una relación contractual constituida bajo el imperio de la normativa precedente a la Ley 4/80, y cuyos efectos se extienden en el tiempo a un momento posterior al del inicio de la vigencia de esta Ley, lo que suscita un típico problema de derecho intertemporal, no resuelto por las disposiciones transitorias de aquélla. Ante tal laguna, y dado lo dispuesto en el art. 4.1 inciso final del Texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, Decreto de 8 de abril de 1965, al no existir norma transitoria aplicable en el ordenamiento administrativo, hemos de acudir al Derecho privado, y en concreto a las transitorias del Código Civil, cuyo modelo de transitoriedad rebasa la simple oportunidad de su nacimiento, para erigirse en derecho intemporal común, a falta de norma específica, extensión que además viene fundamentada por lo dispuesto en el artículo 4.3 del propio texto legal. Resulta así aplicable al caso la transitoria 2.ª del Código Civil conforme a la cual «los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma...». Tal norma fundamenta la subsistencia del régimen que presidió la contratación a lo largo de toda la vida del contrato, y la prórroga, por tanto, del régimen administrativo, para todo el régimen de efectos y extinción de los contratos celebrados por Televisión Española antes de la Ley 4/80. El mismo Ente Público funda la resolución, no en normas de derecho privado, sino en la normativa administrativa, que sin embargo pretende excluir, cuando frente a su acto, y siguiendo la indicación del recurso contencioso-administrativo, se interpuso éste por su contratista. Ha de afirmarse por ello que las normas sustantivas aplicables a la resolución del contrato son las administrativas, y no las jurídico-privadas a las que se refiere el art. 5.2 de la Ley 4/80 para los contratos concertados a partir de su vigencia, normativa administrativa efectivamente aplicada por el Ente Público, y en cuya aplicación surge el conflicto traído a esta Jurisdicción [?]?.

El argumento es perfectamente aplicable al caso examinado, y con mayor razón aún, a la vista de que en la materia no existe ese vacío de normas reguladoras de la transición entre regímenes jurídicos. Tanto la actual LCSP, como sus predecesoras, cuentan con una previsión de tránsito que atribuye a la norma vigente en el momento de la adjudicación el régimen a aplicar al cumplimiento, efectos y extinción de los contratos.

De lo dicho se deriva que al contrato sometido a Dictamen no le son aplicables las disposiciones del Título II del Libro II de LCAP, relativo, precisamente, a los contratos de gestión de servicios públicos.

La consecuencia final de todo lo dicho no puede ser otra que la de inexistencia de la causa de nulidad invocada. Si por mandato de la ley, el contrato no estaba sujeto a las disposiciones del Titulo II de su Libro II, no pudo transgredirse unas normas que no le eran aplicables.

8. Por último, considera la propuesta de resolución que: ?a la vista del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990, y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, ?no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras dos formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977..?. Sin embargo, estas circunstancias puestas de manifiesto son de imposible verificación a este Órgano Consultivo, porque ni siquiera esta escritura de constitución de SERCOMOSA ha sido remitida junto con el expediente administrativo, como tampoco ninguno de los documentos que pudieron conformar, con carácter previo a su constituc ión, el expediente para la misma ya que, suponemos, dicha mercantil no pudo surgir de la nada. Por el contrario, la entrada en el capital de la empresa privada ONDAGUA sí debió estar precedida de algún procedimiento de concurrencia a la luz de la transcripción hecha en el informe del Jefe del Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica de (página 186 del archivo electrónico remitido) del debate habido en el Pleno del Ayuntamiento el día 24 de julio de 1998, en el que el Presidente de la intervención del Presidente contesta a una pregunta de un concejal sobre la posibilidad de que pudiera plantearse un litigio por Aquagest que había presentado una reclamación sobre el contenido de los pliegos, en la que indica ?Y, no se olvide quela empresa reclamante participó en el concurso para la compra de acciones y no se le seleccionó porque su oferta era menos ventajosa quela de Ondagua?.

En cualquier caso, la consecuencia que se extrae de que de la escritura de constitución de la sociedad se desprende que no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas legalmente, no es correcta, puesto que, como se indica en la Sentencia núm. 760/2002, de 31 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia: ?según el art. 104 TRRL las Sociedades de Economía Mixta, como forma de gestión de servicios públicos, son entidades de derecho privado que se rigen en su vida (constitución, actuación, disolución etc...) por la legislación societaria aplicable en función del tipo de sociedad escogida? , y, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (vigente en el momento de constituirse la sociedad), la escritura de constitución de la sociedad debe tener el siguie nte contenido:

?a) Los nombres, apellidos y edad de los otorgantes, si éstos fueran personas físicas, o la denominación o razón social si son personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio. b) La voluntad de los otorgantes de fundar una Sociedad Anónima. c) El metálico, los bienes o derechos que cada socio aporte u obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago. d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos (constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta que aquélla quede constituida. e) Los Estatutos que han de regir el funcionamiento de la Sociedad. f) Los nombres, apellidos y edad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, si fueran personas físicas, o su denominación social si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio, así como las mismas, circunstancias, en su caso, de los auditores de cuentas de la Sociedad?.

Dentro del contenido que debe constar en la escritura de constitución de la sociedad, no consta ninguna referencia a la forma o modo en el que se ha seleccionado al contratista privado, por lo que no es posible aseverar si la misma fue o no correcta.

CUARTA. Sobre la causa de nulidad alegada.

La propuesta de resolución considera que:

?Calificado el contrato como de servicios, por las razones antes expuestas (art. 197.3 y 199.1 de la LCAP, con una duración máxima de cuatro años, pudiendo prorrogarse hasta un máximo de seis años), considera quien informa que concurren el supuesto de nulidad antes dictado por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido y, además, haberse dado al contrato un plazo (42 años) muy superior al previsto por la LCAP para este tipo de contratos.

El artículo 11 de la LCAP establecía como requisito de los contratos de las Administraciones Públicas que los mismos debían ajustarse a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación, fijando como requisitos necesarios para la celebración de los contratos administrativos, entre otros, los siguientes:

- La tramitación de expediente, al que se incorporarán los pliegos en los que la Administración establezca las cláusulas que han de regir el contrato a celebrar y el importe del presupuesto del gasto.

-La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, relativos a los contratos, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley.

En el título III de la citada norma ?De las actuaciones relativas a la contratación? se regulan todos los requisitos y trámites necesarios para la adjudicación de los contratos por las Administraciones Públicas, estableciendo expresamente el artículo 68 que a todo contrato administrativo precederá la tramitación del expediente de contratación y la aprobación del mismo, que comprenderá la del gasto correspondiente y, en su caso, la del pliego de cláusulas administrativas particulares que haya de regir el contrato. Además, en el expediente se recogerán, también, las prescripciones técnicas a las que ha de ajustarse la ejecución del contrato, el certificado de la existencia de crédito, siempre que el contrato origine gastos para la Administración y la fiscalización de la Intervención, en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a la Ley. Por otro lado, en los artículos 74 y siguientes se regulan los procedimientos de adjudicación, que podrán llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido o negociado. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en el Libro II de la citada LCAP para cada clase de contrato, debiendo justificarse, en todo caso, en el expediente la elección del procedimiento y forma utilizados, no existiendo tal justificación en el expediente, por lo que el procedimiento que se debió seguir para la adjudicación fue el ?procedimiento abierto? y, en cualquier caso, nunca la adjudicación directa.

Además de lo anterior, el artículo 79 regula la publicidad de las licitaciones, estableciendo que:

?1. Todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, con excepción de los procedimientos negociados, se anunciarán en el «Boletín Oficial del Estado». Estos últimos también serán objeto de anuncio en dicha publicación, cuando por razón de su cuantía estén sujetos a publicidad en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas». No obstante, las Comunidades Autónomas, entidades locales y sus organismos autónomos y entidades de derecho público, cuando se trate de contratos que por su cuantía no hayan de publicarse en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas», podrán sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que realicen en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales.

2.En los procedimientos abiertos, la publicación se efectuará con una antelación mínima de veintiséis días al señalado como el último para la recepción de proposiciones. Este plazo será de catorce días anteriores al último para la recepción de las solicitudes de participación en los procedimientos restringidos y en los negociados con publicidad.

En el procedimiento restringido el plazo para la presentación de proposiciones será de veintiséis días desde la fecha del envío de la invitación escrita.

Los procedimientos relativos a los contratos regulados en el Libro II, Títulos I, III y IV de esta Ley, se anunciarán, además, en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» en los casos y plazos que se señalan en su articulado y conforme al procedimiento y modelo oficial establecidos por la Comunidad Europea y podrán serlo voluntariamente en los demás supuestos. El envío del anuncio al «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» deberá preceder a cualquier otra publicidad. En todo caso, esta última publicidad deberá indicar la fecha de aquél envío y no contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.?

En el presente supuesto no consta publicación alguna de la licitación; independientemente de que las bases reguladoras de la prestación del servicio se sometieran a información pública, lo cierto es que se publicaron como bases de la prestación a realizar directamente por Sercomosa sin que en ningún momento se publicara un procedimiento de licitación del contrato, en sí, ni la exposición pública que de las mismas se hizo se realizó en los diarios y boletines que la Ley requería, según el tipo de contrato y cuantía. No existe acto de fiscalización previo a la tramitación del expediente, con infracción clara de lo dispuesto en el artículo 11 de la LCAP.

Más aún, en el artículo 82.1 se determina que salvo en los supuestos previstos en el artículo 12.4, el órgano de contratación para la adjudicación de los contratos estará asistido de una Mesa constituida por un Presidente, los Vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario designados por el órgano de contratación, el último entre funcionarios del propio órgano de contratación, dicha Mesa de Contratación es la encargada de calificar previamente los documentos presentados en tiempo y forma por los licitadores y proceder, en acto público, a la apertura de las ofertas admitidas y a la propuesta al órgano de contratación de la adjudicación del contrato al licitador que realice la oferta más ventajosa. En el presente supuesto tampoco consta la existencia de una Mesa de Contratación que realizara las funciones expuestas, previas a la contratación del servicio.

Así pues, y como conclusión, a la vista de la documentación contenida en el expediente que se nos ha facilitado, se debe concluir que se incumplieron, en la adjudicación del presente contrato, todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley, anteriormente mencionados, prescindiéndose totalmente del procedimiento legalmente establecido, reduciéndose a una adjudicación directa?.

La causa de nulidad alegada por el Ayuntamiento consultante es pues la prevista en el artículo 62.1, e) de la LRJPAC, por ser la vigente en el momento en que se alega que se cometió el vicio (actualmente, artículo 47.1, e) LPAC).

Como dijimos en el Dictamen 303/2014, a la vista de las actuaciones seguidas, no se advierte la omisión de trámites esenciales, como exige la jurisprudencia, citando a este respecto la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012: ?Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011(recurso de casación núm. 5481/2008 )?.

A este respecto, como señala la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2002, sólo el apartarse total y absolutamente del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa, que se contempla en el artículo 63 LRJPAC.

Ya la sentencia de 31 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 9546) reconoció la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 1958, cuando, como dice el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de julio de 1987 ( RJ 1987, 6896) y 1 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 7602) , la omisión de un trámite no es bastante para declarar la nulidad y exige que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo, lo que no sucedió en la cuestión examinada para entender apreciada la vulneración. Dice literalmente: ?la omisión de un trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho, ya que el precepto del art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo exige para ello que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.

Esa línea se mantiene en la actualidad. Una muestra reciente la constituye la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2022 (rec. 741/2022) que, al referirse a las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, en su fundamento jurídico octavo se pronuncie en estos términos ? [?]. De entrada, es bien sabido que los supuestos de nulidad de pleno derecho están legalmente tasados, actualmente en el art. 47 LPAC. Y es jurisprudencia constante de esta Sala que dichos supuestos no pueden ser interpretados con laxitud, pues ello equivaldría a socavar el valor central que la firmeza de los actos administrativos tiene en el entero sistema del Derecho Administrativo. La estabilidad de las situaciones jurídicas y la misma seguridad jurídica quedarían puestas en entredicho si se adoptara una visión abierta de los vicios determinantes de la nulidad radical. La revisión de oficio de los actos administrativos es, así, una vía excepcional.[?] A partir de la doctrina jurisprudencial expuesta no es posible sostener el motivo de nulidad invocado ya que, como hemos expuesto en la Consideración anterior, el contrato cuya nulidad se pretende puede calificarse como contrato de gestión de servicio público, siendo añadida tal actividad a las que constituían el objeto social de SERCOMOSA según el artículo 2 de sus estatutos, por acuerdo de la Junta General de Accionistas de 2 de febrero de 1996, según se indica en el informe del Servicio de Contratación, por lo que el objeto de la sociedad coincide con el objeto del contrato administrativo.

El artículo 155.2 LCAP (en la versión vigente al momento de la adjudicación del contrato), establece:

?No serán aplicables las disposiciones de este título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma?.

Por tanto, en principio, al contrato que nos ocupa no le es aplicable la normativa recogida en el Título II del Libro II LCAP, como ya se dijo, relativo al contrato de gestión del servicio público.

La Disposición adicional sexta -Principios de contratación en el sector público- LCAP, establece:

?Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios?.

No obstante lo anterior, la Disposición adicional trigésima quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado-, establece:

?Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado?.

En igual sentido, la Disposición Adicional vigésima novena del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado- establecía que:

?Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado?.

Con ocasión de la entrada en vigor de la LCSP, lo ha hecho también su Disposición Adicional vigésima segunda, relativa a la adjudicación de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a sociedades de economía mixta, que ha incluido un nuevo requisito para la adjudicación directa, que no constaba en la normativa anterior, y así, establece:

?1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos.

2. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley?.

Por tanto, no es si no a partir de la Ley 30/2007 cuando se establece como requisito para la adjudicación directa de un contrato a una sociedad de economía mixta, el que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en dicha Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto. La elección del socio privado se convierte, pues, en un requisito determinante para la validez del propio contrato, por lo que su omisión podría considerarse causa de nulidad por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Sin embargo, no hay ninguna disposición de esta naturaleza en la LCAP, en la versión vigente al momento de adjudicarse el contrato a SERCOMOSA, por lo que, en el caso de que se hubiesen incumplido las reglas de selección del contratista privado, esta irregularidad no podría considerarse causa de nulidad de pleno derecho por omisión del procedimiento, puesto que la selección del contratista no afecta al procedimiento mismo de adjudicación del contrato.

Para terminar, aunque pudieran considerarse vulnerados los principios de publicidad y concurrencia en la selección del socio privado de SERCOMOSA, la vulneración de estos principios determinaría la anulabilidad del contrato, no la nulidad, por cuanto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento como exige el artículo 62 LRJPAC, sino que se habría infringido el Ordenamiento Jurídico, lo que supone un supuesto de anulabilidad del artículo 63 de dicha norma (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 20 de abril de 2010).

9. Por último, la situación de la que se parte a la hora de emitir opinión, que tiene en cuenta la verdadera naturaleza del contrato y no la que erróneamente se atribuye en la propuesta razón última de que no concurran los incumplimientos alegados respecto al procedimiento, la duración del contrato, etc. no puede obviar que ha permitido satisfacer la concreta necesidad pública que motivó la celebración del contrato durante más de dos décadas, y, a falta de prueba en contra, a plena satisfacción del Ayuntamiento. Esta circunstancia, sobre la que la propuesta guarda silencio, merece una especial atención ante la posibilidad de declarar la nulidad del acto y, derivada de ello, del propio contrato, en una aplicación ciega de la máxima ?fiat iustitia et pereat mundus?, porque la potestad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho ha de ser ejercida dentro de los márgenes que la propia LPAC establece en su artículo 110, según el cu al ?Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. De igual redacción era el artículo 102 LRJPAC.

Sobre este último, el Tribunal Supremo se pronunció, entre otras muchas, en la sentencia de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número 113/2018, de 3 de julio (RJ\2018\3846)de en los siguientes términos: «Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante. El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio (art. 102 de la Ley 30/1992).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece [?].

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes». En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006 (RJ 2006, 2741) ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que l a ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (RJ 2008, 3335) (rec. núm. 2191/2005 )?».

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución en cuanto no procede desestimar las alegaciones presentadas por el representante de la empresa SERCOMOSA, a las que se adhirió el de ?Acciona Aguas Servicios, S.L? al no concurrir la causa de nulidad de pleno derecho invocada.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista

Consultante:

Ayuntamiento de Molina de Segura