Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 133/20 del 2020

Cuestión

Resolución de contrato administrativo de servicio de mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes, Lote 2 poda, tratamiento y reposición de palmeras municipales, suscrito entre la mercantil Grupo Sifu Murcia S.L. y el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 133/2020

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 1 de junio de 2020, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, mediante oficio registrado el día 7 de mayo de 2020, sobre resolución de contrato administrativo de servicio de mantenimiento y conservación de parques, jardines y zonas verdes, Lote 2 poda, tratamiento y reposición de palmeras municipales, suscrito entre la mercantil Grupo Sifu Murcia S.L. y el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar (expte. 98/20), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 2 de marzo de 2018 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar adjudicó el lote 2, "Poda,

tratamiento y reposición de palmeras municipales", del contrato "Limpieza y conservación de parques, jardines y zonas verdes", expediente número 11/2017, a la empresa "GRUPO SIFU MURCIA S.L." (en adelante "la empresa"), por un importe anual de 41.541,97 ?. El contrato se formalizó el 13 de abril de 2018, con una duración inicial de 2 años prorrogables, anualmente, por acuerdo de las partes durante otros dos años más.

SEGUNDO.- El 2 de noviembre de 2018 el Técnico Municipal de Medio Ambiente remitió al Negociado de Contratación del Ayuntamiento un informe denunciando diversos incumplimientos de la empresa: falta de retirada de los restos de las podas; no ejecución de tratamientos preventivos fitosanitarios; inejecución de labores de cirugía en palmeras infectadas por picudo rojo; o, incumplimiento de la obligación de acreditar la contratación de nuevo personal, de la duración de sus contratos, ni justificación de que el 50% de las nuevas contrataciones perteneciera a colectivos formados por jóvenes con baja cualificación y sin experiencia laboral, desempleados de larga duración, personas con discapacidad, población inmigrante y minorías étnicas. Al informe se acompañaban diversas fotografías acreditativas de los incumplimientos denunciados.

TERCERO.- Notificado el informe la empresa contestó mediante escrito de 3 de enero de 2019 negando los incumplimientos y acompañando fotografías que según ella lo demostraban.

CUARTO.- Los días 11, 28 y 29 de enero de 2019, el Capataz Jefe del Ayuntamiento dirigió sendos escritos al Concejal de Medio Ambiente reiterando los incumplimientos observados y acompañando nuevas fotografías realizadas ese día y el 9 anterior para demostrar que los trabajos no se habían ejecutado a pesar de que el encargado de la empresa así lo había asegurado.

QUINTO.- El Técnico de Medio Ambiente evacuó un informe el 12 de febrero de 2019, relativo al escrito de alegaciones presentado por la empresa, en el que tras reconocer que los restos de poda ya habían sido retirados, continuaba sin justificarse el cumplimiento regular de las labores fitosanitarias en las palmeras contra el picudo rojo, yendo en aumento el número de las que se habían infestado, respecto de las cuales tampoco se habían realizado las operaciones de cirugía previstas en el pliego. Por último denunciaba que seguía sin acreditarse el cumplimiento de la contratación de personal con las condiciones exigidas. Y concluía de la siguiente manera: "En base a los incumplimientos, la inseguridad de ejemplares infestados por picudo, ocasionando riesgos de seguridad pública por posible caída de las palmeras afectadas, así como la pérdida de ejemplares, el riesgo de contagio y proliferación de la plaga de picudo rojo en el municipio que puede ocasionar mayores problemas y no habiendo justificado debidamente los incumplimientos detectados, desde el punto de vista técnico, se considera motivo de resolución del contrato con pérdida de garantía según lo establecido en el Pliego de Calusulas (sic) Administrativas Particulares del vigente contrato".

SEXTO.- El 29 de octubre de 2019 el Capataz Jefe de Obras y Servicios del Ayuntamiento evacuó un nuevo informe dando cuenta de las quejas recibidas por el mal estado de las palmeras del municipio, quejas que habían determinado su comprobación por los servicios municipales quedando demostrado que se debían a la falta de fumigación contra el picudo así como a no haber sido podadas.

SÉPTIMO.- Mediante escrito del 31 de octubre de 2019 del Negociado de Contratación dirigido a la empresa, se le advirtió de que por aplicación de la cláusula vigésimo tercera del Pliego de cláusulas administrativas del contrato, los incumplimientos denunciados por el Capataz Jefe de Obras y Servicios podían implicar la imposición de penalidades o ser causa de resolución, concediéndole un plazo de 10 días para que diera cumplimiento a las condiciones de ejecución y que, en caso de no hacerlo, podría iniciarse un expediente sancionador o para la resolución del contrato.

OCTAVO.- El Técnico Municipal de Medio Ambiente, en relación al informe de incumplimientos remitido a la empresa el día 31 de octubre de 2019, informó el 19 de diciembre siguiente que la empresa había remitido los partes de trabajo en tratamientos fitosanitarios realizados en 2019, no justificándose que se hubieran efectuado con la frecuencia exigible "[...] (2-3 veces en otoño y una vez al mes del resto del año de todas las palmeras phoenix del municipio como plasmaban en su oferta técnica), y tal y como decía el pliego de prescripciones técnicas como frecuencia mínima de al menos 4 tratamientos al año, también en palmeras washingtonias y datileras en la base del tronco (se adjuntan partes de trabajo entregados)". Igualmente se insistía en que no se habían hecho las labores de cirugía precisas en las palmeras afectadas por el picudo rojo, que no habían sido retiradas y repuestas las palmeras muertas y que seguían sin realizarse las podas de las palmeras y de los frutos en determinadas zonas. El informe se acompañaba de fotografías.

Por todo ello se consideraba que la empresa había incurrido en causa de resolución por aplicación de lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), procediendo decretarla con pérdida de la garantía. Junto con ello se estimaba que debía imponerse "[...] la penalidad indicada en el Pliego de Clausulas Administrativas, y los gastos exigibles de los trabajos pendientes de ejecutar que resulten de aplicación a fecha de resolución del contrato (según valoración adjunta)". Se adjuntaba un informe de valoración de daños que ascendían a 46.040,50?.

NOVENO.- A la vista del citado informe, el Concejal Delegado de Contratación dictó una providencia el día 2 de enero de 2020, requiriendo el informe jurídico de la Secretaría sobre la posibilidad de instruir un procedimiento de resolución del contrato.

DÉCIMO.- El Secretario General de Ayuntamiento emitió informe el 15 de enero de 2020. Consideraba que en el informe técnico de fecha 19 de diciembre de 2019 se había constatado un incumplimiento flagrante del contratista de los plazos establecidos para los tratamientos fitosanitarios y los plazos establecidos para la poda de palmeras y frutos en algunas zonas, lo que justificaría la tramitación del procedimiento para la resolución del contrato administrativo por causa imputable al contratista, pues apreciaba la concurrencia de incumplimiento del plazo del contrato, así como de condiciones especiales de ejecución, causas de resolución previstas en los apartados d) y f) respectivamente, del artículo 223 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El procedimiento habría de tramitarse siguiendo lo establecido en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP). Igualmente, por aplicación del artículo 113 RGLCAP procedía que el órgano de contratación fijara el importe de la indemnización por daños y perjuicios causados por la empresa tomando como base el informe de valoración que se adjuntó al informe de 19 de diciembre de 2019 que los estimaba en 46.040,50 ?.

DECIMOPRIMERO.- El Concejal Delegado de Contratación, a la vista del anterior informe elevó una propuesta a la Junta de Gobierno Local que la aceptó en su sesión del día 16 de enero de 2020. En consecuencia, se acordó: "PRIMERO:- Incoar expediente administrativo para la resolución del contrato administrativo por causa imputable al contratista consistente en el incumplimiento de los plazos de ejecución del contrato en referencia a la frecuencia de los tratamientos fitosanitarios, realización de tratamientos de choque, retirada y sustitución de palmeras y la falta de poda y frutos de algunas zonas, plazos que se especifican en los pliegos que rigen el contrato y la oferta presentada por la mercantil adjudicataria GRUPO SIFU MURCIA S.L., procediendo, asimismo, una posible indemnización a esta Administración valorada en 46.040,50.-?, la cual se detalla en el informe redactado por el Técnico Municipal de Medio Ambiente de fecha 19 de diciembre de 2019 [...]".

En sus apartados Segundo y Tercero acordaba que se diera audiencia a la empresa y a la entidad avalista, "Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", y en el Cuarto que se solicitara el Dictamen de este Consejo Jurídico si la empresa se oponía a la resolución.

DECIMOSEGUNDO.- El 3 de febrero de 2020 tuvo entrada en el registro del Ayuntamiento un escrito de alegaciones de la empresa al que acompañaba numerosa documentación (partes de trabajos realizados en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019, y fotografías de palmeras tratadas).

En sus alegaciones la empresa denunciaba su indefensión porque no le había sido remitido el informe de 19 de diciembre de 2019 sobre incumplimientos que había dado lugar al acuerdo de incoación, ni el informe jurídico de la Secretaría del Ayuntamiento. Continuaba discrepando de la valoración de los daños en 46.040,50.-?, que consideraba "[...] a todas luces incongruente pues el contrato asciende a la cifra de 41.541,97.-?. Es decir el coste de reparación de ciertos incumplimientos imputados a esta mercantil supera el importe del contrato inicial", puesto que "[...] hay partidas consignadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas que son inferiores a las de este presupuesto indemnizatorio, como por ejemplo las reposiciones de palmeras y productos fitosanitarios, ascendiendo esta partida en el pliego a 4.860.-? y sin embargo en el presupuesto a 17.800.-?. O la maquinaria, siendo la partida consignada en el pliego para la totalidad de los trabajos de 7.400.-? y el presupuesto marca 6.400.-para reparar las presuntas deficiencias".

Terminaba solicitando que se reconsiderara la resolución del contrato por causa imputable al contratista, al haber subsanado las deficiencias imputadas, o bien, subsidiariamente se le diera traslado de cuantos documentos constasen en el expediente sancionador para poder ejercer el derecho de defensa.

DECIMOTERCERO.- Consta en el expediente (documento número 32, folio 721) un escrito de 5 de febrero de 2020 remitiendo a la empresa copia de los informes de la Secretaría y del Técnico Municipal. Aunque el escrito se denomina "Notificación" no se acredita en el expediente su recepción.

DECIMOCUARTO.- EL 10 de febrero de 2020 el Técnico Municipal de Medio Ambiente, contestando a las alegaciones de la empresa presentadas el anterior día 3, evacuó un nuevo informe justificativo de la cuantía de la indemnización a exigir amparándose en que los incumplimientos de la empresa habían originado una mayor mortandad de palmeras de la que cabía esperar cuando se elaboró el pliego de prescripciones técnicas.

DECIMOQUINTO. El 4 de marzo de 2020, el Secretario General del Ayuntamiento elaboró un nuevo informe en el que, comprobada la oposición formulada por el contratista en su escrito de 3 de febrero de 2020, y que habían transcurrido los 10 días de plazo concedidos por el escrito de 5 de febrero siguiente sin que se personara ni formulara nuevas alegaciones, a la vista del artículo 109 RGLCAP, no habiendo sido desvirtuados los argumentos de su informe emitido el 15 de enero de 2020, proponía que se solicitara el dictamen de este Consejo Jurídico sobre la propuesta de resolución del contrato con pérdida de la garantía definitiva y reconocimiento del derecho a ser indemnizado en la cantidad de, 46.040,50 ?, suspendiendo el cómputo del plazo para adoptar la decisión.

Con esos mismos pronunciamientos se elevó por el Concejal Delegado de Contratación propuesta a la Junta de Gobierno, que lo acordó en su sesión del día 5 de marzo de 2020, según certificación unida al expediente. En él obran también dos escritos por los que se notificaba el mismo a la empresa y a la entidad avalista, sin que conste su recepción en ambos casos.

DECIMOSEXTO.- Por el órgano y en la fecha que constan en el encabezamiento del presente, una vez unidos el índice y extracto reglamentario, se remitió el expediente a este Consejo Jurídico en demanda de Dictamen Preceptivo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Normativa aplicable y carácter del Dictamen.

A tenor de la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el contrato sometido a consulta se rige en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por las normas anteriores a ella. En particular, se rige por la Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), a la que expresamente remite, además, el pliego de cláusulas administrativas particulares cuando trata de la resolución (cláusula 28 PCAP).

En cambio, y de acuerdo con reiterada doctrina del Consejo de Estado (entre otros, Dictámenes números 1767/2005, 2315/2004, 2314/2004, 2382/2003, 142/2003, 8/2003, 1598/2002, 527/2000 y 3437/99), la determinación de la Ley aplicable al procedimiento de resolución del contrato y a la competencia del órgano que debe acordarla se rige por criterios diferentes, distinguiendo a efectos de régimen transitorio entre aspectos materiales y procedimentales y aplicando a estos últimos la norma bajo cuya vigencia se inicia el procedimiento en cuestión.

El procedimiento de resolución contractual se incoa de oficio por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de enero de 2020, por lo que a efectos de considerar la normativa aplicable al procedimiento será la LCSP y el vigente RGCAP, en lo que no se oponga a la citada ley.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo dado que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado la oposición del contratista, como se establece en los artículos 191.3,a) LCSP, 109.1,d) RGC y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Sobre la tramitación del procedimiento.

I. En cuanto al requisito de tiempo máximo para tramitar el procedimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212.8 LCSP los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses.

Dado que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento adoptó el acuerdo de iniciación del procedimiento de resolución del contrato el 16 de enero de 2020, el plazo máximo de tramitación vencería el próximo 16 de septiembre, puesto que los plazos fijados en meses se cuentan de fecha a fecha e incluyen todos los días naturales. No obstante se debe tener en cuenta lo dispuesto sobre suspensión de plazos en la Disposición adicional tercera del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y sus sucesivas prórrogas.

En consecuencia, se entiende que la solicitud de Dictamen se ha formulado dentro del plazo legalmente establecido.

II. En el expediente remitido se observan una serie de actuaciones no acordes con la normativa de aplicación, constituida por los artículos 191 LCSP y 109 RGC, este último por remisión de lo que se dispone en el artículo 212.1 LCSP. A ellas pasamos a referirnos.

1º. La propuesta de acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de enero de 2020 que ordena la incoación del procedimiento se dicta al amparo de un informe jurídico requerido al Secretario General del Ayuntamiento para constatar la posibilidad de instruir el expediente de resolución. Es decir, este informe jurídico, de 15 de enero de 2020, es previo al inicio del procedimiento, no forma parte de él. De este modo se comprende lo desacertado de su afirmación: "Sirva el presente informe a los efectos previstos en el artículo 109.1.c) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-". Tal informe no puede emitirse sino después de instruidos los trámites preceptivos del procedimiento en que se inserta, el de resolución del contrato, porque ha de servir para adoptar la decisión sobre dicha cuestión, debiendo ser congruente con su objeto y finalidad. La providencia del Concejal Delegado de Contratación solicitándolo no forma parte de ese procedimiento que no se inició sino cuando el 16 de enero de 2020 así lo dispuso la Junta de Gobierno Local.

2º. Como decimos, el informe del Secretario Municipal que imponen los artículos 191.2 LCSP, en relación con el apartado 8 de la Disposición adicional tercera ("Normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales") LCSP, y 109.1,c) RGC, se ha de emitir preceptivamente una vez oído al contratista y, en su caso, a la entidad avalista, no antes, siendo un informe preceptivo.

Es cierto que el Secretario Municipal emitió un segundo informe, el día 4 de marzo de 2020, en el momento procesal adecuado, es decir, después del trámite de audiencia. Pero no lo es menos que sólo reviste un mero carácter formal, puesto que trata acerca del procedimiento (de resolución) que debe seguirse a partir del momento en que la empresa manifestó su negativa a aceptar la resolución contractual por causa a ella imputable y sobre los trámites propios de dicho procedimiento. Y la única referencia que hace a lo alegado por la empresa es para afirmar, sin mayor razonamiento: "Considerando lo previsto en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP- y a la vista del informe jurídico de Secretaría, no desvirtuado por la oposición formulada por el contratista".

Ese laconismo impide entender que con su evacuación se haya alcanzado el fin pretendido por la ley para estos casos, que no es diferente del genérico al que se ordenan los actos de tal naturaleza: ilustrar al órgano decisor y proporcionarle los elementos de juicio necesarios para dictar la resolución con garantía de acierto. Y es que, este segundo informe de 4 de marzo de 2020, como vemos no analiza las alegaciones que la empresa formuló en el trámite de audiencia. Esa aseveración, sin más, no puede admitirse porque la empresa disiente de los incumplimientos que se le imputan, argumenta su discrepancia y la ampara en pruebas documentales. Su modo de actuar demanda una consideración más detenida, expresiva de las razones por las que los argumentos empleados por ella no desvirtúan las bases de su anterior informe jurídico al que se remite. Una adecuada función de asesoramiento exigiría ese examen detallado. Prueba de ello es la previsión del artículo 175 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROJ) al exigir que los informes para resolver los expedientes se redacten en forma de propuesta de resolución y contengan los extremos siguientes:

"a) Enumeración clara y sucinta de los hechos.

b) Disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina, y

c) Pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva".

En el informe de 4 de marzo de 2020 no se entienden cumplimentados los apartados anteriores, al menos, por lo que respecta al relato de hechos, que no incluye mayor referencia a la oposición formulada por la empresa que la simple mención de su existencia, y a la "alegación razonada de la doctrina" en que debieran explicitarse las razones por las que no se admite lo alegado por la empresa.

Como consecuencia, no se entiende emitido el informe preceptivo exigido por la normativa de aplicación, y ello determinaría, por sí solo, la necesidad de que se completase la instrucción del procedimiento y de que, en consecuencia, se elaborase y se incorporase al procedimiento el informe mencionado.

3º Pero es más. La instrucción del procedimiento no se ha completado adecuadamente con la remisión de la propuesta sobre la que debe pronunciarse el Consejo Jurídico. Así lo establece el artículo 46.2 del Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia al disponer que el expediente se considerará completo cuando conste "1.º Copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto, o proyecto de disposición de carácter general, que constituya su objeto". No se ha hecho porque así lo acordó la Junta de Gobierno Local a la vista de la propuesta que elevó el Concejal Delegado de Contratación que, a su vez, reproducía el informe del Secretario General de 15 de enero de 2020 en el que figura como conclusión cuarta: "Concluido el periodo de prueba, si se formula oposición por parte del adjudicatario del contrato, se solicitará informe al Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Recibido el mismo, a los diez días siguientes se procederá a la propuesta de resolución".

Esta sería, igualmente, causa suficiente que hubiera impedido dictaminar sobre el fondo del asunto.

4º. Por tanto, resulta absolutamente necesario que se lleven a efecto otras actuaciones de depuración documental que sirvan de base para resolver el presente procedimiento de resolución contractual. Nos referimos a que los actos de comunicación de decisiones a los interesados en el procedimiento constan en el expediente, mas no así la acreditación de que han llegado a conocimiento de sus destinatarios. En unos casos puede entenderse producido porque así lo reconocen en sus escritos sucesivos, pero en otros no. Debe aportarse al expediente la acreditación de ese extremo que puede ser determinante en cuanto a la correcta tramitación del procedimiento. Es el caso, por ejemplo, de la acreditación de la notificación a la empresa y a la entidad avalista de la solicitud del Dictamen de este Consejo Jurídico pues será a partir de esa fecha cuando quedará suspendido el plazo para resolver. En caso contrario seguirá transcurriendo, acechando cada vez más cerca su posible caducidad. Por la fecha actual no es previsible el agotamiento del plazo antes de que vuelva el expediente para ser dictaminado, pero se considera conveniente advertir de esta circunstancia.

A la vista de las anteriores consideraciones se formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Procede completar el expediente con el informe jurídico exigido por el artículo191.2 LCSP y 109.1,c) RGCAP y con el resto de actuaciones indicadas en la Consideración Segunda, tras lo cual se debe redactar la propuesta de resolución debiendo remitir el expediente nuevamente para la emisión de Dictamen por este Órgano Consultivo.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista

Consultante:

Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar