Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 340/19 del 2019

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por remisión de sus Planes de Labores mineros a la Dirección General de Medio Ambiente.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 340/2019

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de septiembre de 2019, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Empleo, Universidades y Empresa (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 28 de marzo de 2018, sobre responsabilidad patrimonial instada por la mercantil "--", como consecuencia de los daños sufridos por remisión de sus Planes de Labores mineros a la Dirección General de Medio Ambiente (expte. 66/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 24 de junio de 2016 se presentó un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial formulado por Dª. X, en representación de "--", en el que, en síntesis, expresa que según se desprendía del certificado de 6 de junio de 2016 (que adjunta, comprobándose que es de 27 de mayo de 2016) del Jefe de la Sección Administrativa del Servicio de Minas de la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera, dicha Dirección, en los procedimientos de aprobación de los Planes de Labores (PL) mineros correspondientes a los años 2013 a 2016, sólo solicitó informe preceptivo, al órgano ambiental regional, respecto de las explotaciones de dicha empresa (Cantera de la Sección A) denominada "--" y Concesión directa de explotación de la Sección C) nº 21.936) y una de otra empresa ("--"), pese a que dicha Dirección "nos comunicó que estaba obligada preceptivamente a enviar todos los Planes de Labores (de todas las explotaciones mineras regionales, se entiende) a informe de la Dirección General de Medio Ambiente". Afirman que o bien no era preceptivo tal informe o, si lo era, se les ha discriminado frente a las empresas cuyos PL no fueron remitidos a dicho órgano ambiental (ralentizando con ello la aprobación de sus planes anuales frente a los de esas otras empresas, se entiende). Solicitan que se les indemnice por los daños causados a la empresa por tal discriminación, sin mayor detalle.

SEGUNDO.- El 12 de septiembre de 2016, el Secretario General de la Consejería de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo, de la que depende la citada Dirección competente en materia de minas, acuerda la incoación del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, requiriendo a la reclamante para que concrete los daños por los que reclama y su evaluación económica.

TERCERO.- El 30 de septiembre de 2016 la interesada contesta dicho requerimiento, expresando que las solicitudes de informe al órgano ambiental en la tramitación de sus PL anuales, desde el de 2013 al de 2016, les ha causado perjuicios porque dicha solicitud, a criterio del órgano sustantivo de minas, habilita (y así lo ha acordado), al amparo del artículo 42.5,c) LPAC, la suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento de aprobación de cada PL anual, plazo que es de tres meses, con silencio administrativo positivo, según la normativa minera. Entiende que esa suspensión del plazo (que dicho precepto limita en todo caso a tres meses, tras el cual se reanuda el plazo establecido en la norma sectorial) produce una demora en el dictado por la Administración minera de su resolución sobre la aprobación de cada PL (expresa o presunta, habría que entender), demora que le causa perjuicios, a cuyo efecto acompaña un dictamen pericial de 28 de septiembre de 2016 elaborado por un auditor de cuentas y economista en el que, en síntesis, determina dos clases de daños:

a) Emergentes, causados "por tener que adelantar el ciclo de las voladuras, desacompasando, por tanto, el ciclo de oferta y demanda, adelantando las mismas a la disposición de explosivos a facilitar por la Delegación del Gobierno", lo que afirma que se limita a 2015, pues sólo en ese año fue necesario tal adelanto de voladuras (no justifica por qué), "a fin de tener acopio de materiales suficiente para atender frente a una posible demanda de los mismos, por lo menos a corto plazo" (f. 22 y 23 exp.). Expresa que el indicado adelanto de inversiones "ha supuesto tener que hacer frente en nueve meses a los gastos de todo un ejercicio económico, incrementando el importe de gastos directos en este periodo en la cantidad de 70.980 euros", desglosados en los siguientes conceptos: explosivos, energía, perforación, gasoil y vigilancia de explosivos.

b) Por lucro cesante, "considerando exclusivamente el ejercicio 2015" (f. 37 exp.), y "por no tener aprobado el Plan de Labores en fecha reglamentaria", establece una cantidad de 296.310 euros, resultado de la valoración que hace de los siguientes conceptos: imposibilidad de poder ofertar los productos de la cantera en igualdad de condiciones que la competencia, imposibilidad de acudir a licitaciones públicas de contratos de suministros, incumplimiento de contratos de suministros firmados, ofertados o en ejecución, pérdida de imagen empresarial y posibilidad de cierre de las instalaciones y despido de trabajadores (f. 31 a 34).

En conclusión, en el referido escrito de alegaciones la reclamante solicita una indemnización de 367.290 euros, resultado de sumar las dos citadas cantidades.

CUARTO.- Mediante oficio de 28 de noviembre de 2016 el órgano instructor de la ya citada Consejería solicita a la mencionada Dirección General un informe sobre la reclamación, en especial sobre los criterios que justificaban la preceptividad del cuestionado informe ambiental, así como la remisión de la documentación relativa a los PL de los años 2013 a 2016 de la referida empresa, siendo lo primero cumplimentado mediante informe de 22 de diciembre de 2016 en el que, en síntesis, el Servicio de Minas de dicha Dirección General expresa que las solicitudes de informe preceptivo al órgano ambiental sobre los PL comenzaron en 2013 a raíz de una consulta que realizaron a los Servicios Jurídicos de la Consejería, que consideró que el trámite era especialmente relevante cuando las actuaciones previstas en el respectivo PL se pretendieran realizar en zonas declaradas como no compatibles (sic) por la correspondiente figura de protección ambiental (refiriéndose en este caso al Plan de Ordenación de los Recursos Naturales -PORN- del Parque Natural de Carrascoy-El Valle). Añade el informe que, en virtud de un informe de 20 de febrero de 2015, del Asesor Jurídico de la Subdirección General de Medio Natural, la preceptividad del informe del órgano ambiental sobre los PL a ejecutar en espacios naturales protegidos derivaba de la aplicación del artículo 22 (hoy 23) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en virtud del régimen cautelar o de protección establecido en dicho artículo, lo que era especialmente relevante en explotaciones mineras no sometidas en su día a Evaluación de Impacto Ambiental o a una adecuada evaluación de sus repercusiones ambientales (según normativa ambiental posterior).

El informe señala que las ya reseñadas explotaciones mineras de la reclamante y dos más, de otra empresa (cantera "--" y cantera "--"), cumplían con tales presupuestos y eran sobre las que se había solicitado el referido informe ambiental para sus respectivos PL, informe que, además, considera preceptivo y vinculante para el órgano sustantivo de minas.

Añade que la solicitud del referido informe no ha causado los daños alegados por la interesada, así como que en 2015 la misma empresa había presentado una reclamación de responsabilidad patrimonial por la falta de resolución expresa administrativa sobre el Plan de Labores presentado para 2015.

QUINTO.- En fecha que no consta (posiblemente después de la emisión del anterior informe, pues de lo contrario lo lógico es que la hubiera mencionado) se notificó a la referida Dirección General la STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 789/2016, de 18 de noviembre.

Dicha sentencia resolvió el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 14 de mayo de 2013, confirmada en alzada, por la que se aprobaba el PL de la empresa para 2013 con las condiciones impuestas en el informe de 25 de marzo de 2013 del Jefe de Servicio de la Dirección General de Medio Ambiente (que, entre otros aspectos, se oponía a la actividad de extracción minera en determinadas zonas incluidas en la concesión y en el ámbito del referido PORN y Parque Natural).

La transcripción de extensos extremos de dicha sentencia resulta necesaria para dar respuesta a alguna de las cuestiones planteadas en el presente procedimiento, tanto las ya expresadas como las de posterior reseña.

Así, la sentencia comienza por recoger los antecedentes expuestos por la recurrente:

"PRIMERO.- (...) Como antecedentes refiere que por Resolución de 19/1/2000 se le confirió una Concesión Directa de Explotación de la Sección "C" nº 21936 "--" y que con fecha 2-1-2013 presentó en la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad Autónoma de Murcia el plan de labores para 2013, en cumplimiento de los artículos 70.2 de la Ley de Minas 22/1973, de 21 de julio, y artículo 92.3 del Reglamento de Minas, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, siendo registrada su solicitud con el nº 3M13EL0001, procediendo el Jefe del Servicio de Minas, indebida e innecesariamente, a recabar de la Dirección General de Medio Ambiente informe previo a la aprobación del citado Plan, en cumplimiento de la Orden de 18/5/2005, por la que se aprobó inicialmente el PORN del "Parque Natural Carrascoy y El Valle", por considerar que dicho Plan contemplaba la realización de una parte de las labores de explotación dentro del ámbito de la zona clasificado por el PORN como zona de conservación compatible, en la que se prohibían expresamente las explotaciones mineras...", notificándosele tal decisión el 5/2/2013, advirtiéndole al propio tiempo de que, al tratarse de un informe preceptivo, a tenor del artículo 42.5.C) de la Ley 30/1992, se suspendía el plazo máximo de tres meses para resolver, y acerca de que el citado Plan se entendería aprobado si no se impusieran modificaciones en el plazo citado, tal y como previene el artículo 70.4 de la Ley de Minas y 92.5 del Reglamento de Minas, mostrando "--" su desacuerdo con la suspensión del plazo mediante escrito de 13/2/2013. (...)

Continúa su relato indicando que el 16/4/2013 la Dirección General de Medio Ambiente remitió el informe solicitado, en el que se concluía que las labores de explotación del Plan de Labores 2013 en el ámbito de la Zona de Conservación Compatible delimitada por el PORN podía hacer imposible o dificultar los objetivos de conservación, destacando que existían valores ambientales y que debía garantizarse la restauración, tras lo cual, emitido el 10/5/2013 el correspondiente Informe por el Servicio de Régimen Jurídico, Económico y Sancionador de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, el Director General de Industria, Energía y Minas resolvió el 14/5/2013, a propuesta del Jefe de Servicio de Minas, aprobar el Plan de Labores 2013, con las siguientes condiciones:

"1.- Sometimiento a las condiciones del Sr. Jefe de Servicio de Medio Ambiente de 25-03-2013, expediente IA/16/13..." (...)

En el Suplico de su demanda interesa de la Sala que se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos (además de la nulidad de los actos impugnados):

3.- declarando aprobado tácitamente el Plan de Labores por el transcurso de tres meses desde su presentación sin haber sido resuelto y;

4.- la inaplicación de ninguna prescripción que obrare en los inexistentes Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Parque de Carrascoy y El Valle y la declaración de Parque Natural de Carrascoy y El Valle.

(...)

TERCERO.- Tal y como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en su reciente Sentencia nº 742/2016, (...) la Ley 4/1992, de Ordenación y Protección del Territorio de la Región de Murcia, en su Disposición Adicional Tercera, reclasificó con la categoría de Parque Regional determinados espacios naturales y, en nuestro caso, en su apartado "Dos ", los de Carrascoy y El Valle, integrados por el parque natural Monte El Valle, término municipal de Murcia, creado por Real Decreto 2611/1979, de 7 de septiembre, y por el Plan Especial de Protección Sierras de Carrascoy y del Puerto, términos municipales de Murcia, Fuente Álamo y Alhama de Murcia, aprobado definitivamente por Resolución de la Consejería de Política Territorial y Obras Públicas de 5/61985, indicando que sus límites y superficies eran los establecidos en el citado Real Decreto y en el Plan Especial de Protección. (...)

SEXTO.- Por tanto, acreditado que la Parcela 30008A02800057 de la demandante se encuentra afectada en el 100% de su superficie por los regímenes de protección establecidos por el Plan Especial de Protección de las Sierras de Carrascoy y El Puerto, no cabe acoger el argumento esencial de la extensa demanda deducida que descansa sobre la idea de que el Plan de Labores del 2013 presentado por -- el 2/1/2013 quedó aprobado tácitamente el día 2/4/2013 por no resultar necesaria la emisión del informe de la Dirección General de Medio Ambiente recabado por el Jefe del Servicio de Minas y, por tanto, contraria a derecho la suspensión del plazo de tres meses del que disponía la Administración para resolver, ya que, contrariamente a lo sostenido en la demanda, dicho Informe resultaba preceptivo, al disponer el PGMO de Alhama de Murcia, en su artículo 219, que "cualquier modificación, o sustitución que les afecte será de inmediata aplicación sin necesidad de que se tramite modificación de este Plan General para su incorporación", remitiéndose en relación con la NUPE 22/01 a lo dispuesto por las Normas relativas a la Regulación de Usos y actividades del PORN (del Parque Natural ya citado) y disponer, además, el artículo 22 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que "1.Durante la tramitación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales o delimitado un espacio natural protegido y mientras éste no disponga del correspondiente planeamiento regulador, no podrán realizarse actos que supongan una transformación sensible de la realidad física y biológica que pueda llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de los objetivos de dicho Plan", a lo que añade en su apartado 2º que "2. Iniciado el procedimiento de aprobación de un Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y hasta que ésta se produzca no podrá reconocerse a los interesados la facultad de realizar actos de transformación de la realidad física, geológica y biológica, sin informe favorable de la Administración actuante", fijándose el plazo de emisión del mismo en su apartado 3º, al disponer que "3. El informe a que se refiere el apartado anterior deberá ser sustanciado y emitido por el órgano ambiental de la administración actuante en un plazo máximo de noventa días".

Por tanto, al presentarse el Plan de Labores el 2/1/2013, suspendida conforme a derecho su tramitación y emitido el Informe preceptivo el 25/3/2013, no cabe considerar que dicho Plan quedara aprobado tácitamente el 2/4/2013 tal y como sostiene la demandante.

E igual suerte desestimatoria deben seguir sus restantes alegaciones (...), resultando conforme a derecho su aprobación expresa producida el 14/5/2013, con los condicionantes contenidos en el Informe de 25/3/2013 del Jefe del Servicio de la Dirección General de Medio Ambiente, al quedar acreditado con el mismo que (...) el Plan de Labores de 2013 presentado por la mercantil -- incluía, en parte, la explotación de nuevas zonas incluidas también en la Zona de Conservación Compatible del citado PORN, por lo que el mismo concluía considerando que las labores de explotación minera en todo el ámbito de la "Zona de Conservación Compatible" delimitada en el PORN, suponían una transformación de la realidad física y biológica que podía llegar a hacer imposible o dificultar de forma importante la consecución de sus objetivos de conservación y que ello resultaba especialmente significativo respecto de la superficie prevista para el Plan de Labores de 2013 aún en estado natural, en la cual la presencia constatada de los valores ambientales anteriormente expuestos hacía obligada su protección y que la continuación de los trabajos de explotación en zonas ya alteradas requeriría la garantía de llevar a cabo una restauración que comprendiera medidas especialmente dirigidas a la recuperación, lo más fielmente posible, de los valores naturales existentes con anterioridad, y en la forma que mejor posibilite las previsiones del PORN pendiente de aprobación definitiva".

SEXTO.- Mediante oficio de 16 de enero de 2017 se acordó un trámite de audiencia y vista del expediente para la reclamante, compareciendo a este último efecto el siguiente 24 la representante de aquélla, presentando alegaciones el 31 de enero de ese año, en las que, en síntesis, expresa lo siguiente: a) que no se había incorporado al expediente la documentación sobre la aprobación de los PL de la empresa del 2013 al 2016, como había solicitado la instrucción; b) que ni las consultas que se dicen efectuadas (que no constan) ni el informe de 20 de febrero de 2015 a que se refiere el informe de 22 de diciembre de 2016 del Servicio de Minas (reseñado en el Antecedente Cuarto) pueden amparar la preceptividad de la remisión de los PL al órgano ambiental, que considera errónea, si bien añade que esta cuestión "no es objeto de este procedimiento, como parece pretende justificar el informe del Servicio de Minas", sino manifestar el trato discriminatorio a la empresa en este aspecto; c) a tal fin, alega que el mencionado informe de 20 de febrero de 2015 señala que, por imperativo de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, la solicitud del informe ambiental es preceptiva para todos los PL que incidan en un espacio natural protegido, al margen de que tengan o no un PORN en tramitación, resultando que el informe del Servicio de Minas expresa que tal solicitud sólo se había cumplimentado respecto de las explotaciones de la reclamante y de otras dos más, lo que implicaba el trato discriminatorio a que se refiere; d) que la falta de aprobación administrativa expresa del PL de 2015, que dio lugar a una previa reclamación de responsabilidad patrimonial, es "un supuesto de hecho distinto al del presente expediente".

Finaliza solicitando que se incorpore al procedimiento la documentación relativa a los PL de la empresa de 2013 a 2015 y las consultas a que se refiere el informe del Servicio de Minas; y que se certifique por la Dirección General competente que durante los años 2013 a 2016 las únicas explotaciones mineras incluidas en el ámbito de un espacio natural protegido regional son las de la reclamante y las otras dos a que hace referencia el citado informe.

SÉPTIMO.- Mediante oficio de 16 de febrero de 2017 se incorpora al expediente, en formato digital, la documentación correspondiente a los PL requeridos en su día por la instrucción.

OCTAVO.- Mediante oficio de fecha 23 de febrero de 2017 se acuerda un nuevo trámite de audiencia, presentando alegaciones la reclamante el 28 de febrero y el 10 de marzo. En síntesis, en el primero de los escritos reitera lo solicitado en su escrito anterior (salvo lo relativo a la documentación de sus PL), y en el segundo alega que dentro del Parque de Carrascoy-El Valle hay una explotación minera, colindante con la suya, la "CDE --", de "--", sobre cuyos PL no se ha solicitado informe al órgano ambiental, lo que acredita la alegada discriminación.

NOVENO.- Mediante oficio de 30 de marzo de 2017 la instrucción solicita a la Dirección General de Energía y Actividad Industrial y Minera que emita certificación sobre los expedientes relativos a PL que afecten a espacio natural sobre los que se ha solicitado informe al órgano ambiental entre los años 2013 a 2016, contestando el Servicio de Minas de dicha Dirección mediante oficio del siguiente 6 de abril, al que adjunta un certificado del Jefe de la Sección Administrativa de dicho Servicio (sin firmar), en el que relaciona las explotaciones a que se refiere la consulta, entre las que están las dos de la reclamante y cuatro más (no incluye la indicada por la reclamante en su último escrito).

DÉCIMO.- El 11 de abril de 2017 se acuerda un nuevo trámite de audiencia para la reclamante, en el que ésta, en síntesis, solicita: a) que se complete el referido certificado para que incluya la fecha en la que se solicitó el informe al órgano ambiental en cada una de las explotaciones a que se refiere el mismo, y que dicho certificado sea firmado de forma oficial; y b) que se certifique "si la cantera titularidad de "--", denominada "--", situada dentro del Parque Regional Carrascoy-El Valle, ha sido objeto de informe previo a la aprobación del Plan de Labores Anual a tenor de la protección cautelar del artículo 22 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre".

UNDÉCIMO.- Mediante oficio de 12 de julio de 2017 la titular de la referida Dirección General remitió al órgano instructor el mencionado certificado, que fue firmado digitalmente el 10 anterior, siendo trasladado a la reclamante mediante oficio de 8 de febrero de 2018, notificado electrónicamente.

DUODÉCIMO.- El 22 de marzo de 2018 se formuló una propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, por considerar, de un lado, que la reclamante no acredita daños efectivos imputables a los hechos que fundan su reclamación, es decir, a las solicitudes de informe al órgano ambiental efectuadas por parte de la Administración minera en la tramitación de los PL de la empresa (excluyendo, por tanto, de esta reclamación los eventuales daños atribuidos a la falta de aprobación expresa del PL de 2015, que la reclamante reconoce que son objeto de otro procedimiento); y, de otra parte, que la actuación de la Administración regional al solicitar el informe preceptivo y vinculante del órgano ambiental respecto de los PL de la reclamante es plenamente conforme a Derecho, como ha reconocido la STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 789/2016, de 18 de noviembre, de la que transcribe parte. Por ello, considera que la referida actuación administrativa no puede ser calificada como una conducta antijurídica, debiendo la reclamante asumir el deber jurídico de soportar los eventuales perjuicios derivados del hecho de solicitar tales informes y atenerse a su régimen jurídico.

DECIMOTERCERO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 LPAC y el 12 RRP, normas aplicables vista la fecha de iniciación del procedimiento.

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento. Plazo de ejercicio de la acción resarcitoria: su vinculación con la falta de acreditación de la producción de daños efectivos causados por la actuación administrativa cuestionada.

I. La reclamante tiene legitimación para formular la pretensión indemnizatoria objeto del presente procedimiento, por los daños que alega haber sufrido en su patrimonio y que imputa al anormal funcionamiento de los servicios regionales competentes en materia de minas.

Por su parte, la Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse los daños al funcionamiento de servicios públicos de su titularidad.

II. En cuanto al procedimiento tramitado, se ha seguido, en lo sustancial, lo establecido legal y reglamentariamente al efecto. No obstante, la instrucción debió atender a lo solicitado por la interesada en su último y final escrito de alegaciones en relación con la certificación que allí solicitaba respecto de la concesión directa de explotación denominada "--". No obstante, la omisión de dicha actuación no influye en el sentido de la resolución final de este procedimiento, por las razones que luego se dirán.

III. Respecto de la temporaneidad de la reclamación debe comenzarse por recordar que el artículo 142.5 LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año "de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo".

Como señala la jurisprudencia que ha interpretado el entrecomillado inciso del artículo 142.5 LPAC, en concreto, la STS, Sala 3ª, de 7 de febrero de 1997 (r.c. nº 219/1995), "la disyuntiva que el mismo plantea ha de entenderse referida, de una parte, a aquellos supuestos en los que la manifestación del efecto lesivo, aun cuando éste sea permanente, sea inmediata en relación con el hecho causal y, de otra, a aquellos casos en que los daños se producen día a día de manera continuada por las razones que antes hemos expuesto, ya que mal puede exigirse una reclamación de los daños y por tanto su cuantificación cuando, como ocurre en los daños continuados, tales daños todavía no se han producido ni en consecuencia manifestado en su integridad. (...)

Tampoco puede sostenerse, como hace el señor Abogado del Estado, que el «dies a quo» es el primero en que se manifiesta el efecto lesivo, pues ello sería válido en los supuestos en que tal efecto se produce en un solo momento con independencia de su permanencia inalterable en el tiempo o no, pero no para aquellos supuestos en los que el propio señor Abogado del Estado reconoce, y aquí él mismo admite la debilidad de su tesis, (que) el efecto lesivo se manifiesta de manera continuada durante tres años, pues en este caso la manifestación a que se refiere el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común se produce día a día".

De lo anterior, aplicado al caso que nos ocupa, ha de extraerse la conclusión de que cuando el mencionado precepto, a efectos del cómputo del plazo prescriptivo de la acción resarcitoria, se refiere a la fecha de producción del acto administrativo motivador de la reclamación indemnizatoria, se está refiriendo al caso en que el dictado de tal acto ya manifieste, de forma inmediata, la producción de unos daños permanentes, de forma que por ello tal fecha es el "dies a quo" del plazo de la acción, es decir, por manifestarse en tal momento de modo estabilizado el daño imputable al acto administrativo. A sensu contrario, si con el dictado de un acto administrativo no se manifiesta de forma inmediata ningún efecto lesivo, la mera fecha del acto será irrelevante para el cómputo del plazo, debiendo estar, como se dice, a la de la manifestación y agotamiento del eventual daño. De ello se sigue, pues, que si no se acreditase que el dictado del acto que motivase la reclamación hubiera causado ningún efecto lesivo, ni inmediata ni diferidamente (en este último caso, de forma continuada o no), no existiría el presupuesto esencial, la manifestación de daños efectivos, desde cuya fecha se pudiera computar el plazo prescriptivo, de forma que la reclamación habría de desestimarse por tal falta de acreditación, sin que tuviera relevancia la temporaneidad de la acción.

En el presente caso, y como análogamente expresa la citada sentencia, "para resolver el tema que acabamos de enunciar es necesario que analicemos la naturaleza de los supuestos daños y perjuicios cuya indemnización se pretende".

Como se razonará en las siguientes Consideraciones, dedicadas, entre otros aspectos, al requisito de la acreditación de daños efectivos como presupuesto imprescindible de la institución de la responsabilidad patrimonial administrativa, tal es el caso que nos ocupa, por lo que nos remitimos a lo que allí se expone.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

- Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

- Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

- Ausencia de fuerza mayor.

- Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

CUARTA.- Falta de acreditación de los daños por los que se solicita indemnización.

Como presupuesto de partida debe decirse que si se repara en lo expresado en el informe pericial de valoración de daños presentado por la reclamante, reseñado en el Antecedente Tercero, se comprueba que, frente a lo expresado en los escritos de ésta, sólo se determina, valora y reclama por daños que se entienden imputables a la demora de tiempo que supone la solicitud de informe al órgano ambiental para la aprobación del PL correspondiente al año 2015, lo que excluye de mayor análisis lo relativo a los PL de 2013, 2014 y 2016.

Habrá, pues, que centrarse en los daños a que se refiere dicho informe.

I. En primer lugar, y por lo que atañe a los "daños emergentes" a que se refiere tal informe, resumidos en el epígrafe a) del mencionado Antecedente Tercero, hay que señalar que todos los allí recogidos bajo la mencionada calificación jurídica, y por el mismo importe y desglose, se imputan, en una reclamación anterior a la presente, a la falta de aprobación expresa del PL del referido año 2015, siendo este último hecho, como reconoce la reclamante, distinto del que motiva la presente reclamación, que es la discriminatoria solicitud al órgano ambiental, con la consiguiente suspensión del plazo máximo de resolución, de su informe sobre la aprobación de los PL de los años 2013 a 2016.

Dicha previa y distinta reclamación dio lugar a la tramitación de su correspondiente procedimiento, en el que fue emitido nuestro Dictamen nº 235/2018, de 12 de septiembre, en el que se concluía con la procedencia de desestimar tal reclamación, entre otros motivos, por no acreditarse la "realidad y efectividad" de los daños alegados por la interesada, para lo cual expresábamos lo siguiente (Consideración Tercera, III,b):

"b) En segundo lugar, también resulta evidente que la mercantil interesada no ha acreditado convenientemente la existencia de un daño real y efectivo que deba ser objeto de resarcimiento. Así, sostiene su representante con fundamento en un informe pericial (folios 3 y siguientes) que ha aportado al procedimiento, que -- ha experimentado un incremento de los gastos directos ocasionados por no disponer en su momento del Plan de Labores correspondiente al año 2015.

Se añade en el citado informe que dicho gasto se ha provocado, básicamente, por el hecho de tener que adelantar el ciclo de las voladuras, lo que ha ocasionado un desequilibrio entre el ciclo de oferta y el de demanda. Por lo tanto, la empresa ha tenido que realizar una serie de voladuras no necesarias (1 o 2, según se puede deducir del análisis de ese mismo informe) para hacer acopio de material y estar en condiciones de satisfacer una posible demanda de los mismos, por lo menos a corto plazo.

También se apunta que ese adelanto innecesario del régimen de voladuras ha provocado, como ya se ha dicho, un incremento de gastos (en explosivos, energía, perforación, gasoil y vigilancia de explosivos) por valor de 70.979,02 euros, y un importante esfuerzo financiero de la tesorería de la empresa para poder hacer frente a ese sobrecoste tan inesperado como innecesario en circunstancias normales.

No deja de causar cierta sorpresa que este argumento entre en manifiesta contradicción con una de las alegaciones que se hicieron en la reclamación inicial (Antecedente primero de este Dictamen) según la cual la tardanza en resolver expresa o tácitamente la solicitud de aprobación del Plan de Labores de 2015 había obligado a -- a disminuir ostensiblemente su producción.

Al margen de esa incoherencia, se debe explicar que para justificar ese incremento de gastos se comparan en el informe los del año 2015 con aquellos en los que se incurrió en el año precedente 2014, que se pretende que sirvan, por tanto, de término de comparación. Pero lo cierto es que, sin embargo, esos datos no pueden utilizarse para ese fin ya que son propios de cada año (variables año a año y, por ese mismo motivo, distintos) y no pueden servir de elemento de valoración general, pues dependen de las compras que los clientes de la cantera hayan podido realizar en cada momento.

La propia lectura del certificado de las ventas de la cantera en el ejercicio 2014 y en el relativo al año 2015 (hasta 31 de octubre) demuestra las diferencias apreciables que existen entre los datos relativos a esos períodos, no sólo los que se refieren año a año sino también mes a mes. Esa variabilidad impide que los gastos a los que se hace referencia puedan ser utilizados como términos homogéneos de comparación y puedan servir de base para justificar una reclamación de responsabilidad patrimonial. De hecho, como se ha dicho, más allá de poder advertir que hasta finales de septiembre de 2015 se habían efectuado una o dos voladuras más (según se considere) que durante el año 2014,-con el incremento de gasto que eso lleva consigo- pocas consecuencias más se pueden extraer de la posible lesión que se le pudo causar a la empresa.

En ese mismo sentido, se apunta con total evidencia en la propuesta de resolución de la que aquí se trata que "no cabe considerar que los gastos derivados del adelanto de las actividades de arranque de material, que se habrían realizado igualmente en la actividad normal de la empresa en fechas posteriores, puedan ser considerados lesiones resarcibles por la Administración". De igual modo, se expone que "Estos costes no pueden considerarse como lesión resarcible puesto que no pueden considerarse como gastos ajenos a la propia actividad de la empresa, que se hubieran ejecutado igualmente, sino que únicamente responden a una alteración de la planificación de trabajos de la empresa".

A eso, sobre lo que no cabe formular ninguna objeción, hay que añadir que para poder valorar si se pudo producir en realidad un daño a la empresa como consecuencia de la necesidad de adelantar la extracción del material de la cantera se deben tener en consideración las ventas que se pudieron producir con posterioridad, al menos durante el resto del año 2015 (desde noviembre) y ese es un dato que la empresa interesada no ha aportado a las presentes actuaciones. Si es verdad que ese material se extrajo de manera anticipada pero luego se vendió con normalidad (a finales de 2015 y también durante 2016, lo que pudo motivar que no se tuvieran que hacer tantas voladuras durante ese año) no se acierta a ver qué lesión se le pudo causar a la empresa. Y si es cierto, al menos desde un punto de vista teórico, que no se puede descartar que se le hubiera ocasionado algún daño a la empresa interesada, es obvio lo tendría que haber justificado de un modo conveniente, lo que no se ha hecho en esta ocasión.

Como refuerzo de lo que se viene diciendo hay que recordar que en el informe se dice de manera un tanto sorprendente (folio 11) que "para simplificar el cálculo" no se han tenido en cuenta ningún tipo de coste indirecto adicional -que también denomina general- ni el coste financiero -que se mencionó más arriba- provocado por la alteración del ciclo de producción "pero a nadie se le escapan la importancia del mismo, tanto a la hora de buscar/encontrar la fuente, como el coste de la misma, dado el escenario tan restrictivo y caro existente relacionado con el crédito". A pesar de lo que allí se dice, no cabe duda de que si la mercantil hubiera debido soportar mayores gastos financieros provocados por la situación descrita se habrían añadido al importe de la indemnización que se solicita. (...)

Lo que se acaba de exponer determina que no se pueda considerar que se produjo a la interesada un daño real y efectivo que deba ser objeto de resarcimiento ni que exista la menor relación de causalidad entre esa supuesta lesión y el funcionamiento, aunque fuese anormal, del servicio público minero".

Si todo lo anterior es predicable de los daños objeto de la referida reclamación, basada, como se dijo, en el hecho de que la Administración minera, cuando se presentó aquélla en septiembre de 2015, no había resuelto expresamente sobre la aprobación del PL de 2015 (hecho cierto, como reconoce el Dictamen), con igual o mayor motivo deben hacerse extensivas tales consideraciones a la reclamación que aquí nos ocupa, en la que esos mismos daños se pretenden imputar y acreditar, infructuosamente, a un hecho de una menor entidad potencialmente lesiva para la interesada como es la solicitud del informe al órgano ambiental por el minero, que sólo produjo, "ex lege" (art. 42.5,c) LPAC), el efecto práctico de extender, como máximo tres meses, la fecha de resolución, tácita o expresa, sobre la aprobación del PL Debe recordarse que la referida suspensión del plazo resolutorio tiene en todo caso un límite legal de tres meses, como expresa el tan citado artículo 42.5,c) LPAC, que invocaba a tal efecto el órgano de minas.

En consecuencia, hemos de concluir que el hecho de que, por la efectiva solicitud de dicho informe ambiental, efectuada, según reconoce la interesada, el 13 de enero de 2015, la resolución sobre el PL no se produjera (por silencio administrativo, tal y como contempla la normativa minera) el 2 de abril de 2015 (es decir, a los tres meses de la presentación del PL), sino el 2 de julio de 2015 (tres meses después) no puede considerarse como justificativo de unos gastos que, como señala nuestro transcrito Dictamen, obedecen sólo a una estrategia empresarial, en cuanto se efectúan, como reconoce la empresa, para estar en condiciones de atender lo que sólo son eventuales o hipotéticas demandas de producto minero.

Además, y por lo que se refiere específicamente al presente procedimiento resarcitorio, en el expediente no se acredita que, de no haber realizado la empresa tal desembolso de gastos en esos aludidos tres meses de demora en la producción de la resolución sobre el PL que implicaba la cuestionada solicitud de informe, aquélla hubiera dejado de atender unos determinados pedidos o, en general, hubiera dejado de obtener unas determinadas ganancias por tal causa, así como que de no existir tal extensión del plazo resolutorio no hubiera tenido igualmente que realizar dichos gastos antes o después; y ello sin que, como indica tal Dictamen, en todo caso se hubieran justificado costes financieros sufridos por el alegado adelanto en la realización de los referidos gastos.

II. En segundo lugar, la reclamante añade en la presente reclamación una estimación y cuantificación económica de daños por conceptos que engloba bajo la calificación de "lucro cesante", reseñados en el epígrafe b) del Antecedente Tercero: imposibilidad de poder ofertar los productos de la cantera en igualdad de condiciones que la competencia, imposibilidad de acudir a licitaciones públicas de contratos de suministros, incumplimiento de contratos de suministros firmados, ofertados o en ejecución, pérdida de imagen empresarial y posibilidad de cierre de las instalaciones y despido de trabajadores.

Al respecto cabe señalar, por un lado, que algunos conceptos no son encuadrables en la calificación de lucro cesante, sino que, si se hubiere dado en la realidad el supuesto al que aluden, constituirían casos de daños emergentes. Así, el incumplimiento de contratos, la pérdida de imagen empresarial o el cierre de las instalaciones y despido de los trabajadores, eventos que en modo alguno se han acreditado.

En cuanto al resto de conceptos, pueden incluirse todos ellos, a la vista de la total ausencia de acreditación en el expediente de una razonablemente verosímil pérdida de ganancias por los mismos, en lo que la jurisprudencia califica como daños meramente hipotéticos (pero no efectivos, como exige la LPAC), fruto de lo que asimismo califica como "sueños de ganancias".

En este sentido, la propuesta de resolución trae a colación algunos pronunciamientos judiciales que se consideran plenamente aplicables al caso. A tal efecto, expresa que para considerar daño indemnizable el lucro cesante "exige el Alto Tribunal "la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad" (Sentencia de 16 de octubre de 2007), advirtiendo que "las ganancias dejadas de obtener y cuya reparación se insta no pueden consistir en meras especulaciones o posibilidades sino en realidades debidamente constatadas y, en definitiva, que se ha de probar con razonable certeza no sólo la determinación exacta del montante que se pide sino que ello está en una perfecta relación causa a efecto con el acto anulado por la sentencia" (Sentencia de 1 de junio de 1990). Añade que en cuanto a las ganancias dejadas de obtener "no pueden admitirse aquellas que sean dudosas y contingentes, lo que excluye los meros sueños de ganancias, ya que no cabe [...] que se produzca un enriquecimiento injusto" (Sentencia de 21 de febrero de 2008, con cita de otras muchas)".

En consecuencia, procede la desestimación de la reclamación por no acreditar la reclamante la existencia y efectividad de los daños por los que solicita indemnización.

No obstante lo anterior, se abordarán asimismo, aun someramente, otras cuestiones que se desprenden del expediente y que llevan igualmente a la desestimación de la reclamación.

QUINTA.- Sobre la relación de causalidad, la antijuridicidad administrativa y el deber jurídico de la reclamante de soportar los eventuales perjuicios.

I. Como se expuso en la precedente Consideración, la actuación administrativa regional que la reclamante considera lesiva para su patrimonio consiste en la discriminatoria solicitud al órgano ambiental, con la consiguiente suspensión del plazo máximo de resolución, de su informe sobre la aprobación de los PL (de periodicidad anual) correspondientes a los años 2013 a 2016.

Aunque en varios de sus escritos expresa que dicha solicitud de informe, al menos con el carácter preceptivo y determinante con el que lo considera el órgano de minas y la consiguiente suspensión del plazo máximo resolutorio al amparo del artículo 42.5,c) LPAC, es una actuación contraria a Derecho, y en algunos de tales escritos apunta algunas de sus razones al efecto, basadas en su interpretación de la normativa minera, medioambiental y de la propia LPAC, el motivo que finalmente centra el fundamento básico de su pretensión indemnizatoria es que, aun aceptando la legalidad de la cuestionada actuación administrativa desde la perspectiva de los referidos sectores del ordenamiento jurídico (a la vista, cabe suponer, de la STSJ parcialmente transcrita en el Antecedente Quinto), al realizarse sólo tal actuación respecto de los PL de sus explotaciones mineras y los de alguna otra empresa (reconoce las dos que obran en la certificación reseñada en el Antecedente Sexto, a lo que habrían de añadirse, pues no lo discute, las también relacionadas en la certificación reseñada en los Antecedentes Noveno y Undécimo), pero no de otras explotaciones que se encuentran en la misma situación medioambiental que las suyas (como una concreta que cita), es decir, que están incluidas en un espacio natural protegido regional (que es la única razón jurídica que estima que, en hipótesis, justificaría la solicitud del tan repetido informe), tal proceder es discriminatorio. Siguiendo tal razonamiento, cabría considerar, entonces, que la cuestionada actuación administrativa atentaría contra el principio de igualdad de trato, consagrado, entre otros, en el artículo 14 de la Constitución y, por tanto, resultaría contraria a Derecho.

Sin embargo ello no puede admitirse a la vista de dos circunstancias: a) porque no consta que ningún órgano administrativo o judicial haya anulado o declarado nulas las referidas actuaciones administrativas, y no ya por su eventual desajuste a la legalidad ordinaria sectorial ya aludida, sino por su posible vulneración del referido precepto constitucional; b) por la reiterada jurisprudencia constitucional (vid. sentencias nº 37 y 42/1982, junto a muchas otras) que establece que no puede invocarse el principio de igualdad para eludir el cumplimiento de otro principio constitucional como es el de legalidad de la actuación administrativa, y ello aun cuando pudieren existir casos análogos en los que la Administración no hubiere exigido el cumplimiento del ordenamiento jurídico a pesar de que debiera haberlo hecho; supuesto este último que implicaría, en su caso, la ilegalidad de tal actuación administrativa, pero que no convierte en ilegítimas las actuaciones administrativas que se ajusten a dicho ordenamiento, máxime cuando, como en el caso, se trate de lo que la doctrina denomina "potestades-función", es decir, actuaciones debidas en las que la orientación de la conducta de la Administración está plenamente fijada en la ley y lo ilegal sería la omisión del ejercicio de dicha potestad-función.

Al margen de lo anterior, debe recordarse a la reclamante que, tanto por la reconocida acción pública en materia de medio ambiente como, en su concreto caso, por tener interés particular legítimo al efecto, el ordenamiento jurídico ofrece mecanismos para que pueda instar del órgano ambiental la suspensión o paralización de explotaciones mineras como la que cita en su último escrito (Antecedente Décimo) si considera que se realiza con infracción de los mecanismos de control o tutela ambiental que entienda exigibles por encontrarse en un supuesto de hecho igual al suyo, debiendo la Administración ambiental ofrecer una respuesta fundada en Derecho, previo informe del órgano sustantivo.

II. En definitiva, la actuación administrativa que la reclamante invoca como fundamento de su pretensión indemnizatoria es plenamente conforme a derecho, como por otra parte ratifican resoluciones judiciales posteriores a la propuesta de resolución (que ésta debería recoger), en concreto, las SSTSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 30 de noviembre de 2018 y 5 de abril de 2019, que ratifican la legalidad de la tan cuestionada solicitud de informe ambiental, y su correspondiente régimen jurídico, en relación con los PL de la reclamante correspondientes a los años 2016 y 2014, respectivamente, y por las mismas razones expresadas en relación con el PL de 2013 en su sentencia de 18 de noviembre de 2016 ya citada.

Todo ello implica, como concluye la propuesta de resolución, que la cuestionada actuación administrativa no pueda ser calificada como antijurídica; actuación que implica un régimen y unas consecuencias jurídicas y fácticas que la reclamante tiene el deber jurídico de soportar en la tramitación y aprobación de sus PL por parte de la Administración competente, por lo que no concurren los requisitos legalmente exigidos para generar la pretendida responsabilidad patrimonial de los servicios regionales competentes en materia de minas.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria por no acreditarse como daños efectivos los alegados por la reclamante ni, en todo caso, existir una relación de causalidad adecuada, a estos efectos resarcitorios, entre el funcionamiento de los servicios regionales competentes en materia de minas cuya actuación se cuestiona y los daños por los que se solicita indemnización; todo por las razones expresadas en las Consideraciones Cuarta y Quinta del presente Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Empleo, Universidades y Empresa