Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 163/17 del 2017

Cuestión

Proyecto de Orden por el que se crea y regula el precio público para prestación de servicio de transporte al interior del Parque Regional de Calblanque, Monte de las Cenizas y Peña del Águila, durante el periodo estival de ordenación de accesos 2017.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 163/2017

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2017, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería Turismo, Cultura y Medio Ambiente (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficios registrados los días 8 y 13 de junio de 2017, sobre Proyecto de Orden por el que se crea y regula el precio público para prestación de servicio de transporte al interior del Parque Regional de Calblanque, Monte de las Cenizas y Peña del Águila, durante el periodo estival de ordenación de accesos 2017 (expte. 179/17), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Según resulta de lo remitido, el 17 de mayo de 2017 el Director de la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente (Consejería de Turismo, Cultura y Medio Ambiente, Decreto del Presidente 3/2017, de 4 de mayo, de reorganización de la Administración Regional, artículo 10) formuló una propuesta para iniciar el procedimiento de elaboración y aprobación de una orden de la Consejería de su adscripción por la que se crease y regulase el precio público para la prestación de servicio de transporte al interior del Parque Regional de Calblanque, Monte de las Cenizas y Peña del Águila.

  SEGUNDO.- Como segundo documento figura la copia simple de un Proyecto de Orden sin autorizar que se compone de una parte expositiva en la que se explica que es necesario adoptar medidas de conservación del Parque debido a la alta afluencia de visitantes, medidas que consisten en restricciones de acceso amparadas en el Plan de Ordenación de Recursos Naturales y en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que irán acompañadas de la instauración de un transporte público sujeto a un precio.

  TERCERO.- La Memoria de Análisis de Impacto Normativo, también de 17 de mayo de 2017, es la abreviada (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 6 de febrero de 2015). Como motivación técnica de la norma se refiere también al Plan de Ordenación de Recursos Naturales y a la Ley 42/2007, ya citada; añade que "en el momento de elaboración de esta memoria se encuentra en trámite la propuesta de la Oficina de Impulso Socioeconómico del Medio Ambiente para la aprobación de la Orden por la que se adopten las medidas para la limitación de acceso de vehículos a motor  a las playas del Parque Regional" durante el período estival 2017, para concluir este apartado señalando que "a través del establecimiento y regulación de este precio público para llevar a cabo la prestación del servicio de transporte de autobús se controlaría y a su vez se facilitaría el acceso a las playas del Parque Regional de Calblanque, Monte de las Cenizas y Peña del Águila durante los períodos estivales en los que se considera necesario restringir el acceso de vehículos a motor al interior del espacio".

Como base jurídica del Proyecto considera que se respetan las competencias del Ayuntamiento de Cartagena establecidas a través de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y que se actúa dentro de la Ley 10/2015, de 24 de marzo, por la que se establece el sistema competencial en el transporte urbano e interurbano de la Región de Murcia. Así mismo, indica que se cumple con el artículo 20.1 del Decreto Legislativo 1/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas, Precios Públicos y Contribuciones Especiales (TRTPP).

En cuanto al procedimiento se señala que, estimando que esta orden no tendrá un impacto significativo en la actividad económica, ni impone obligaciones relevantes a los destinatarios, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, pudiendo omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero del citado precepto, y que tanto el proyecto de orden como esta memoria deberán publicarse en el Portal Web http://www.murcianaturalcarm.es, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16.1, letras b) y e) de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

  Finalmente, señala que el Proyecto no contiene ninguna disposición susceptible de causar impacto en función del género, ni tendrá efectos sobre la orientación sexual, identidad o expresión de género, ni en cuanto a la infancia y la adolescencia (art. 22  quinquies de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, redacción dada por el art. 1.21 de la Ley 26/2015, de 28 de julio).

  CUARTO.- La Memoria Económica, de 16 de mayo de 2017, parte de considerar que no se crearán situaciones de competencia desleal, ya que no existen empresas privadas que presten el servicio y, además, el precio del billete será la cuantía mínima para autofinanciar tal servicio. Teniendo en cuenta el coste del servicio (213.702,57 euros) y el número de visitantes previsto según horarios y clase de tarifa, concluye que con la aplicación de una tarifa de 3 euros por persona por viaje de ida y vuelta de autobús y 1,5 euros por persona como tarifa reducida, 2 euros  para el billete simple (1euro tarifa reducida) y 20 euros para el bono de 10 viajes (ida y vuelta), se cubriría el coste total efectivo de la prestación del servicio de autobuses, generando una utilidad de 6.484,58 euros.

  QUINTO.- El día 31 de mayo de 2017 emitió informe la Agencia Tributaria de la Región de Murcia, a efectos de lo establecido en el artículo 21 TRTPP. Tras exponer el contenido del expediente considera, en cuanto a los aspectos materiales, a la vista del articulado en conexión con el contenido de la MAIN, que los servicios que se van a prestar, si bien este año lo serán por la administración ambiental, ello no excluye que se puedan prestar en régimen de libre concurrencia con el sector privado, requisito determinante para la calificación como precio público, según se afirma por el Consejo Jurídico de la Región de Murcia en el Dictamen 179/16, característica que una, vez justificada, conlleva que se considere adecuado el encuadramiento de la exacción por la prestación de servicios de transporte de viajeros al interior del Parque en la figura del precio público, de conformidad con lo establecido en el indicado texto refundido, siempre que sea real la viabilidad de concurrencia con el sector privado.

  SEXTO.- Mediante certificación de 1 de junio de 2017 de su secretaria, se acredita que el Consejo Asesor Regional de Consumo, en sesión celebrada el 31 de mayo anterior, informó favorablemente, por unanimidad, el proyecto de orden, "ampliándose las bonificaciones a otros sectores más desfavorecidos, como parados, minusválidos...".

Según certificado expedido el 15 de mayo de 2017 por su secretario, la Junta Rectora del Parque fue informada de una propuesta de regulación de accesos a dicho Parque para el verano de  2017 en sesión celebrada el 6 de abril inmediato anterior.

  SÉPTIMO.- Con el visto bueno de la Vicesecretaria, el Servicio Jurídico de la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca, en informe de 6 de junio de 2017, meramente descriptivo del procedimiento y sin entrar en el contenido del Proyecto, señala que la competencia para aprobarlo corresponde a la Consejería de Turismo, Cultura y Medio Ambiente, pero que un acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de mayo de 2017 encarga a la Secretaría General de la Consejería primeramente citada prestar la asistencia técnico-administrativa y funcional a esta última en tanto no disponga de medios personales y puestos de trabajo.

OCTAVO.- Se ha incluido en el expediente, además, la siguiente información relacionada con el Proyecto:

- Convenio de colaboración entre la Administración Regional y el Ayuntamiento de Cartagena para la protección de la biodiversidad en el Parque Regional de Calblanque, Monte de las Cenizas y Peña del Águila, en el que, entre otras cláusulas, figura una mediante la que la Corporación Local se compromete a "otorgar a la Consejería de Agua, Agricultura y Medio Ambiente las autorizaciones o encomiendas que fueran de su competencia, sin perjuicio de cualquier otra que fuera preceptiva, para la gestión del sistema de transporte al interior del espacio protegido".

- Proyecto de Orden de la Consejería de Turismo, Cultura y Medio Ambiente, por la que se adoptan medidas para la limitación de acceso de vehículos a motor a las playas del Parque Regional de Calblanque y Peña del Águila, durante el período estival 2017.

En tal estado de tramitación, la Consulta fue formulada el 8 de junio de 2017 por el Consejero de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca (por su delegación, la Secretaría General de dicha Consejería), lo que fue subsanado el día 13 de junio también de 2017 mediante oficio del Consejero de Turismo, Cultura y Medio Ambiente (por su delegación, la Secretaría General de dicha Consejería).

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter y urgencia del Dictamen.

I. El Dictamen ha sido solicitado con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12.5 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), pues se trata de un Proyecto de disposición de carácter general dictado en desarrollo o ejecución de una Ley de la Asamblea Regional.

El Dictamen se solicita con urgencia invocando el artículo 10.5 LCJ, el cual, en la redacción dada por el artículo 9 de la Ley 3/2012, de 24 de mayo, de medidas urgentes para el reequilibrio presupuestario, después de establecer que el plazo de emisión del Dictamen es, con carácter general, de un mes, añade que "cuando en el escrito de remisión de los expedientes por parte del Consejo de Gobierno se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máximo para su emisión será de diez días naturales".

Cabe afirmar, pues, que tras dicha reforma legal el plazo de diez días naturales a que se refiere el indicado artículo 10.5 LCJ (y por extensión el 60.1 RCJ) únicamente será exigible en las consultas en las que se haga constar la urgencia del Dictamen a través de Acuerdo del Consejo de Gobierno, lo que no es el caso del asunto sometido ahora a consulta, extremo que ya fue recordado por este Consejo Jurídico a la Consejería con ocasión del Dictamen 179/2016.

II. En la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), la urgencia opera en el procedimiento cuando es declarada, reduciendo a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos (art.33.1), con el requisito ineludible de que los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho (art. 35.1,e).

La urgencia, que es la necesidad de actuar con rapidez ante la inminencia de la amenaza de la materialización de un peligro para un fin comunitario, doctrinal y jurisprudencialmente se considera un concepto jurídico indeterminado cuya concreción parte de una perentoriedad excepcional que no permita usar el procedimiento ordinario (STS, de 14 marzo 2006, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) y que sea objetivamente evaluable (STS, 27 de febrero de 2008, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, RC 5608/2004), todo ello para no alterar las garantías que establece el procedimiento ordinario, en este caso el de emisión del Dictamen.

El escrito de consulta ampara la urgencia en que la orden "debería entrar en vigor en junio", razón que sirve para justificar que la iniciativa normativa hubiera sido planificada con la antelación suficiente, o bien debiera haberse declarado urgente el procedimiento desde su inicio.

No obstante, el Consejo Jurídico advierte la situación creada por la instrucción hasta aquí seguida y, en consecuencia, procede a dar prioridad en su despacho a la consulta.

SEGUNDA.- Procedimiento.

Tratándose de un Proyecto de orden que constituye un desarrollo y ejecución del TRLTPP, es aplicable lo establecido en el artículo 21 del mismo, el cual se ha cumplido en cuanto que se ha emitido el informe preceptivo de la Consejería de Economía y Hacienda y se ha unido una memoria económico-financiera para justificar el importe de los precios públicos que se proponen.

El procedimiento de elaboración de disposiciones generales, que no tenía carácter básico bajo la vigencia de la LPAC (STC 15/1989, de 26 de enero), en la nueva LPACAP se regula en el Título VI con el carácter de procedimiento administrativo común (Dictamen 300/2016). Su artículo 133, titulado "Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos" establece como medios para hacerla efectiva, entre otros, el trámite de consulta a órganos colegiados, que aquí se ha cumplimentado a través del Consejo Asesor de Consumo y de la Junta Rectora del Parque (la cual es órgano de participación, art.1 Decreto 9/1994, de 4 de febrero).

No obstante hay que hacer constar dos observaciones sobre estas consultas: la primera, que a la Junta Rectora del Parque se informó sobre una propuesta de "regulación de accesos", sin que tal información comprendiera la financiación a través del precio público; y segunda,  que el Consejo Asesor de Consumo parece haber condicionado su parecer favorable a que se ampliaran las bonificaciones a otros sectores más desfavorecidos, cuestión que se ha ignorado en la instrucción y que, por tanto, no permite afirmar que el texto consultado cuente plenamente con tal beneplácito.

No ha quedado acreditado en el expediente el cumplimiento de las obligaciones de publicidad que respecto del proyecto normativo y la MAIN impone el artículo 16.1, letras b) y c), de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, aspecto que se debe acreditar a través del certificado del titular del órgano gestor del portal web.

El informe jurídico y de Vicesecretaría que se ha evacuado en el procedimiento ha sido realizado por la Consejería de Agua, Agricultura, Ganadería y Pesca, en lugar de por la de Turismo, Cultura y Medio Ambiente, motivando tal alteración del ejercicio de la competencia en un acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de mayo de 2017 que encarga a la Secretaría General de la Consejería primeramente citada prestar la asistencia técnico-administrativa y funcional a esta última en tanto no disponga de medios personales y puestos de trabajo. Tal decisión puede tener encaje en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que en su párrafo primero del apartado 1 dispone que "la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño".

No obstante lo anterior, ha de repararse también en que ese mismo precepto establece que el instrumento de formalización de la encomienda de gestión deberá ser publicado, para su eficacia, en el Boletín Oficial de la administración a que corresponda el órgano encomendante, lo que no parece haberse cumplido. Si el mencionado artículo 11 de la Ley 40/2015 es el que ha de servir para dar cobertura a la medida adoptada, han de respetarse sus limitaciones, y es que, como tal precepto establece, "la encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda". Quiere ello decir, por tanto, que tal acuerdo del Consejo de Gobierno, en cuanto mero acto, carece de potencialidad para modificar la distribución de competencias decidida en el Decreto del Presidente nº 3/2017, de 4 de mayo, norma jurídica derogable sólo a través del sistema de fuentes, y no por simples actos (art. 37.2 Ley 39/2015); la encomienda, además, no puede alcanzar a la totalidad de la actividad administrativa, dada la restricción a actividades de carácter material o técnico (ver STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 1 de julio de 2015, rec. cas.  núm. 3012/2013).

Finalmente, llama la atención que en un Proyecto como el presente, cuya instrucción y aprobación reclama celeridad, se haya descuidado la conformación de su expediente hasta el extremo de que tanto el Proyecto objeto de consulta como el relativo a la Orden por la que se adoptan medidas para la limitación de acceso de vehículos a motor a las playas del Parque figuran en papel blanco sin membrete, ni sello, ni firma oficial alguna, careciendo por tanto el primero de la autorización necesaria para ser considerado como objeto de consulta (art.46.2, 1º, del Reglamento de Organización y funcionamiento de este Consejo Jurídico, Decreto 15/1998, de 2 de abril).

  TERCERA.- Sobre el cumplimiento de los presupuestos legales que conforman el precio público.

I. Como ya se puso de manifiesto en anteriores Dictámenes, singularmente en el 179/2016, el artículo 24 TRLTPP configura el concepto de precio público con una característica crucial, cual es que la actividad que va a financiar y que se desarrolla en régimen de derecho público pueda ser concurrentemente prestada por el sector privado, aspecto básico en la doctrina constitucional sobre la materia (SSTC 185/1995; y 182/1997, entre otras). A situarse bajo ese marco vino la Orden de 3 de junio de 2016, tras la modificación posterior al Dictamen citado, y en esa línea quiere situarse el Proyecto de orden de limitación de accesos para 2017 en su apartado primero, 3, a).

No existiendo la anterior duda, el asunto que surge es sobre la posibilidad de que la recaudación global del precio público esté pensada para generar un superávit en la financiación del servicio para el que se crea, y sirva para allegar recursos a la Hacienda regional, ya de carácter generalista y no afectado, tema que se plantea ante la previsión de la memoria económica de que con la recaudación "se cubriría el coste total efectivo de la prestación del servicio de autobuses, generando una utilidad de 6.484,58 euros".

Para afrontar la cuestión hay que partir del artículo 23 TRLTPP, titulado "Importe y criterios para la determinación de la cuantía", cuyo párrafo 1 dispone que, con carácter general, la cuantía de los precios públicos deberá establecerse de tal forma que, como mínimo, cubra el coste total efectivo de la prestación del servicio, la realización de la actividad o la entrega del bien; el párrafo 3 dice que, excepcionalmente, podrán establecerse exenciones o bonificaciones; y el 2 que "en la determinación de la cuantía de los precios públicos se tendrá siempre en cuenta la utilidad derivada de la prestación administrativa para el interesado (...)". Iguales previsiones se contemplan en el artículo 25 y siguientes de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.

A su vez, el artículo 25.3 TRLTPP señala que la memoria económico-financiera justificará el importe de los precios que se proponga, así como el grado de cobertura financiera de los costes correspondientes y, en su caso, las utilidades derivadas de la realización de las actividades y la prestación de los servicios o los valores de mercado que se hayan tomado como referencia.

Es decir, la figura se articula como un medio de financiación de un servicio en concreto, igual que la tasa, aunque a diferencia de ella no se recoge en su régimen jurídico expresamente que el importe estimado de su recaudación no pueda exceder en su conjunto del coste real o previsible de la actividad o prestación del servicio (art. 13 TRLTPP). La ausencia de la prohibición no impide sostener, sin embargo, que las determinaciones legales del artículo 23 TRLTPP orientan más bien a la mera financiación del servicio de forma equilibrada, es decir, sin superávit, el cual habría de considerarse un eventual resultado desviado de las previsiones, pero no un presupuesto de partida para la creación del precio público, que sería admisible para la no alteración del mercado, pero no para casos en los que  a priori la prestación del servicio admite la concurrencia con el sector privado pero no consta que en la práctica exista: el precio debe limitarse a valorar la utilidad derivada de la prestación administrativa para el interesado (art. 23.3 TRLTPP).

Por otra parte, la jurisprudencia del TS, representada por la  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 28 septiembre de 2015 (recurso de casación 2042/2013), al hilo de las modificaciones legislativas sobre la materia, considera que como consecuencia de la derogación del inciso final del artículo 2.2,a) de la Ley General Tributaria efectuada por la Disposición final 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, es posible recuperar las ideas de precio y beneficio para los servicios públicos gestionados por concesionarios, es decir, los que se financian a través de precios privados o tarifas.

Todo ello contrasta con la opción normativa elegida para la prestación del servicio de transporte que, según se dice en la Memoria económica, es la encomienda a un medio propio, como es TRAGSA. Como ya expuso este Consejo en el Dictamen 179/2016, cuando de encomiendas de gestión a TRAGSA se trata, la "tarifa" responde a una realidad diferente a la del concesionario, a tenor lo establecido en el  artículo 3.1 del Real Decreto 1.072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales, constituyendo el elemento de fijación del precio a satisfacer por parte de la Administración encomendante a TRAGSA por el cumplimiento por parte de ésta del objeto de la encomienda.

Conforme a todo ello, resulta difícil sostener que en una actividad sin competencia real y encomendada a un medio propio sea coherente proyectar una recaudación superior a la del coste ya previamente fijado por TRAGSA como coste del servicio.

II. El artículo 24 TRLTPP establece que por razones de economía o eficiencia administrativa podrá encomendarse el cobro y gestión de los precios públicos a otros organismos o entidades públicas, todo ello como excepción a la regla general de que la gestión de los ingresos públicos corresponde a los órganos de la administración pública que tienen la competencia atribuida (art. 14 Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia). En concordancia con ello el pago de los precios públicos podrá realizarse por alguno de los medios previstos en el citado Decreto Legislativo o en leyes especiales (art. 5 TRLTPP).

El Proyecto deja sin determinar cuál debe ser el órgano administrativo encargado de la gestión del precio que se crea, cuestión que se debe especificar, al margen de que se dicten instrucciones para garantizar su ingreso en el tesoro. Esta observación tiene carácter esencial.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- El Consejero de Turismo, Cultura y Medio Ambiente es el competente para aprobar la Orden cuyo Proyecto es objeto de consulta, una vez tenidas en cuenta las anteriores observaciones, de las que tiene carácter esencial la consignada en la Consideración Tercera, II.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general

Consultante:

Consejería de Turismo, Cultura y Medio Ambiente