Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 174/16 del 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, luego sucedida por sus herederos, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 174/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 22 de junio de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 25 de mayo de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, luego sucedida por sus herederos, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 207/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 30 de julio de 2010 se presentó un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial formulado por x en nombre de x, dirigido al Servicio Murciano de Salud (SMS), en el que, en síntesis, expresa lo siguiente (con alguna observación adicional, que realizamos entre paréntesis, para corregir o completar hechos del caso omitidos por el interesado).

El 18 de agosto de 2009 x acudió al Servicio de Urgencias del Hospital General Universitario Reina Sofía (HGURS), de Murcia, por presentar fuerte dolor en el aparato digestivo (por dolor epigástrico de dos meses de evolución no continuo y náuseas y vómitos ocasionales, según la historia clínica) y, tras ser explorada, fue remitida a su domicilio (tras realizarle radiografías y analíticas normales, con diagnóstico de dolor abdominal inespecífico, prescribiéndole cita con su médico de cabecera para que la remitiera al especialista de Aparato Digestivo de dicho hospital, lo que así se hizo, siendo vista por éste el 1 de octubre de 2009, en cuya consulta se consigna que la paciente refiere estar "bien del estómago" y que la ecografía realizada revela colelitiasis, prescribiéndole para el 4 de noviembre siguiente un test de aliento para detección de posible "Helicobacter pylori" y citándola a nueva consulta para el 14 de enero de 2010).

El 27 de octubre de 2009 la paciente volvió al Servicio de Urgencias del hospital por el mismo motivo que en agosto anterior y se le diagnosticó epigastralgia (consignándose en el informe de alta que por tener pendiente el test de aliento había tenido que suspender el tratamiento con omeprazol, lo que justificaba el aumento de la sintomatología) y se la remitió a su domicilio (pero prescribiéndole cita "preferente" con el especialista de Aparato Digestivo). (El 4 de noviembre siguiente se realizó el test de aliento, con resultado negativo).

El 19 de noviembre de 2009 siguiente la reclamante volvió nuevamente al citado Servicio de Urgencias, ahora remitida por un facultativo privado al que había acudido y que en dicho día le había practicado una colonoscopia mediante la que le diagnosticó un adenocarcinoma gástrico; en tal Servicio volvió a ser remitida a su domicilio (en el informe de dicho Servicio se consigna que "se habla con la familia y se decide hablar mañana con admisión para ingreso programado", constando en la historia clínica que la paciente fue vista en consulta de Aparato Digestivo el siguiente día 25, en que se la incluye en lista de espera quirúrgica con carácter preferente y firma el documento de consentimiento informado para cirugía abierta del estómago).

Sin embargo, a juicio del representante de la reclamante, dado el estado de la paciente (que posteriormente califica de "urgente necesidad"), hubo de ser intervenida el 27 de noviembre de 2009 por el Dr. x en el Hospital "--", de Murcia.

Considera dicho representante que la actuación de los servicios sanitarios del HURS fue negligente, ya que la paciente acudió varias veces a ellos y no se le diagnosticó su dolencia, teniendo que acudir a un facultativo privado; además, considera que tales servicios incurrieron en dilación indebida, pues a la vista de la gravedad de la dolencia, en vez de incluirla en lista de espera se la debió de intervenir de urgencia.

Por todo ello, solicita una indemnización de 24.000 euros, que desglosa en 18.000 por los gastos de la intervención en la sanidad privada y 6.000 en concepto de daños morales, por el sufrimiento innecesario padecido por la paciente durante el tiempo, de agosto hasta noviembre de 2009, en que no fue atendida debidamente por la sanidad pública.

Al escrito de reclamación se adjunta diversos documentos de la historia clínica de la paciente.

SEGUNDO.- Mediante oficio de 20 de octubre de 2010 el Servicio Jurídico del SMS requirió al compareciente para que acreditara su representación y aportara las facturas por los gastos médicos cuyo resarcimiento solicitaba, siendo contestado por escrito presentado el 28 de octubre de 2010, al que adjunta documento acreditativo de la representación que le es otorgada por la paciente.

TERCERO.- El 9 de noviembre de 2010 el Director Gerente del SMS acordó la incoación del correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial, lo que fue notificado a los interesados.

Asimismo, en tal fecha se solicitó al HURS y al hospital "--" copia de la historia clínica de la paciente e informes de los facultativos que la atendieron.

CUARTO.- Mediante oficio de 22 de noviembre de 2010 el hospital "--", de Murcia remitió copia de la historia clínica de la reclamante.

QUINTO.- Mediante oficio de 1 de diciembre de 2010 el HURS remitió copia de la historia clínica de la reclamante e informe de tal fecha del Jefe de Sección de Aparato Digestivo, que expresa lo siguiente:

"Fue vista por primera vez en nuestras consultas, por solicitud de inter-consulta desde primaria de fecha 13 de agosto de 2009, el día 1 de octubre de 2009 con motivo de epigastralgia.

El día de la primera visita se le realiza historia clínica con antecedentes personales, enfermedad actual y exploración clínica. La paciente aportaba ecografía abdominal con diagnóstico de colelitiasis.

Le fue solicitado un test de aliento para Helicobacter que se realizó el día 4 de noviembre de 2009 con resultado negativo.

La paciente no se presentó a la segunda visita en consulta de digestivo concertada para el día 14 de enero de 2010".

Posteriormente, dicho hospital remitió informe del Jefe de Servicio de Urgencias, en el que expresa lo siguiente:

"En todas las consultas que realizó en urgencias, la enferma fue remitida a valoración por su médico de cabecera y por digestólogo. En la última consulta del día 19 de noviembre, en la que la enferma traía la endoscopia realizada con el diagnóstico de adenocarcinoma gástrico, tal y como figura en la historia clínica se comentó con la familia y la enferma que acudiera para ingreso programado el día siguiente. Ignoro si la enferma acudió al día siguiente a ingresar o no fue así".

SEXTO.- El 24 de enero de 2011 el representante de la reclamante presenta un escrito en el que expresa que su representada falleció el 16 de octubre de 2010, que se ha extendido acta notarial de declaración de que sus herederos abintestato son sus hijos x, y, z, y que el compareciente actúa en representación de esta última, solicitando que se la tenga por subrogada en la posición jurídica de su madre a los efectos del presente procedimiento.

A dicho escrito el compareciente adjunta copia de un acta notarial de 23 de noviembre de 2010, de declaración de notoriedad de los herederos abintestato x, y un acta complementaria de la anterior, de 22 de diciembre de 2010.

SÉPTIMO.- Solicitado informe a la Inspección Médica de la Consejería consultante, fue emitido el 21 de mayo de 2014, en el que, tras reseñar los hechos y realizar diversas consideraciones médicas, concluye lo siguiente:

"1.- Mujer de 76 años, que en primera consulta de Urgencias del HURS refiere no antecedentes de cáncer gástrico y dolor epigástrico no continuo de dos meses de evolución, sensación de náuseas y vómitos ocasionales, no repetidos. No síndrome febril, no refiere síndrome constitucional. Toma ácido acetil salicílico (AAS y OKAL), HTA, no diabetes. A la exploración no se palpan masas ni megalias, no hay signos de irritación peritoneal y refiere dolor a la palpación en epigastrio. Rx de tórax y abdomen: se observan gases y heces, no niveles hidroaéreos. Se indica seguir con su tratamiento con inhibidor de la bomba de potasio y se remite a médico de cabecera y especialista de Digestivo.

2.- Son criterios de alarma de dispepsia de origen orgánico (úlcera, cáncer, pancreatitis, enf. hepáticas, etc...): edad mayor o igual a 55 años, anorexia, pérdida significativa de peso no intencionada; dolor abdominal continuo, nocturno y progresivo; disfagia, odinofagia; vómitos repetidos; Hematemesis, melenas, rectorragia, anemia, ictericia; masa abdominal palpable; visceromegalias; historia familiar de cáncer  digestivo; fracasos terapéuticos previos y antecedentes de cirugía gástrica.

3.- La guía más reciente, publicada por el National Institute for Clinical Excelence (NICE) británico establece que la edad no es un criterio para realizar endoscopia sistemática si no existen signos de alarma. Esta guía recomienda endoscopia en mayores de 55 años en caso de cirugía gástrica previa, riesgo elevado de cáncer gástrico (p. ej., antecedentes familiares) o si persisten los síntomas tras el tratamiento de erradicación de Helicobacter pylori y tratamiento empírico con un inhibidor de la bomba de protones (IBP- ej.: omeprazol).

4.- En consulta especializada de Digestivo no se registran antecedentes familiares de cáncer gástrico ni cirugía gástrica previa. En el momento de la consulta refiere estar bien del estómago. En ecografía se observa colelitiasis. No parece referir claros criterios de alarma de dispepsia de origen orgánico que hagan sospechar un cáncer gástrico.

5.- Aunque su edad es superior a 55 años, la paciente no refiere antecedentes familiares de cáncer gástrico y no se ha investigado todavía la existencia de Helicobacter pylori, prueba diagnóstica que se solicita siguiendo protocolo "test and treat".

6.- La paciente, tras la realización de test del aliento para detección de Helicobacter pylori (con resultado negativo), no acude a segunda consulta programada de especializada en el Servicio Público de Salud y decide, por propia iniciativa, acudir a consulta privada donde se le realiza endoscopia y diagnóstico de adenocarcinoma gástrico de células en anillo de sello.

7.- Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que las neoplasias raramente están en fase inicial en el momento que producen dispepsia.

8.- Se concluye que las actuaciones diagnósticas, terapéuticas y de vigilancia del paciente por los facultativos y personal sanitario fue correcto y acorde con las guías de consenso para el manejo de la dispepsia gástrica".

OCTAVO.- Obra en el expediente un dictamen médico, de 27 de junio de 2014, aportado por la compañía aseguradora del SMS, realizado por dos especialistas en Medicina del Aparato Digestivo, en el que, tras reseñar los hechos y realizar diversas consideraciones médicas, concluyen lo siguiente:

"1. El cáncer gástrico es una patología de mal pronóstico, cuyo diagnóstico se ve en ocasiones dificultado por una sintomatología dispéptica inespecífica. En la mayoría de los casos el tumor gástrico cursa de forma asintomática hasta afectar a la capa muscular, en un estadio avanzado, motivo por el cual es muy frecuente el retraso diagnóstico, ya que los síntomas se presentan cuando la enfermedad ya está avanzada.

La clínica referida en consultas por la paciente fue siempre muy inespecífica, sin referir síntomas de alarma, por lo que sus médicos optaron por la estrategia "test and treat", de acuerdo a las guías clínicas establecidas.

La paciente optó por iniciativa propia por acudir a la medicina privada, tanto para la realización de una prueba diagnóstica como para la realización de la posterior intervención quirúrgica.

Los facultativos del servicio de salud de la Comunidad de Murcia, a la vista de la documentación clínica examinada, actuaron en todo momento de acuerdo a la lex artis ad hoc, realizando a la paciente las pruebas clínicas necesarias y los ensayos terapéuticos adecuados.

NOVENO.- Mediante oficios de 18 de septiembre de 2014 se acuerda un trámite de audiencia y vista del expediente para los interesados, presentándose el 17 de octubre siguiente un escrito formulado por la persona que en su día compareció como representante de x (hija de la reclamante inicial) en el que, en síntesis, se opone a lo concluido por los dos últimos citados informes médicos, alegando que de dichos informes y de la literatura médica que adjunta a su escrito se desprende que ya desde la primera asistencia de la paciente al Servicio de Urgencias del HURS en agosto de 2009 concurrían los requisitos para que se le tuviese que haber realizado una endoscopia gástrica, lo que hubiese permitido detectar entonces el adenocarcinoma, sin que fuera procedente la estrategia "test and treat" adoptada; además, alega que tras el resultado negativo del test de aliento del 4 de noviembre de 2009 se remitió a la paciente, como cita preferente, a consulta de 14 de enero de 2010, es decir, más de dos meses después, lo que también fue inadecuado dada la gravedad de su sintomatología y que justificó que tuviese que acudir a la sanidad privada para realizarse la endoscopia y, luego, ser intervenida quirúrgicamente.

Por todo ello, solicita que se le indemnice en la cantidad de 18.172,78 euros, que desglosa así:

- Por gastos en la sanidad privada: 12.172,78 euros, a su vez desglosados en las diferentes actuaciones médicas (relativas a una endoscopia, biopsia, TAC abdominal e intervención quirúrgica) que se reflejan en las facturas que aporta.

- En concepto de daño moral, por el retraso diagnóstico y consiguiente pérdida de la oportunidad de haber recibido más tempranamente el tratamiento oportuno y por las circunstancias (padecimientos, se entiende) que entre tanto sufrió la paciente: 6.000 euros.

Se adjunta a dicho escrito copia de varios artículos médicos y de diversas facturas por los conceptos antes indicados.

DÉCIMO.- A la vista del referido escrito de alegaciones, mediante oficio de 29 de octubre de 2014 se otorgó un nuevo trámite de audiencia a la aseguradora del SMS, sin que conste su comparecencia ni la presentación de alegaciones.

UNDÉCIMO.- El 4 de mayo de 2015 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación; en síntesis, por no acreditarse infracción a "lex artis ad hoc" en la asistencia sanitaria pública, por lo que no existe la necesaria y adecuada relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios regionales y los daños por los que se reclama indemnización.

DUODÉCIMO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente, se solicitó el preceptivo Dictamen de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente y su extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), y el 12 del RD 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial de la Administraciones Públicas (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de la acción resarcitoria y el procedimiento tramitado.

I. Como se desprende de los Antecedentes, la reclamación inicial fue formulada por x (debidamente representada), que solicitó indemnización por los gastos que había efectuado por acudir a la sanidad privada y por daños morales, en ambos casos por entender que tenían su causa en una incorrecta asistencia sanitaria recibida por ella y que imputaba a los servicios del HURS. Como hemos señalado en anteriores casos análogos al presente, la jurisprudencia y la doctrina reconocen que el derecho sustantivo al resarcimiento que pudiese tener un eventual perjudicado o dañado por la actuación administrativa se integra en su patrimonio desde la producción de los daños de que se trate y es un derecho transmisible "inter vivos" o "mortis causa", integrándose en este último caso en el caudal hereditario y debiendo estar a lo que legalmente proceda respecto de la herencia.

Ello, a su vez, tiene sus consecuencias en el orden procedimental, como sucede en el presente caso, en que se produce el fallecimiento de la causante durante la tramitación del procedimiento administrativo que promovió como reclamante. En este caso, a la vista de lo establecido en el artículo 32.3 LPAC en relación con las disposiciones civiles aplicables, debe considerarse que, bien la herencia yacente de la fallecida (si no consta su aceptación por los herederos), bien la correspondiente comunidad hereditaria (si consta tal aceptación) es el sujeto que la sucede en la referida posición de reclamante, salvo que conste otra cosa (vgr., una resolución judicial al respecto o la adjudicación fehaciente a un determinado heredero del derecho o crédito inherente a la reclamación administrativa de que se trate). Tal sucesión o subrogación opera "ex lege", conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código Civil, sin perjuicio de lo que resultare de la aceptación o no de la herencia. En su traslación al procedimiento administrativo, ello implica que, en rigor, y salvo en los supuestos antes apuntados, la eventual solicitud que presentare un heredero, cuando constase la existencia de una pluralidad de ellos, para que se le tenga por subrogado en la posición de la causante en el procedimiento, como es el presente caso, sólo puede admitirse como una comparecencia en calidad de interesado y que actúa en beneficio de la herencia yacente o de la comunidad que forma con el resto de herederos, pero siendo ésta, en rigor, el sujeto al que ha de considerarse como reclamante, en sucesión legal de la reclamante inicial.

Por tanto, el órgano instructor debe considerar como sujeto reclamante, subrogado en la posición de la promotora inicial, bien a la herencia yacente de ésta (como entidad sin personalidad jurídica pero dotada de legitimación a estos efectos, vid. arts. 6.1,4º y 798 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoriamente aplicable), bien, en su caso, a la comunidad hereditaria correspondiente, si bien usualmente y ante el desconocimiento sobre si se ha llegado a producir o no la aceptación de la herencia, la Administración suele referirse al sujeto subrogado,  y destinatario de la correspondiente resolución, como a "los herederos de....".

A partir de lo anterior, y conforme con lo previsto en el artículo 31.1, b) LPAC, la Administración podrá considerar legitimado para comparecer en el procedimiento a cualquiera de los herederos (salvo que conste la existencia de un específico administrador en caso de herencia yacente, en que habría de estarse a lo que particularmente procediera), y entender que actúa en beneficio de la correspondiente herencia o comunidad citadas (SSTS, Sala 1ª, de 16-9-85 y 25-6-95). Dicho heredero podrá a su vez conferir poder a un tercero para que a tales efectos le represente en el procedimiento.

Aplicado lo anterior al presente caso, en el Antecedente Sexto se reseña que el que fue representante de la reclamante inicial (cuyo apoderamiento quedó extinguido en todo caso con el fallecimiento de ésta) compareció en nombre de una de sus herederas legales solicitando que se tuviera a ésta como subrogada en la posición de la causante, pero no consta el apoderamiento de dicho compareciente por parte de tal heredera, siendo necesario tal apoderamiento porque la comparecencia de un interesado no ha de calificarse como un acto de "mero trámite" a los efectos de eximir la acreditación de su representación a que se refiere el artículo 32.3 LPAC.

Por todo ello, procede requerir al compareciente para que acredite que tiene poder bastante otorgado por x para que pueda actuar en nombre de ésta a beneficio de la herencia yacente o de la comunidad hereditaria resultante del fallecimiento de x, con advertencia de lo previsto en el artículo 32.4 LPAC. En consecuencia, según se subsane o no el defecto de representación, en la resolución final procederá tener por comparecida o no en el procedimiento a x, sin perjuicio en todo caso de la decisión sobre el fondo de la reclamación interpuesta por x, sucedida por sus herederos.

II. En cuanto al plazo de la acción resarcitoria, regulado en el artículo 142.5 LPAC, no hay objeción alguna, vista la fecha de los hechos y de la presentación de la reclamación.

III. Respecto al procedimiento tramitado, cabe indicar que se han seguido los trámites esenciales, sin perjuicio de lo expresado en el precedente epígrafe I.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial administrativa en materia sanitaria. Consideraciones generales.

I. La responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación administrativa en el campo sanitario está sometida a la configuración de la responsabilidad de la Administración que se desprende del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

- La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

-   Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una adecuada relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal.

-   Que los daños no se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

-   Ausencia de fuerza mayor.

-   Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

II. Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado, sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los razonablemente posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación de éste ha de regirse por la denominada "lex artis ad hoc", o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla (Dictámenes números 49/01 y 97/03, entre muchos otros, de este Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis ad hoc" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta en el caso de que se trate, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. La "lex artis", por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

Así, la STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001, afirma: "ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente".

Asimismo, la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2011, expresa que "la actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, ya que su función ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria, utilizando al efecto los medios y conocimientos que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso la curación del paciente".

El mismo Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala 1ª, de 24 de mayo de 1999, entiende que "los criterios médicos a desarrollar se ceñirán a los que se estiman correctos para una actuación concreta, siempre en base a la libertad clínica y a la prudencia (...) y ello supone tomar en consideración el caso concreto en el que se produce la actuación médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla, así como las incidencias inseparables a una actuación profesional normal, teniendo en cuenta las especiales características del realizador del acto médico, de la profesión, de la complejidad del caso, de la trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos (estado e intervención del enfermo) o exógenos (incidencia de sus familiares o de la misma organización sanitaria), para calificar el acto como conforme o no a la técnica media normal requerida".

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la "lex artis" responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la "lex artis"; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

En cuanto a la Administración, la valoración de la asistencia prestada será ofrecida, además de por los médicos intervinientes, cuyo informe resulta preceptivo de conformidad con el artículo 10.1 RRP, por el de la Inspección Médica, que, en su calidad de órgano administrativo, se encuentra obligado a efectuar un análisis especialmente objetivo e imparcial de las actuaciones realizadas por los facultativos de la sanidad pública, lo que le otorga un singular valor a efectos de prueba.

CUARTA.- Relación de causalidad adecuada entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y los daños por los que reclama indemnización. Inexistencia.

I. A la vista del escrito de la reclamante inicial y, luego, del presentado en el trámite de audiencia por una de sus herederas (al margen ahora de lo expresado en su momento sobre la admisibilidad o no de la comparecencia de la última), la reclamación objeto de Dictamen se basa esencialmente en dos imputaciones a los servicios sanitarios del HGURS:

A) Un indebido retraso diagnóstico, producido desde el 18 de agosto al 19 de noviembre de 2009, del adenocarcinoma gástrico que padecía la interesada, pues se considera que desde la primera de las citadas fechas, en que la paciente acudió por vez primera al Servicio de Urgencias de dicho hospital, una adecuada "lex artis ad hoc" hubiera requerido la práctica de una gastroscopia, prueba que hubiese revelado entonces la existencia del referido adenocarcinoma, lo que hubiera permitido adoptar ya en aquel momento la oportuna medida terapéutica (intervención quirúrgica).

B) En segundo lugar, se alega la existencia de un indebido retraso terapéutico o de tratamiento quirúrgico de la indicada patología, producido tanto por el alegado retraso diagnóstico como porque, una vez alcanzado el diagnóstico de dicha patología en la sanidad privada y confirmado en el referido hospital el 19 y 25 de septiembre de 2009, a la paciente se la incluyó en lista de espera quirúrgica con carácter preferente en vez de intervenirla con carácter urgente, que era lo procedente y a lo que se sometió en la sanidad privada el 27 siguiente.

II. Siendo presupuesto previo de toda reclamación indemnizatoria, por un lado, la acreditación de los daños por los que se reclama y, por otro, la existencia de una relación de causalidad entre aquéllos y la actuación médica cuestionada (relación en un principio meramente fáctica, es decir, sin prejuzgar en este momento la corrección de dicha actuación y, por tanto, la existencia de una relación de causalidad jurídicamente adecuada a efectos indemnizatorios), debe decirse que la cantidad solicitada en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la paciente y la pérdida de oportunidad terapéutica en el tratamiento de su patología tumoral se ligaría al indebido (según la interesada) retraso diagnóstico y terapéutico de dicha patología desde agosto a noviembre de 2009 (periodo en que, efectivamente, a la paciente no se le diagnostica su patología tumoral); y la cantidad reclamada como resarcimiento por los gastos sufridos en la sanidad privada traería su causa del indebido retraso, aquí meramente terapéutico, por no intervenir a la paciente con carácter urgente tras acudir a la consulta del 25 de noviembre de 2005. A la vista del expediente, se acredita que ésta acudió por primera vez a los Servicios de Urgencias del HGRS el 18 de agosto de 2009 y fue diagnosticada e intervenida en la sanidad privada en noviembre de ese año; por su parte, obran en el expediente copias de diversas facturas emitidas por diferentes entidades o profesionales médicos privados derivadas de la realización de diferentes actuaciones clínicas relacionadas con el proceso sanitario de referencia.

III. Acreditada, pues, la existencia de unos daños vinculados "prima facie" con la asistencia sanitaria pública cuya corrección se cuestiona en este procedimiento, procede analizar si en tal proceso asistencial se cometió o no alguna infracción a la "lex artis ad hoc" que hubiera determinado la producción de alguno de los referidos daños.

A) En primer lugar, procede abordar el indebido retraso diagnóstico del adenocarcinoma gástrico que padecía la interesada, retraso producido, según ésta, desde el 18 de agosto al 19 de noviembre de 2009, pues consideran que desde la primera de las citadas fechas, en que la paciente acudió por vez primera al Servicio de Urgencias de dicho hospital, una adecuada "lex artis ad hoc" habría requerido la práctica de una gastroscopia, prueba que hubiese revelado la existencia del referido adenocarcinoma, lo que hubiera permitido adoptar ya en aquel momento la oportuna medida terapéutica (intervención quirúrgica). Para fundamentar la alegada infracción a la praxis médica se apoya, por un lado, en algunas afirmaciones de los informes médicos emitidos por la aseguradora del SMS y la Inspección Médica relativos a los criterios o circunstancias que indican la realización de una gastroscopia en casos de dispepsia no investigada y, por otro, cita algunos artículos médicos que adjunta al segundo de los escritos presentados.

Sin embargo, ello no puede considerarse suficiente para acreditar la referida mala praxis, pues los informes médicos de la aseguradora del SMS y de la Inspección Médica, aunque ponen de manifiesto la importancia de la gastroscopia como prueba diagnóstica de posibles patologías tumorales gástricas, también inciden y resaltan que las últimas recomendaciones clínicas se decantan por prescribir tal prueba cuando en el paciente se dan unas determinadas indicaciones o parámetros, sin que la paciente del caso tuviera ninguno, vista la historia clínica, concluyendo específicamente tales informes que, en lo que se refiere al criterio de la edad, éste no es determinante de modo aislado para indicar tal prueba, sino acompañado de antecedentes de cirugía gástrica o cáncer en familiares, lo que no consta en el caso de la paciente. Dichos informes concluyen asimismo en que la actitud diagnóstica empleada por los diferentes Servicios del HGRS fue adecuada en cada momento, a la vista de la carencia de antecedentes clínicos relevantes y de los síntomas de la paciente, en un procedimiento, denominado "test and treat", en el que se van realizando progresivamente exámenes y pruebas que van descartando o confirmando la posible patología gástrica a partir de un cuadro de dispepsia no investigada, sin que estuviera necesariamente indicada la gastroscopia como prueba inicial diagnóstica (y sin que tal indicación pueda fundarse meramente a la vista "a posteriori" del curso de los hechos).

Por otra parte, y abundando en la corrección de la asistencia sanitaria, es necesario poner de manifiesto que la prescripción a la paciente de una cita con carácter específicamente de "preferente" no es debidamente valorada por la interesada, que incurre en un error, ya que considera que esa cita fue la del 14 de enero de 2010, cuando no es así. Tal cita fue prescrita en la consulta del especialista de Aparato Digestivo del 1 de octubre de 2009 (f. 172 exp.) y es distinta de la cita preferente indicada posteriormente por el Servicio de Urgencias. En efecto, como se desprende del Antecedente Primero (donde se relata todo proceso asistencial completando las omisiones en que incurre la interesada), en la consulta del citado 1 de octubre de 2009 el especialista, a la vista de los antecedentes y la situación clínica en ese momento de la paciente (reseñados por la Inspección Médica en su informe, que destaca que en tal consulta aquélla refirió estar "...bien del estómago..."), dicho facultativo optó, siguiendo correctamente el criterio "test and treat" ya citado, por prescribirle un test de aliento cuya realización se fijó para el 4 de noviembre siguiente, además de citarla para el 14 de enero de 2010 en lo que era entonces una cita ordinaria o normal, cita que, como todas, es susceptible de ser alterada si la evolución de la paciente u otras circunstancias así lo aconsejan. Y, de hecho, la paciente acudió nuevamente a los servicios del hospital, en concreto a su Servicio de Urgencias, el 27 de octubre de 2009, antes incluso de la fecha de realización del referido test, por padecer una intensificación de la epigalgastria y vómitos. Dichos síntomas podían razonablemente explicarse, según dicho Servicio y los informes emitidos, por efecto de la supresión de determinada medicación (lo que era necesario para poder someterse a dicho test), y tampoco entonces aparecían síntomas de gravedad en la paciente que requirieran una actuación de tan específico Servicio más allá de prescribirle que solicitase una cita "preferente" con el especialista de Aparato Digestivo. Esta prescripción, a la vista de que la cita que hasta entonces tenía la paciente era para enero de 2010 y que ésta se le había prescrito antes de volver a acudir al Servicio de Urgencias, debía entenderse como una clara indicación para que la paciente solicitase (y la correspondiente unidad del hospital acordase) una cita adelantada a la de la referida fecha de enero de 2010. Sin embargo, como señalan los informes de la aseguradora del SMS y la Inspección Médica, la paciente no solicitó tal cita preferente, impidiendo con ello que el especialista pudiese adoptar una nueva actitud terapéutica en esa hipotética nueva consulta. Así, a dicho especialista se le privó de la posibilidad de decidir entonces una eventual anticipación de la fecha del test de aliento y/o acordar ya la práctica de una gastroscopia (prueba ésta última, por cierto, que la interesada sólo se realizó, en la medicina privada, tras conocer el resultado negativo del test de aliento realizado en la sanidad pública). Quiere decirse que la tan comentada gastroscopia pudo haberse realizado en la sanidad pública si la paciente hubiera solicitado la mencionada cita preferente en consultas externas con el especialista de Aparato Digestivo que le fue indicada por el Servicio de Urgencias, pero, al no hacerlo, le privó de tal posibilidad.

En consecuencia, no se puede reprochar a la actuación de los servicios sanitarios del HGRS, ya de urgencias ya de atención especializada, ninguna omisión indebida de pruebas diagnósticas entre agosto y noviembre de 2009 y, por tanto, ninguna infracción a la "lex artis ad hoc" en el extremo aquí analizado.

B) En segundo lugar, procede abordar la alegada existencia de un indebido retraso terapéutico o de tratamiento quirúrgico de la patología tumoral de la paciente al margen de lo expresado anteriormente, que se consideraría producido en todo caso, según la interesada, porque, una vez alcanzado el diagnóstico de dicha patología en la sanidad privada y confirmado en el HGRS el 19 y 25 de septiembre de 2009, en esta última fecha a la paciente se la incluyó en lista de espera quirúrgica con carácter preferente en vez de ser intervenida con carácter urgente, que es lo que considera que era lo procedente y a lo que se sometió en la sanidad privada el 27 siguiente. La interesada no realiza ninguna específica consideración sobre el pretendido carácter urgente de tal intervención, además de que se hubiera requerido la aportación de un informe pericial que justificase como una decisión contraria a la "lex artis ad hoc" la de incluir a la paciente en lista de espera quirúrgica con "prioridad alta", es decir, para una intervención a realizar en un plazo de 0 a 30 días, según el documento que le fue facilitado en la consulta del 25 de noviembre de 2009, obrante al folio 8 exp. (habiendo suscrito, además, el documento de consentimiento informado para la intervención quirúrgica). Es perfectamente comprensible que la paciente, ante la preocupación de su estado, decidiera no esperar a saber la fecha de la intervención en la sanidad pública e intervenirse por su cuenta en la sanidad privada sólo dos días después de tal inclusión en lista de espera, pero ello no le da derecho "per se" al resarcimiento de los gastos allí devengados, sino, como se dice, en el caso de acreditar una situación de urgencia que requiriese una intervención inmediata, lo que aquí no consta, o la superación del tiempo máximo de espera legalmente establecido, lo que aquí no concurre.

A tal efecto, debemos reproducir lo expresado en nuestro Dictamen nº 71/14, de 10 de marzo, dada la evidente analogía con el caso planteado:

"En relación con los gastos ocasionados en la medicina privada, como venimos indicando en reiterados Dictámenes (por todos, el 17/2008) "en el Dictamen de 27 de noviembre de 2003 (Exp. 3322/2003), (el Consejo de Estado) recordó que "debe dilucidarse si los gastos realizados en la medicina privada son asumibles por la Administración sanitaria o deben ser soportados por el propio interesado. Únicamente procedería el abono de tales gastos, a título de responsabilidad patrimonial de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, en el caso de error de diagnóstico o inasistencia en la sanidad pública, y a título de reintegro de gastos, en el caso de que la atención en la sanidad privada traiga causa de una "urgencia vital", de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995, de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud".

De conformidad con el informe de la Inspección Médica obrante en el expediente inicial de reintegro de gastos, la realización de una colonoscopia y cirugía programada de adenocarcinoma de colon, no es una situación de urgencia vital e inminente. Tal afirmación no ha sido combatida por la reclamante mediante la aportación al procedimiento de una prueba suficiente como para desvirtuarla.

No habiendo acreditado la concurrencia de una urgencia vital, el resarcimiento de los daños por los que ahora se reclama tendría que incardinarse en el ámbito de la regulación de los tiempos máximos de respuesta en la atención sanitaria programada. De conformidad con el artículo 6 del Decreto 25/2006, en el supuesto de que se supere el plazo máximo fijado en el artículo 5 para el acceso a las prestaciones sanitarias sin que el paciente haya sido atendido en el centro determinado por el SMS, aquél podrá requerir asistencia en otro centro de su elección, dentro del ámbito territorial de la Región de Murcia, con cargo al SMS, a cuyo efecto se configura un procedimiento en el que se contempla la posibilidad de que el interesado pueda obtener la acreditación de haber sido superado el plazo máximo de garantía, que, según establece el mismo artículo 6, es uno de los requisitos exigidos para recibir asistencia en el centro de su elección y para que el SMS abone los gastos que se generen como consecuencia de dicha asistencia. Al no haber actuado de esta forma y no solicitar el correspondiente certificado de haber superado el plazo de garantía (así se desprende del citado informe de la Inspección Médica y del evacuado por el Jefe de Servicio de Aseguramiento y Prestaciones, en el que se contiene la propuesta de resolución del procedimiento de reintegro, folio 7 del expediente), el reclamante no tiene derecho al abono de las prestaciones garantizadas por el Decreto 25/2006, a las que eventualmente podría haber accedido en el supuesto de haber seguido el procedimiento reglamentariamente establecido para ello. (...)

Ocurre, sin embargo, que dicha intervención no se realizó en el ámbito del sistema sanitario público por la libre voluntad de la paciente de acudir a un especialista privado, sin que llegara a solicitar atención sanitaria al SMS, afirmando la Inspección Médica que, de haberlo hecho, el tratamiento habría sido el mismo y el tiempo de espera similar a los de la asistencia privada, toda vez que se recomienda que el tiempo medio de espera no sea superior a cuatro semanas desde que se realiza el diagnóstico hasta que se interviene el cáncer colorrectal".

IV. En consecuencia, y al no haberse acreditado la existencia de una conducta contraria la "lex artis ad hoc" en la actuación de los servicios sanitarios regionales cuestionados, no puede considerarse que entre los daños por los que se solicita indemnización y el funcionamiento de los servicios sanitarios regionales cuestionados exista la relación de causalidad que es jurídicamente adecuada para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, por lo que debe desestimarse la reclamación de referencia.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Procede subsanar el defecto de representación a que se refiere la Consideración Segunda, I, del presente Dictamen, en los términos y por las razones allí expresadas.

SEGUNDA.- En cuanto al fondo del asunto, no se acredita que entre los daños por los que se solicita indemnización y el funcionamiento de los servicios sanitarios regionales cuestionados exista la relación de causalidad que es jurídicamente adecuada para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración regional, por las razones expresadas en las Consideraciones Tercera y Cuarta del presente Dictamen, por lo que la propuesta de resolución, en cuanto es desestimatoria de la reclamación, se dictamina favorablemente, sin perjuicio de la conveniencia de completar su fundamentación con lo expresado en la referida Consideración Cuarta, III, siquiera en síntesis.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Sanidad y Política Social