Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 137/16 del 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 137/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 16 de mayo de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 22 de diciembre de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 459/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha de 17 de marzo de 2010, x presentó una reclamación ante la Gerencia de Atención Primaria de Cartagena, disconforme con la atención sanitaria prestada a su padre, x, fallecido el 6 de marzo de ese mismo año. Esta reclamación, junto con la contestación dada a la misma, fue remitida por dicha Gerencia al Servicio Jurídico del Servicio Murciano de Salud (SMS).

SEGUNDO.- Requerida la reclamante para subsanar su solicitud y acreditar su legitimación, el 23 de julio de 2010 y asistidos de Abogado, x, y, z,..., esposa e hijos del paciente fallecido, respectivamente, presentan reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración regional, al considerar que la muerte de su familiar se debió a un anormal funcionamiento del servicio público sanitario prestado por el SMS.

En dicha reclamación se relata detalladamente el proceso médico que, según los interesados, comienza el 11 de julio de 2007 y finaliza con el desgraciado óbito del paciente el 6 de marzo de 2010, durante el cual fue objeto de numerosos ingresos en hospitales públicos (Santa María del Rosell y Naval, ambos de Cartagena) y se le realizaron diversas pruebas.

Exponen los reclamantes que su familiar falleció por cáncer con metástasis, a pesar de lo cual no llegó a ser filiado (carcinoma indiferenciado de células grandes primario desconocido), siquiera fuera post mortem, como prevención para la salud de los hijos, pues ni se esclareció cuál fue el tumor primario ni se planteó a la familia una autopsia para averiguarlo "a pesar de no saber de qué tipo de cáncer falleció el paciente, y de la importancia que esto puede tener para los hijos por cuestiones genéticas para la prevención de su salud".

Consideran, asimismo, que el cáncer debió ser diagnosticado y tratado antes, con la pérdida de oportunidad terapéutica consiguiente, pues el paciente ya presentaba durante sus muchos ingresos signos de enfermedad que debieron llevar a descubrir el cáncer, como la eosinofilia detectada el 10 de diciembre de 2009, los altos valores que mostraban algunos marcadores tumorales en analíticas desde el año 2006, los dolores óseos y lumbares continuos desde 2008, que motivaron la realización de multitud de radiografías de tórax y otras partes, a pesar de lo cual "no es hasta el 23 de enero pasado, cuando ingresó como consecuencia de una caída debido a un fallo en el miembro inferior derecho, cuando se observó que el paciente tenía lesiones vertebrales metastásicas de tumor desconocido. Todo indica pues que en las RX anteriores se pasó por alto ya el cáncer que tuvo el paciente en la columna y que es diagnosticado demasiado tarde".

Entienden los reclamantes que la incertidumbre acerca de la verdadera causa de la muerte del paciente impide fijar con exactitud el nexo causal entre la asistencia sanitaria recibida -que califican de contraria a la lex artis-, y el fallecimiento, si bien consideran que no tienen la carga de soportar "las consecuencias de una incertidumbre que trae su causa en el funcionamiento anormal del servicio público sanitario".

Afirman, asimismo que si el diagnóstico del cáncer se hubiera alcanzado antes, el paciente hubiera tenido mejor pronóstico.

Identifican el daño reclamado con el moral derivado del fallecimiento de su familiar y del "desconocimiento de la etiología de la muerte", cuantificándolo en 150.001 euros para cada uno de los reclamantes, con su correspondiente actualización.

Junto a la reclamación se adjunta copia del Libro de Familia y de los documentos de identidad de los reclamantes, así como de diversa documentación clínica.

  TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación por el Director Gerente del SMS, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del indicado Ente Público sanitario, que procede a comunicar a los interesados la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  Asimismo, por la instrucción se comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la aseguradora del SMS y a la Dirección de los Servicios Jurídicos, al tiempo que se recaba copia de la historia clínica obrante en los Hospitales que atendieron al paciente e informe de los facultativos que le prestaron dicha asistencia.

CUARTO.- Remitida la documentación solicitada e incorporada al expediente, consta el informe del Jefe de Sección de Oncología Médica del Hospital Universitario Santa María del Rosell, que se expresa como sigue:

"El escrito presentado por x presenta un relato doloroso sobre su experiencia durante todo el proceso, marcada por el triste desenlace. Su escrito plantea dudas sobre el trato recibido, sobre la asistencia realizada y en último término sobre el proceso de información durante todo el ingreso. La humanización de la asistencia es siempre un objetivo a mejorar, el escrito nos puede obligar a reflexionar sobre los aspectos mejorables en el trato humano y en el proceso del diagnóstico y tratamiento de casos similares, pero no deja de ser una visión subjetiva en el contexto de un proceso de cáncer con mala evolución que precisó en último término ingreso prolongado para tratamiento sintomático. La humanización y la información deben ser objetivos prioritarios para facilitar al paciente y la familia su trato con el hospital, parte de la reclamación muestra un cierto fracaso en este caso pero no permite sacar más conclusiones sobre el funcionamiento real del hospital.

Las dudas sobre la asistencia realizada no creo que tengan sentido a la vista de los documentos analizados. El paciente fue diagnosticado de un carcinoma indiferenciado de célula grande con metástasis óseas y compresión medular de origen desconocido. El diagnóstico del tumor primario no habría condicionado el pronóstico. Por desgracia en este caso es difícil plantear dudas sobre un cambio de pronóstico vital por retraso del diagnóstico o del tratamiento, ya que es un tumor diseminado desde el primer momento y lo habría sido aún en el supuesto de un diagnóstico más precoz. Tampoco parece, analizando los documentos disponibles, que existan motivos que sugieran retrasos diagnósticos o terapéuticos, la evolución del paciente fue fruto de la evolución de la historia natural del cáncer. Se realizó el tratamiento adecuado con radioterapia sin respuesta, lo que condicionó el cuadro de paraplejía establecida. Se planteó quimioterapia paliativa que no mejoró la situación clínica. Dada la indicación paliativa de la quimioterapia y la realización previa de radioterapia, no se puede plantear la existencia de un retraso en su administración. El paciente realizó tratamiento sintomático paliativo hasta el fallecimiento ingresado.

  El diagnóstico realizado condicionó desde el primer momento el pronóstico vital, la compresión medular no respondió a su tratamiento, condicionando la situación funcional".

QUINTO.- Con fecha de 7 de febrero de 2011, se solicita informe a la Subdirección de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria (Inspección Médica) y se remite el expediente a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

El informe de la Inspección Médica, de fecha 13 de abril de 2015, alcanza las siguientes conclusiones:

"1) Paciente de 61 años de edad con antecedentes personales de Diabetes Mellitus Insulino dependiente tipo II, Hipertensión Arterial, Obesidad Mórbida, Cardiopatía Isquémica, Síndrome de Apnea del Sueño y Eosinofilia que consulta en octubre de 2009 por aparición de dolor costal, el estudio radiológico fue normal siendo diagnosticado de costalgia mecánica y tratado con analgésicos y antiinflamatorios.

2) Tres semanas después presenta nuevo episodio de dolor costal que es tratado de la misma forma.

3) Días después consulta por episodio de fiebre quedando ingresado con los diagnósticos de Disnea, Infección Respiratoria de vías bajas e Insuficiencia Cardiaca en el Servicio de Medicina interna sección infecciosos por fiebre de alto grado y disnea. El diagnóstico y el tratamiento fue correcto.

4) Una semana después del alta hospitalaria presenta fiebre y disnea con recidiva del episodio respiratorio que es diagnosticada y tratada correctamente, habiéndose descartado sospecha de Tromboembolismo Pulmonar.

5) Tras el alta hospitalaria acude en dos ocasiones a su médico de atención primaria y servicio de urgencias del HUSMR por dolor de carácter inflamatorio por lumbociática derecha y malestar general remitiéndose a su domicilio con tratamiento médico de analgésicos, antiinflamatorios, medidas físicas y recomendación de volver si empeoraba.

6) Días después consulta de nuevo con su médico de atención primaria por no mejoría de lumbalgia. Se deriva al paciente a Servicio de Urgencias del HUSMR y tras EF por persistir la clínica de lumbociática y con juicio diagnóstico de lumbociática refractaria ingresa en Servicio de Reumatología.

7) Reumatología tras exploración y seguimiento de evolución detecta que el cuadro clínico no se justifica por patología discal lumbar por lo que solicita interconsulta a Servicio de Neurología, EMG y RNM de forma correcta y adecuada.

8) Realizadas exploraciones de RNM y TAC de tórax y abdomen que ponen de manifiesto lesiones vertebrales a nivel dorsal y lumbar de aspecto metastático y lesiones costales bilaterales con destrucción ósea y masa de partes blandas asociadas.

9) Se realiza PAAF de masa costal que diagnostica tumor maligno indiferenciado de células grandes compatible con metástasis de carcinoma indiferenciado.

10) Se realizan diversos estudios para conocer el origen del tumor primario sin éxito y con buen criterio y dada la evolución se desiste de la búsqueda centrándose acertadamente en los cuidados paliativos y el control del dolor.

11) Los carcinomas indiferenciados son un tipo de cáncer de difícil diagnóstico en los que no siempre se llega a diagnosticar el tumor primario, este tipo de carcinomas evolucionan rápidamente y acaban con la vida del paciente en un tiempo de 3 ó 4 meses.

12) No existe en la analítica de 2006 ningún marcador tumoral elevado en contraposición con lo afirmado en el escrito reclamación.

13) El nuevo visionado de las pruebas de imagen obrantes en el expediente después de conocer el resultado final del proceso aporta como novedad lesión costal izq. y probable der, que podrían haber contribuido al diagnóstico del cáncer que padecía el paciente aproximadamente dos meses y medio antes.

  14) En el tipo de cáncer que padecía el paciente el pronóstico y el resultado final habría sido el mismo dada la agresividad de este tipo de cánceres".

  Por la Inspección Médica se une al expediente el informe del Jefe del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario "Virgen de la Arrixaca" de Murcia, mencionado en el informe inspector.

  SEXTO.- Consta en el expediente el extravío de diversas radiografías (las relacionadas en los folios 55 y 746) con ocasión de la devolución de la copia de la historia clínica del paciente desde la Inspección Médica a la instrucción.

  SÉPTIMO.- Por la aseguradora del SMS se une al expediente informe pericial evacuado por cuatro especialistas en Medicina Interna y con experiencia en servicios hospitalarios de urgencias.

  El informe concluye como sigue:

  "1. El paciente falleció como consecuencia de un carcinoma metastásico de origen desconocido.

  2. Con respecto al retraso diagnóstico toda la documentación analizada sitúa el inicio del dolor en las últimas semanas de diciembre del año 2009 y las primeras semanas del 2010.

  3. No puede argumentarse una mala práctica en el procedimiento diagnóstico en las fases iniciales del dolor. Toda la asistencia fue correcta y ajustada a lex artis.

  4. De acuerdo con la evolución clínica del proceso su Médico de Atención Primaria, con buen criterio, derivó al paciente al Servicio de Urgencias.

  5. De todas las asistencias recibidas por el paciente, la del Servicio de urgencias del día 16/01/10 es la única que puede no ajustarse a la lex artis. A pesar de esta consideración, debemos señalar que no existió un empeoramiento del pronóstico de la enfermedad asociada a la misma.

  6. Desde su ingreso el paciente fue sometido a un abordaje multidisciplinar, que tuvo como consecuencia el diagnóstico del proceso causal en un tiempo razonablemente rápido.

  7. Desgraciadamente la velocidad de crecimiento de la neoplasia era muy rápida y su respuesta a los tratamientos pautados fue del todo ineficaz.

  8. La neoplasia no se incluye en ninguno de los grupos de buen pronóstico y su progresión fue inexorable.

  9. El paciente era un enfermo con varias enfermedades crónicas que condicionaron de forma significativa una muerte precoz.  

  10. Toda la documentación analizada en relación con los ingresos previos del paciente en los Servicios de Medicina Interna y Neumología apoyan un correcto procedimiento diagnóstico y un tratamiento adecuado.

  11. En cuanto al manejo de la analgesia, toda la documentación analizada sustenta un buen tratamiento farmacológico del dolor.

  12. La solicitud de una hidratación adecuada en la fase de agonía no aporta beneficios para el enfermo y puede sustentarse en conceptos o creencias erróneas de los reclamantes.

  13. Consideramos también correctos los aspectos referidos al procedimiento diagnóstico y a las pruebas invasivas realizadas.

  14. De acuerdo al relato de los reclamantes, entendemos que pudo no existir una adecuada comunicación entre el enfermo, su familia y el equipo médico".

  OCTAVO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, comparecen los actores y presentan escrito de alegaciones para señalar que en los informes de la Inspección Médica y de la aseguradora del SMS se reconoce una mala praxis en una de las asistencias prestadas al paciente, acto que tiene que ver con unas radiografías que han desaparecido del expediente.

  Consideran los reclamantes que, una vez acreditada la existencia de una actuación contraria a normopraxis, la Administración sólo puede soslayar su responsabilidad si prueba por su parte que dicha actuación fue irrelevante en el devenir del proceso médico "y que con un 100% de probabilidad de haber actuado bien el resultado hubiera sido igual de catastrófico para la salud del paciente, lo que no se ha hecho". Apoyan su alegación en diversas citas jurisprudenciales, según las cuales existiendo infracción de la lex artis no cabe hablar de pérdida de oportunidad, señalando, a modo de síntesis, que "cualquier duda ha de suponer una estimación de la acción; la desestimación sin embargo se habría de basar en una seguridad de falta de nexo causal cuando está acreditada la mala praxis (infracción de protocolos)".

  NOVENO.- Con fecha 3 de diciembre de 2015, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues de conformidad con todos los informes obrantes en el expediente no puede considerarse acreditada la existencia de nexo causal entre la asistencia sanitaria prestada y el daño alegado.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LPAC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Los reclamantes son la esposa e hijos del paciente, quienes reclaman en una doble condición. De una parte, como perjudicados por el daño moral derivado del fallecimiento de un pariente tan cercano. De otra, los hijos pretenden, además, ser resarcidos por un daño también de índole moral pero diferente, como es el haber sido privados de conocer la filiación del cáncer padecido por su padre, lo que perjudica sus posibilidades de prevención, dado el componente genético de dicha enfermedad.

En cualquier caso, ha de reconocérseles la condición de interesados en el procedimiento y la legitimación para reclamar, conforme a lo establecido en los artículos 31 y 139 y siguientes LPAC.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración regional, en tanto que titular del servicio público de asistencia sanitaria a la población, a cuyo anormal funcionamiento se imputa el daño.

II. Acaecido el óbito del paciente el 6 de marzo de 2010, la presentación de la reclamación el 23 de julio siguiente, ha de calificarse como temporánea, al encontrarse dentro del plazo anual que para la prescripción del derecho a reclamar establece el artículo 142.5 LPAC.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.

En relación con el extravío de la documentación relativa a las pruebas de imagen del paciente, su análisis se integra en el de la cuestión de fondo, en la medida en que incide en la valoración del material probatorio de que se dispone para discernir sobre la existencia o no de relación causal entre el funcionamiento del servicio público y el fallecimiento del paciente.

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Consideraciones generales.

  La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

  2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

  3. Ausencia de fuerza mayor.

  4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

  Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

  Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además éste debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".

  En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  Para la Administración, además de los informes de los facultativos intervinientes, de preceptiva incorporación al procedimiento ex artículo 10.1 RRP, su principal apoyo probatorio habrá de ser el informe de la Inspección Médica, dadas las peculiares características que reúne y que pone de manifiesto la STSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 430/2014, de 9 de junio, al señalar en relación con el indicado informe que "en la valoración conjunta de la prueba se han de ponderar sus consideraciones médicas y sus conclusiones como elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para la decisión de la litis, considerando que su fuerza de convicción reside, además de en su motivación y coherencia, en la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes".

  CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario: ausencia de filiación del tumor primario y retraso en el diagnóstico del cáncer.

  Las alegaciones de mala praxis que formulan los interesados pueden agruparse en las siguientes:

  I. La no filiación del cáncer.

Exponen los reclamantes que su familiar falleció por cáncer con metástasis, a pesar de lo cual no llegó a ser filiado (carcinoma indiferenciado de células grandes primario desconocido), siquiera fuera post mortem, como prevención para la salud de los hijos, pues ni se esclareció cuál fue el tumor primario ni se planteó a la familia una autopsia para averiguarlo "a pesar de no saber de qué tipo de cáncer falleció el paciente, y de la importancia que esto puede tener para los hijos por cuestiones genéticas para la prevención de su salud".

En los términos en los que se plantea esta alegación, habría sido necesario que los interesados aportaran bien los protocolos de actuación bien un informe pericial que acreditara que la filiación de un cáncer de origen primario desconocido es necesario continuarla, incluso post mortem, en orden a conseguir ventajas preventivas para los descendientes del paciente originario y que tales medidas preventivas fueran específicas para cada tipo de cáncer primario, y diferentes de las genéricas para cualquier patología oncológica (evitación de hábitos tóxicos, dieta saludable, ejercicio físico, etc.). Asimismo, debería acreditarse que en el supuesto sometido a consulta era racionalmente posible alcanzar la certeza acerca de la localización del tumor primario. Nada de lo indicado se ha unido al expediente.

Por el contrario, ha de considerarse que, según señala la Inspección Médica, "aun con una búsqueda exhaustiva del tumor primario, éste se diagnostica solamente en el 15 a 20% de los casos (...) existe hoy consenso acerca de la estrategia diagnóstica inicial en el cáncer primario desconocido; la misma debe ser limitada y conservadora, o sea explorar únicamente las regiones que generan sintomatología y concomitantemente, efectuar exámenes basales, comunes a todos los enfermos portadores del síndrome". Describe a continuación la rutina diagnóstica primaria o inicial en el cáncer primario desconocido, que incluirá los siguientes pasos: revisión del material patológico, confección de historia clínica, con examen físico (mamario, pelviano y rectal); test de sangre oculta en heces; radiografía de tórax; test bioquímicos completos con marcadores tumorales; tomografía computada abdomino-pelviana; y mamografía en mujeres. Señala, además, que tras realizar esta rutina diagnóstica en un estudio publicado, sólo se obtuvo el diagnóstico de certeza topográfico del tumor primario en el 25% de los casos, quedando indeterminado en el resto.

En tales circunstancias, la Inspección Médica considera acertado que, tras realizar sin éxito diversos estudios para conocer el origen del tumor primario -cabe reseñar que existe una amplia coincidencia con los establecidos en la pauta diagnóstica antes citada-, "con buen criterio y dada la evolución se desiste de la búsqueda centrándose acertadamente en los cuidados paliativos y el control del dolor".

Procede, en consecuencia, desestimar la alegación de los hijos del paciente en relación con la responsabilidad de la Administración regional por abandonar la tarea de filiación del tumor primario, lo que les habría generado un pretendido daño moral consistente en la privación de un conocimiento necesario para la adopción de medidas preventivas en evitación de futuros procesos oncológicos.

  II. El retraso en el diagnóstico. La incidencia en la determinación del nexo causal entre este retraso y el fallecimiento del paciente de la pérdida de las radiografías.

1. Consideran los reclamantes que el cáncer debió ser diagnosticado y tratado antes, con la pérdida de oportunidad terapéutica consiguiente, pues el paciente ya presentaba durante sus muchos ingresos signos de enfermedad que debieron llevar a descubrir el cáncer, como la eosinofilia detectada el 10 de diciembre de 2009, los altos valores que mostraban algunos marcadores tumorales en analíticas desde el año 2006, los dolores óseos y lumbares continuos desde 2008, que motivaron la realización de multitud de radiografías de tórax y otras partes, a pesar de lo cual "no es hasta el 23 de enero pasado [2010], cuando ingresó como consecuencia de una caída debido a un fallo en el miembro inferior derecho, cuando se observó que el paciente tenía lesiones vertebrales metastásicas de tumor primario desconocido. Todo indica pues que en las RX anteriores se pasó por alto ya el cáncer que tuvo el paciente en la columna y que es diagnosticado demasiado tarde".

  2. Cabe señalar, en primer lugar, que los interesados no amparan sus consideraciones con un respaldo técnico-médico adecuado, pues no han unido al expediente un informe pericial que sustente sus afirmaciones relativas a que los diversos síntomas de enfermedad que presentaba el paciente desde el año 2006 debían haber llevado a los médicos a sospechar de la existencia de un proceso canceroso y a diagnosticar el cáncer meses o incluso años antes del momento en que dicho diagnóstico se alcanzó.

  Ello no obstante, los informes de la Inspección Médica y de la aseguradora del SMS rebaten sus alegaciones en los siguientes términos:

  a) La pretendida existencia de marcadores tumorales elevados en las analíticas desde 2006.

  Analiza la Inspección Médica el documento que aportan los reclamantes junto a su escrito inicial y que se refiere a una analítica de fecha 26 de diciembre de 2005. En él "aparece un único marcador tumoral, concretamente la PSA específica de próstata con una cifra de 1,50 ng/ml, determinación dentro de la normalidad para un paciente en esos momentos de 57 años, en los que las cifras normales se consideran hasta 3,1 ng/ml. El resto de determinaciones que aparecen no son marcadores tumorales, se trata de determinaciones para control de la diabetes e hipertensión, enfermedades que padecía el paciente según sus antecedentes médicos personales".

  Por otra parte, revisada la historia clínica obrante en el expediente, se advierte que no es hasta el ingreso del paciente en noviembre de 2009 cuando aparece una determinación de PSA muy elevada (8,65), lo que lleva al Servicio de Medicina Infecciosa bajo cuya responsabilidad se encontraba ingresado el paciente, a remitirle a su alta a consulta de Urología "con nuevo PSA" (folio 34 del expediente), constando en la historia clínica el seguimiento que se hizo por dicho especialista al paciente (folio 431 del expediente), con tacto rectal y ecografía, y que descartaron la existencia de lesiones en la próstata.

  Antes de esa fecha, las determinaciones de PSA que constan en el expediente, s.e.u.o, se encuentran dentro de la normalidad. Así, además de la ya indicada, al folio 107, una analítica de 25 de septiembre de 2007 muestra una PSA de 1,56 ng/ml.

  En cualquier caso, aun cuando existieran unos marcadores anormalmente altos ello no sería indicativo, necesariamente, de estar en presencia de una enfermedad cancerosa, pues como señala la Inspección Médica, "algunas veces, situaciones benignas pueden causar que aumenten las concentraciones de algunos marcadores de tumores. Además, no todas las personas que tienen un tipo particular de cáncer tendrán una concentración elevada de un marcador de tumores asociado con ese cáncer".

    b) En relación con la eosinofilia, ésta no se presenta hasta el 10 de diciembre de 2009, es decir, apenas mes y medio antes del diagnóstico del cáncer, pues en los resultados de las analíticas realizadas desde 2005 y que obran en la historia clínica, los eosinófilos se encuentran dentro de la normalidad.

c) Errónea valoración de las pruebas de imagen realizadas al paciente desde el año 2008, cuando debutan los dolores óseos y lumbares continuos desde 2008. Consideran los reclamantes que en las radiografías realizadas entre el año 2008 y el 23 de enero de 2010, ya debía de reflejarse el cáncer que padecía el paciente en la columna vertebral.

En suma, la imputación de mala praxis se basa en considerar que como el paciente tenía dolores en la zona dorsal y lumbar, éstos tenían su origen en el cáncer, que ya se habría diseminado en su columna vertebral, por lo que las distintas radiografías que abarcaban dicha zona tenían que reflejar las lesiones metastásicas, siendo incapaces de descubrirlas los facultativos que visionaron y valoraron las indicadas radiografías.

  Los términos de mera probabilidad en los que se formula la imputación, serían suficientes para desestimarla sin efectuar un gran esfuerzo argumentativo, pues no se habría acreditado por aquellos sobre quienes pesa el onus probandi -los actores- la relación causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño alegado.

  Sin embargo, concurre en el supuesto sometido a consulta una circunstancia que altera las reglas de la carga de la prueba: la pérdida o extravío durante y con ocasión de la instrucción del procedimiento de responsabilidad patrimonial, de las radiografías que obraban en la historia clínica.

  Cabe recordar que ello produce como efecto fundamental una inversión de la carga de la prueba, como explica la STSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3ª, núm. 876/2012, de 8 de mayo, en relación con el extravío de documentos de la historia clínica. Señala esta sentencia que "la pérdida de documentos esenciales en la historia clínica debe suponer una inversión de la carga de la prueba, a modo de una lectura finalista del art. 217 (LEC) que impone al tribunal tener siempre presente la "disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio" cuando procede a valorar la carga de la prueba. Se llega a esta conclusión porque la única garantía de defensa de que dispone todo paciente es la historia clínica, su indemnidad y su inalterabilidad, legalmente proclamadas. Si la administración incumple este deber, resulta absolutamente desproporcionado seguir exigiendo la prueba de los hechos en virtud de los cuales se reclama a los administrados, ello supone, en mayor o menor medida una suerte de probatio diabólica que no se comparte, además de un acicate evidente para que esa misma administración no custodie en debida forma esa documentación. Tal posicionamiento no puede desconocer que, pese a todo, un principio de prueba sobre los hechos y la responsabilidad administrativa debe exigirse".

  Sin embargo, en el supuesto sometido a consulta faltaría ese principio de prueba a que alude la sentencia, pues como se ha dicho la alegada constancia en las radiografías extraviadas de signos del cáncer se formula por el interesado en términos de mera eventualidad, sin ni tan siquiera afirmar que en ellas ya se adviertan lesiones que hubieran debido anticipar el diagnóstico. A tal efecto, es significativo que en ningún momento anterior al momento en que el interesado tiene conocimiento de las conclusiones del informe de la Inspección Médica -en el que se indica que la revisión de las pruebas de imagen practicadas revelan que en una de ellas ya podían identificarse ciertas lesiones que hubieran permitido anticipar el diagnóstico del cáncer en unos dos meses y medio-, habían solicitado los actores la práctica de prueba pericial alguna sobre dichas pruebas de imagen. Pruebas que estuvieron disponibles para los actores en el expediente durante años, en el período comprendido entre el 17 de febrero de 2011, cuando se les comunica que la historia clínica del paciente, los informes y las radiografías solicitadas se han incorporado al expediente y que pueden ser examinadas por los actores (folio 740 del expediente) hasta el momento en que se procedió a la devolución del mismo por parte de la Inspección Médica al órgano instructor, el 25 de abril de 2015.

  En realidad es la actuación instructora y probatoria desplegada por la propia Administración la que facilita a los interesados la valoración de esas pruebas de imagen, efectuada por expertos del Servicio de Radiodiagnóstico del HUVA, hospital diferente a aquél en que se prestó la asistencia al paciente, afirmando que ya en las radiografías y TAC de 9 de noviembre de 2009 se intuye una lesión ósea costal izquierda y dudosa derecha, lo que habría permitido anticipar el diagnóstico del cáncer unos dos meses y medio. Esta valoración se acepta por los interesados y es la única que, de hecho, esgrimen como fundamento de su pretensión indemnizatoria al efectuar su escrito de alegaciones, al considerar que se habría demostrado la existencia de vulneración de la lex artis en esa asistencia médica, la de 9 de noviembre de 2009, abandonando la tesis, previamente apuntada y no intentada probar siquiera, de que en radiografías anteriores a esta fecha ya se podría haber advertido la presencia del cáncer.

  Por lo expuesto y a diferencia de otros casos en los que es la propia historia clínica la que desvela la ausencia de datos y documentos que debían contenerse en ella, privando a limine al interesado de un medio de prueba decisivo (Dictamen del Consejo Jurídico 23/2016), en el supuesto ahora sometido a consulta el extravío de las radiografías, con ser una circunstancia que debería motivar una revisión de los protocolos de remisión interna de la documentación entre las distintas unidades y órganos administrativos, no puede alcanzar una relevancia esencial de la que se derive el reconocimiento sin más de la responsabilidad patrimonial de la Administración, como si hubiera quedado acreditada una actuación contraria a lex artis determinante del fallecimiento del paciente. Como se ha indicado, el efecto jurídico que cabe anudar a dicha pérdida de documentación es el de la inversión de la carga de la prueba, por lo que la Administración vendrá obligada a demostrar que actuó conforme a lex artis. De modo que, si así lo hace la Administración sanitaria, no procederá declarar su responsabilidad, como señala la STSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 3ª, núm.91/2016, de 22 de enero.

  Y ha de convenirse, a la luz de los informes obrantes en el expediente y del resto de la prueba obrante en el expediente, valorada en su conjunto, que así lo ha hecho, salvo en relación al particular episodio indicado por la Inspección Médica y acogido por los reclamantes.

   Así lo entiende también el Consejo de Estado cuando manifiesta "el resto de la prueba practicada lleva al convencimiento de que no hubo práctica contraria a la "lex artis", máxime cuando la remisión de los documentos desaparecidos parece explicarse como una consecuencia de los movimientos de los mismos entre los distintos servicios que trataron al pequeño con posterioridad al parto. En conclusión, aunque ciertamente no existen excusas para la pérdida de documentación relevante no sólo para monitorización del parto en el momento en que tenía lugar, sino igualmente para aclarar con posterioridad lo acaecido, ello no puede implicar, al menos en el presente supuesto, que la ausencia de documentación conlleve necesariamente como conclusión la existencia de infracciones de la "lex artis" en el momento del parto, debiéndose valorar la prueba en su conjunto" (Dictamen 170/2005).

  3. Y de esa valoración de la prueba en su conjunto, cabe considerar acreditado que en las radiografías efectuadas al paciente en el período comprendido entre el año 2008 y el 23 de enero de 2010, sólo se cometió un error de valoración por omisión a partir de la efectuada el 9 de noviembre de 2009, pues tras el nuevo visionado de dicha prueba, efectuado por el Servicio de Radiodiagnóstico del HUVA, se afirma que ya "se intuye lesión ósea costal izquierda y dudosa derecha", lo que habría permitido, según el parecer de la Inspección Médica, anticipar el diagnóstico del cáncer que padecía el paciente en aproximadamente dos meses y medio.

  Ahora bien, frente a lo pretendido por los reclamantes en el sentido de que una vez acreditada la existencia de una actuación contraria a normopraxis, la declaración de responsabilidad patrimonial es ineludible, cabe oponer que para que se proclame la responsabilidad de la Administración sanitaria, habrá de establecerse que dicha mala praxis tuvo una relevancia causal en el fatal desenlace del proceso clínico. Ya hemos señalado que, dada la inversión de la carga de la prueba que se produce en el supuesto sometido a consulta, corresponde a la Administración probar que la infracción de la lex artis advertida en la asistencia sanitaria dispensada al paciente no contribuyó a su fallecimiento o a limitar cualesquiera posibilidades de tratamiento o de supervivencia.

    Y a tal efecto, coinciden todos los médicos informantes, singularmente la Inspección Médica y la aseguradora del SMS en que aunque se hubiera diagnosticado la enfermedad cancerosa con anterioridad al momento en que se hizo, las oportunidades terapéuticas no habrían variado, dada la agresividad de la patología, que suele llevar a la muerte al paciente en un período de entre 3 y 4 meses desde el diagnóstico. Adviértase que nos encontramos ante un tipo de cáncer que, por definición, cuando se descubre ya está diseminado, de forma que son las metástasis -en este caso óseas- las que comienzan a dar los síntomas que finalmente llevan al diagnóstico.

  En tales circunstancias y ante la conclusión a la que llega la Inspección Médica consistente en que aun cuando se pudiera haber diagnosticado el cáncer dos meses y medio antes del momento en que efectivamente lo fue, el pronóstico y el resultado final habría sido el mismo dada la agresividad de este tipo de cánceres, ha de recordarse que la jurisprudencia señala que aun en supuestos en los que no se hubiera realizado a tiempo una determinada prueba que estuviera indicada o se hubiera valorado de forma inadecuada una de las practicadas, ello no genera la responsabilidad de la Administración sanitaria, en la medida en que la actuación u omisión de ésta no habría incidido causalmente en el fallecimiento del paciente.

  En este sentido, la STS, Sala 3ª, de 7 de febrero de 2012, o la más reciente STSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo C-A, Sec. 1ª, núm. 306/2015, de 2 de noviembre, que en un supuesto de cáncer de origen primario desconocido cuyo diagnóstico se alcanzó de forma tardía por haber retrasado la práctica de una prueba unos pocos meses, manifiesta que "dicho retraso carece de la trascendencia que expresa la parte actora, pues no consta justificado, con el rigor preciso, que la referida dilación privara al paciente de una alternativa terapéutica real que hubiera permitido un resultado diverso al finalmente producido, no ya en cuanto al fallecimiento, que llega a descartar la propia parte apelante, sino también en cuanto a tratamiento paliativo, o de otro tipo, que pudiera haberse ofrecido al paciente. Es decir, a la vista de las circunstancias del supuesto analizado, y las conclusiones que cabe extraer de la prueba practicada, no cabe considerar que se hubiera podido ofrecer una respuesta terapéutica diversa a la recibida que hubiera determinado una mejora en el estado del paciente, dada la importancia y virulencia de la patología que padecía, ni que ello hubiera determinado la evitabilidad del resultado finalmente producido, ni de otros padecimientos consustanciales a la enfermedad que sufría el Sr. ..., que es lo único que, unido a la constatación de la existencia una mala praxis médica (que tampoco se justifica plenamente, en los términos que se ha expresado), hubiera podido determinar la procedencia de la indemnización".

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial, en tanto que no se aprecia la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el fallecimiento del paciente.

  SEGUNDA.- La Orden que ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial no debería eludir la cuestión del extravío de la documentación, como hace la propuesta de resolución, por lo que debería incluir un razonamiento en los términos de la Consideración Cuarta de este Dictamen o similares.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Sanidad