Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 122/16 del 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 122/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 11 de mayo de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 177/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 10 de septiembre de 2013 tuvo entrada en el Registro del Servicio de Atención al Paciente del Hospital General Universitario Santa Lucía, de Cartagena, reclamación por responsabilidad patrimonial formulada por x, con asistencia letrada, por la deficiente asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS). Según la interesada los hechos ocurrieron del siguiente modo:

- En octubre de 2011 acudió a su médico de familia por ciertos dolores y malestar general. El facultativo detectó un nódulo en la mama izquierda, por lo que le prescribió una mamografía y la remitió al Servicio de Ginecología.

- La mamografía se efectuó el 5 de enero de 2012 y el 21 de febrero siguiente fue atendida por el Dr. x, de la Unidad de Patología Mamaria del citado Hospital.

- Ante el resultado de la mamografía en la que se describe la existencia de un nódulo de 2,3 cm en el cuadrante superior izquierdo con BI-RADS 4 (hallazgos con baja sospecha de malignidad). Ante este resultado se le prescribe biopsia del nódulo, analítica con marcadores tumorales y citología cervical, ecografía de mama y cita en la Unidad de Patología Mamaria.

- En febrero de 2012 la llaman por teléfono para citarla el siguiente día 6 de marzo, para hacerle una punción, lo que se lleva a cabo en dicha fecha, aunque no se le da cita para valorar los resultados de la prueba hasta el 13 de junio de 2012, es decir, tres meses y 8 días después de la punción.

  - En esta última fecha se le diagnostica de neoplasia de mama, Ca mucinoso de mama izquierda, con indicación de mastectomía conservadora +BSGC.

- Fue intervenida el 6 de julio de 2012, es decir, 7 días después del plazo máximo que le había fijado el Dr. x, y tras haber presentado una reclamación ante el hospital.

- Comienza a recibir tratamiento quimioterapéutico el 12 de julio de 2012.

- El 18 de julio de 2012 recibe respuesta de la reclamación presentada ante el Servicio de Atención al Usuario, pidiendo disculpas por el retraso, pero sin mencionar en ningún momento "los indudables e inherentes efectos colaterales negativos que dicha falta de diligencia, ha ocasionado en el tratamiento y cura de una patología como la que padezco".

Afirma la reclamante que transcurrió un período de 120 días desde que es vista por su médico de cabecera (octubre de 2011) hasta que se le cita con el especialista (febrero de 2012), cuando la normativa vigente (Decreto 35/2006, de 31 de marzo) establece que el plazo máximo de acceso a la primera atención especializada ha de ser de 50 días.

Asimismo, continúa alegando, según el anterior Decreto, el primer diagnóstico terapéutico debe producirse en los primeros 30 días naturales, desde que el paciente ha sido atendido por el especialista, sin embargo, en su caso, transcurren 112 días desde su primera visita al especialista, el 21 de febrero de 2012, hasta que se le diagnostica su dolencia el 13 de junio de 2012.

Finalmente indica la reclamante que, tras haber recabado diferentes opiniones de médicos especialistas, todos coinciden en el hecho de que tanto el tratamiento dilatado en el tiempo, como la operación tardía, ha sido determinante para el desarrollo negativo de la patología que padece.

En lo que se refiere a la valoración económica del daño, la pospone al momento en el que se estabilice su proceso y se establezcan las posibles secuelas.

Acompaña a su reclamación diferentes documentos acreditativos de la asistencia sanitaria recibida, que, afirma, constituyen prueba de lo alegado.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de octubre de 2013, el Director Gerente del SMS dicta resolución de admisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que es notificada a la interesada y a la aseguradora del ente público, a través de la correduría de seguros, así como a las Gerencia del Área II de Salud, solicitando la historia clínica de la paciente y los informes de los facultativos que la atendieron.

TERCERO.- En cumplimiento de lo requerido se incorpora al expediente la historia clínica de la paciente. Asimismo se anexan diversos informes emitidos por los facultativos que atendieron a x:

a) De la Dra. x, Jefa del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital General Universitario Santa Lucía, del siguiente tenor:

"En respuesta a la reclamación patrimonial interpuesta por x y tras revisar la historia clínica del Servicio de Ginecología, dicha paciente fue enviada por su Médico de cabecera para valorar unos datos de mamografía. El día 21/02/12 fue vista por el Dr. x, ginecólogo de nuestro servicio ubicado en las Consultas de Ginecología de zona, y no perteneciente a la unidad de patología mamaria, el cual tras la exploración le solicita un PAAF, analítica y posteriormente citar en la unidad de patología mamaria para valoración".

b) Del Dr. x, Coordinador de la Unidad de Patología Mamaria, del citado Hospital de Santa Lucía, en el que, tras formular las consideraciones que estima oportunas (folios 171 y 172), concluye del siguiente modo:

"1. Mala autovaloración de la paciente que tarda 4 meses en consultar por su bultoma y no por él en sí, si no por lo que autodefine como mal estado general.

2. Es enviada no a la Unidad de Mama, sino a una consulta de Cupo de Ginecología, en un hospital distinto a donde ésta se encuentra ubicada y vista por alguien ajeno a la Unidad.

3. Se le piden una serie de pruebas que luego no se recepcionan por el servicio peticionario de forma que pueda saltar la alarma, sino que permanecen colgadas 'sine die' en el sistema informático. El hecho de que las pruebas no se remitan en papel al servicio demandante de las mismas de forma que siempre puedan ser vistas por alguien, predispone a este error.

4. Ya hemos advertido con anterioridad que es imposible cribar todas las primeras y las interconsultas con datos mínimos. Todo lo que no lleva la palabra cáncer pasa a engrosar la lista de espera.

5. La interconsulta no nombra en cualquier caso que se trate de un cáncer de mama o de una alta sospecha del mismo, por lo que se incorpora a una consulta sobrecargada para la que se solicita el Vº Bº.

6. Se nos demanda explicación en la demora del tiempo transcurrido desde que se ve en consulta de Ginecología y hasta que la vemos nosotros, pero a nadie, ni a paciente ni a Administración parece importarle el tiempo que transcurre entre que la paciente conoce su bultoma (julio de 2011) hasta que demanda consulta por otro motivo en su médico de familia (Octubre de 2011). Lo que tarda una mamografía en un centro concertado (Enero de 2012, por lo tanto 3 meses de retraso) y lo que tarda en ser vista en Consulta de Ginecología (21 de febrero de 2012, en consecuencia, casi 5 meses de retraso).

7. Desde el momento en que es vista en la Unidad de la Mama el procedimiento es irreprochable, habiéndose aplicado los protocolos y cumplido los tiempos exigidos entre cada tratamiento de forma rigurosa.

8. El hecho de que sean varios los servicios que atienden a una misma patología y más en distintos hospitales, predispone a este tipo de errores".

c) Del Dr. x, del Servicio de Oncología del mismo Hospital, en el que señala lo siguiente:

"Diagnóstico de carcinoma mucinoso de mama izquierda, localmente avanzado (por exploración física y RMN), pNOi + (células tumorales aisladas por IHQ tras BSGC diferida realizada el 6.7.2012). RE + (> 90 %), RP + (80%), HER2 negativo, Ki 67 Valorada en primera visita el día 10.7.2013, se decide iniciar tratamiento quimioterápico (QT) con intención neoadyuvante según esquema Docetaxel- Adriamicina- Ciclofosfamida (TAC), recibiendo un total de 6 ciclos en régimen trisemanal (inicia tratamiento el día 12.7.2013 y finaliza el día 7.11.2012), con buena tolerancia. Precisa ingreso hospitalario en 2 ocasiones, del 18 al 23.7.2012 y del 15 al 18.10.2012 por toxicidad hematológica secundaria al tratamiento QT (diagnóstico de neutropenia febril sin foco establecido).

Una vez completado el tratamiento QT, se re-evalúa su enfermedad con RMN y PET-TC y se programa intervención quirúrgica. Se realiza cuadrantectomía CSE izquierda el día 11.12.2012, siendo su estadificación final como ypT2 (32 mm; previamente 37 mm) pNoi + (células tumorales aisladas por IHQ tras BSGC) cMo (por PET) - estadio IIA.

El día 27.12.2012 es valorada en Consultas Externas de Oncología Médica para continuar tratamiento adyuvante, iniciando hormonoterapia (HT) adyuvante con Tamoxifeno 20 mg 1 comprimido al día. Además, se remite al Servicio de Oncología Radioterápica donde completa tratamiento radioterápico (RT) adyuvante, con una dosis total de 40.05G y sobre mama izquierda, con un boost de 10G y sobre lecho quirúrgico del 23.1.2013 al 16.2.2013, con buena tolerancia (epitelitis grado 2).

Desde entonces la paciente ha continuado tratamiento HT adyuvante con Tamoxifeno, con buena tolerancia, manteniendo clínica de sofocos y artromialgias leves. En el momento actual, mantiene revisiones en régimen trimestral, con análisis, exploración física y exploraciones complementarias dentro de la normalidad.

Última revisión realizada el día 28.10.2013 con análisis, marcador tumoral CA 15.3 y mamografía-ecografía mamaria sin hallazgos de significación patológica".

CUARTO.- El 16 de enero de 2014 se recaba el informe del Servicio de Inspección de Prestaciones Sanitarias (Inspección Médica), y ante la ausencia de respuesta por parte de dicha unidad administrativa, el órgano instructor acuerda continuar con la tramitación del expediente administrativo, sobre la base del artículo 42.5 letra c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común, en lo sucesivo LPAC, en concordancia con el artículo 83.3 de la misma, y con los Dictámenes 137/2004 y 176/2003 del Consejo Jurídico, así como con el Protocolo de Agilización del Procedimiento de Responsabilidad Patrimonial (aprobado por Acuerdo del Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud, en su sesión de 27 de mayo de 2011), que determina en su apartado 4 que "el plazo máximo para emitir este informe será de 3 meses, pasado este periodo sin haberlo emitido, se continuarán las actuaciones".

QUINTO.-  La compañía aseguradora aporta dictamen facultativo en el que, tras recoger las consideraciones médicas que se estimaron oportunas, se alcanzan las siguientes conclusiones:

"1. Se reconoce una interrupción no justificada del proceso diagnóstico, de aproximadamente tres meses, que dio lugar a un retraso en el tratamiento.

2. Este retraso fue parcialmente minimizado al considerarse el caso como urgente (y no como preferente) una vez reconocida la mencionada interrupción.

3. No puede considerarse que este retraso influyese de forma decisiva en el pronóstico por las características específicas del tumor (baja tasa de crecimiento)".

SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a las partes (reclamante y aseguradora), la primera de ellas, a través de su representación letrada, formula alegaciones en las que, en síntesis, viene a señalar lo siguiente:

1.º Que el retraso se admite por todos los informes que se han incorporado al expediente.

2.º  Que aun aceptando que el retraso se minimizará "parcialmente", como indica el perito de la aseguradora, ello no significa que no se haya causado un perjuicio indemnizable, "máxime en una enfermedad como ésta, que es la primera causa de muerte de las mujeres y en la que es fácil que se produzcan recidivas, donde el resultado puede ser otro".

3.º  Que el hecho de que el tratamiento posterior fuese el adecuado, no obsta para que se hayan producido severos perjuicios no solo morales sino también físicos y psíquicos, y no solo a la paciente sino también a todo su entorno familiar, originados por la espera injustificada e inadmisible en recibir el diagnóstico del bulto que presentaba en la mama.

4.º  Que el incorrecto proceder de la Administración sanitaria ha dado lugar a "un daño antijurídico de la que es responsable la misma, por la pérdida de oportunidad que nuestra representada tuvo para mejorar su estado de salud, evitar, en su caso, la intervención quirúrgica, y tener las máximas garantías en su tratamiento y las máximas posibilidades de expectativa de supervivencia y de superación de la enfermedad".

5.º  Que considera que "la indemnización se debe por la pérdida de oportunidad de ofrecer a esa paciente el mejor tratamiento médico posible, por el retraso sufrido en el diagnóstico, que no por lo quebrantos sufridos por la enfermedad padecida por la recurrente, y por el daño moral en la demora del diagnóstico, cuantificándose provisionalmente, por esta parte, en suma de sesenta mil euros".

Finaliza proponiendo la terminación convencional del procedimiento.

SÉPTIMO.- Seguidamente la instructora traslada estas alegaciones a la aseguradora del SMS, en relación con las cuales su perito médico elabora un informe complementario al que ya había emitido, del siguiente tenor:

"Como queda dicho en el informe de referencia, el retraso de tres meses en el conocimiento del diagnóstico por parte de los médicos responsables del caso no influyó en la evolución del proceso y, por tanto, no cambió el pronóstico ni el tratamiento.

Así lo pone de manifiesto la baja tasa de crecimiento del tumor, evidenciada por el marcador KI67. No es cierto, por tanto, como se pretende en las alegaciones, que exista mayor riesgo de recidiva por esta causa ni que hubiera podido evitarse la cirugía (que habría sido igualmente necesaria de haberse conocido en su momento el resultado de la biopsia).

Así pues no puede reconocerse daño derivado del mencionado retraso".

OCTAVO.- Otorgado un nuevo trámite de audiencia, por la representación letrada de la reclamante se presentan alegaciones, en las que indica que no puede compartir la afirmación vertida por el perito de la aseguradora en el sentido de que el retraso en el diagnóstico y en el tratamiento no haya tenido repercusión alguna ni originado daño de ningún tipo. Añade que "los protocolos y plazos establecidos para el tratamiento de esta enfermedad, no son 'gratuitos' y por ende tienen una razón de ser, de ahí que se establezcan de forma taxativa para el tratamiento de la patología que nos ocupa. Dichos plazos en el tratamiento están establecidos porque obedecen a razones de urgencia en el tratamiento y permiten mitigar posibles problemas que pudieran sucederse tanto en la actualidad como en el futuro".

NOVENO.- Como consecuencia de la incorporación al expediente del anterior escrito, se concede nuevo trámite de audiencia a la aseguradora, sin que ésta compareciese ni formulase alegación alguna. Formulada propuesta por el órgano instructor, se concluye en desestimar la reclamación.

En la fecha y por el órgano indicados en el encabezamiento del presente se solicitó de este Consejo Jurídico la emisión de su preceptivo Dictamen, acompañando el expediente e índice de documentos del mismo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. La paciente se encuentra legitimada activamente para interponer la presente reclamación, por ser ella quien sufrió el daño que se imputa al funcionamiento del servicio público, en virtud de lo que establece el artículo 139.1 LPAC.

En cuanto a la legitimación pasiva tampoco suscita duda que la actuación a la que la reclamante imputa el daño que dice haber sufrido, acontece en el marco del servicio público prestado por la Administración sanitaria regional. La competencia orgánica para resolver el procedimiento corresponde al titular de la Consejería consultante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.2,o) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

II. Desde el punto de vista temporal, la reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año que la Ley concede para que el perjudicado deduzca su pretensión ante la Administración.

III. El procedimiento seguido por la Administración instructora se ha acomodado, en términos generales, a las normas aplicables a las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la LPAC y del RRP.

En relación con la decisión de continuar el procedimiento sin que se haya evacuado el informe la Inspección Médica en el plazo de los tres meses, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio, dado que los informes de los facultativos intervinientes refieren la praxis seguida con la paciente, que el informe pericial de la aseguradora refiere la inocuidad, respecto de la salud de la interesada, del retraso en el diagnóstico y que ésta no ha presentado prueba pericial que sostenga sus imputaciones.

TERCERA.- Análisis sobre la concurrencia de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE: "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el texto constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que particulariza en su artículo 10 los derechos de los usuarios respecto a las distintas Administraciones Públicas, previsiones que se ven completadas por la regulación que, sobre la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (por todas, la STS, Sala 3ª, de 21 de abril de 1998):

que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica;

que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla;

que la lesión sea imputable a la administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos;

que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano debe esperar de los poderes públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico, que puede condensarse en los siguientes deberes (STS, Sala 1ª, de 25 de abril de 1994): 1) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que la actuación de aquél se desarrolle por la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle; 2) informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y de los riesgos potenciales del mismo; 3) continuar con el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste puede ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que el abandono de aquél le puede comportar.

Ciertamente el criterio utilizado por la jurisprudencia contencioso-administrativa para hacer girar sobre él la existencia de responsabilidad patrimonial es el de la lex artis (por todas, STS, Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2001), entendiendo por tal el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado, que tiene en cuenta las técnicas contrastadas y la complejidad y trascendencia vital del paciente, todo ello encaminado a calificar el acto conforme o no al estado de la ciencia (SAN, Sección 4ª, de 27 de junio de 2001). La existencia de este criterio se basa en que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo (Dictámenes del Consejo de Estado núm. 1349/2000, de 11 de mayo, y 78/2002, de 14 de febrero). Por lo tanto, como recoge la SAN, Sección 4ª, de 19 de septiembre de 2001 "el criterio de la Lex Artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida".

CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento de los servicios sanitarios públicos.

La reclamante sostiene que se ha producido una negligencia médica consistente en el retraso en diagnosticarle el cáncer de mama que padecía, lo que le ha provocado una pérdida de oportunidad "para mejorar su estado de salud, evitar, en su caso, la intervención quirúrgica, y tener las máximas garantías en su tratamiento y las máximas posibilidades de expectativa de supervivencia y de superación de la enfermedad".

La primera consideración que merece el procedimiento que nos ocupa es que la reclamación no vaya acompañada de un informe pericial que avale las consecuencias pretendidas por la interesada, apoyando sus afirmaciones en la simple valoración por ella efectuada, que, fundamentalmente, consiste en un alegado deficiente y negligente funcionamiento de los servicios sanitarios que la atendieron, debido al retraso en el diagnóstico del cáncer que sufría; retraso que predica de varias de las asistencias recibidas, pero, sobre todo, en el hecho de que el resultado del PAAF, que se le realizó el 5 de marzo de 2012, fue colgado en el sistema informático del Hospital Santa Lucía el 8 de marzo de 2012 y hasta el día 13 de junio de 2012, es decir, tres meses después, no se le comunicó a la interesada la dolencia que padecía, y solo a partir de este momento comenzaron los trámites para iniciar el tratamiento.

En el expediente se constata, y se admite así en todos los informes que se han evacuado, que efectivamente el resultado de las pruebas antes indicadas estuvo a disposición de los facultativos durante tres meses, pero, debido a la implicación de dos unidades médicas distintas, no se accedió a su contenido hasta el momento en el que la paciente fue reconocida en la Unidad de Patología Mamaria. Obviamente esta circunstancia merece una tacha de negligencia y constituye un supuesto claramente contrario a una buena práxis, pero, tal como se ha afirmado por este Consejo Jurídico en varios de sus Dictámenes, el incumplimiento de los plazos previstos por el Decreto regional 25/2006, de 31 de marzo, por el que se desarrolla la normativa básica estatal en materia de información sobre listas de espera y se establecen las medidas necesarias para garantizar un tiempo máximo de acceso a las prestaciones del sistema sanitario público de la Región de Murcia, hace nacer en el interesado el derecho a las garantías previstas en el artículo 6 de dicha norma, para los supuestos de demora en la atención. Resulta, pues, que el retraso en sí mismo no tiene entidad adecuada para desencadenar la institución de la responsabilidad patrimonial; para que esto último ocurra es necesario que se acredite una efectiva pérdida de oportunidad terapéutica causante de perjuicios físicos que deban ser indemnizados. En efecto, a pesar de la objetivación de la responsabilidad patrimonial, no es suficiente, para entablar una reclamación de tal naturaleza, la mera invocación de una situación de riesgo, sino que resulta preciso que se produzca un daño que habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado (art. 139.2 LPAC).

La reclamante alega como daño por el que solicita indemnización el haberse tenido que someter a una intervención quirúrgica; el que se hayan alterado las expectativas de curación, con indicación de una posible recidiva de la enfermedad imputable a dicho retraso; y, finalmente, el producido tanto a ella como a sus familiares por la espera injustificada e inadmisible en recibir un diagnóstico.

A continuación analizaremos cada una de las imputaciones de la interesada:

a) Sobre la causa de la intervención quirúrgica.

Según mantienen los informes médicos obrantes en el expediente, sobre todo el realizado por el perito de la aseguradora, "el retraso de tres meses en el conocimiento del diagnóstico por parte de los médicos responsables del caso no influyó en la evolución del proceso y, por lo tanto, no cambió el pronóstico ni el tratamiento", puntualizando que la intervención quirúrgica hubiese sido necesaria en cualquier caso.

b) Alteración de las posibilidades de curación y posible recidiva de la enfermedad.

Esta afirmación de la paciente se encuentra, como todas las demás, huérfana de apoyo técnico-médico; sin embargo el informe pericial antes señalado indica que el retraso en el diagnóstico del carcinoma no alteró las expectativas evolutivas de la enfermedad, en atención a las características específicas del tumor con una baja tasa de crecimiento. De hecho, según aparece en el informe del Coordinador de la Unidad de Patología Mamaria, obrante a los folios 171 y siguientes, el 11 de septiembre de 2013 fue revisada en dicho servicio "siendo todo normal y sin evidencia de recidiva"; también indica que la última revisión realizada fue en octubre de 2013 "en la que se ven los resultados de estudio combinado de eco y mama que son normales quedando citada para una nueva revisión a los seis meses".

  De lo anterior resulta probado que la reclamante se encuentra totalmente curada y sin evidencia de recidiva, lo que, obviamente, no descarta que la misma pueda producirse más tarde, pero se trataría de un daño futuro y, tal como viene afirmando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la indemnización por responsabilidad patrimonial en ningún caso puede cubrir daños eventuales y futuros, aunque, como es obvio, nada impedirá a la interesada iniciar las acciones que puedan corresponderle si el daño se produjera con posterioridad a la resolución de la presente reclamación y el mismo fuese imputable al retraso en el diagnóstico del cáncer. En este sentido expone el Alto Tribunal, en su Sentencia de 24 de febrero de 2004, que "la existencia de un daño, o lesión patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada constituye el núcleo esencial de tal responsabilidad patrimonial; daño que ha de ser real y efectivo no traducible en meras especulaciones o simples expectativas y pesando sobre el interesado la carga de la prueba del mismo, sin que en el caso aquí enjuiciado haya existido probanza efectiva y concreta sobre la realidad material del daño sino una simple alegación de su existencia y la falta de probanza presupone la inexistencia de los perjuicios alegados". También la doctrina del Consejo de Estado se ha venido reiteradamente pronunciando en el sentido de que, para que un daño sea indemnizable, ha de ser real y efectivo, y no producto de meras especulaciones o simples expectativas, debiendo probar el reclamante estas circunstancias (entre otros, Dictamen 46/2004).

c) Daños producidos, tanto a la reclamante como a sus familiares, como consecuencia del retraso en conocer el resultado de las pruebas diagnósticas.

Aunque la interesada no lo indique expresamente, no cabe duda que estos daños se integrarían en la categoría de daño moral. Lo primero a tener en cuenta sería la falta de legitimidad de x para reclamar cantidad alguna por este concepto en lo que se refiere a sus familiares.

Centrándonos en los que alega la reclamante haber sufrido conviene tener en cuenta la dificultad inherente en orden a la determinación y valoración de este tipo de daños, ya que debido a su carácter de pretium doloris carecen de módulos objetivos que orienten en la labor de establecer su concurrencia o no, de ahí que para ello deban tenerse en cuenta otros elementos como son la actitud de la paciente y la dinámica de la propia enfermedad.

Al respecto, se ha de coincidir con lo alegado por el Dr. x en relación con la despreocupación que la paciente mostró en relación con el bultoma que detectó en su mama y sobre el que tardó en consultar tres meses (folio 79 del expediente), sin entrar a valorar su actitud ante el hecho de que tras efectuarle la punción no se le comunicase el resultado en el tiempo que ella consideraba prudencial, lo que debió llevarla a inquirir a su médico de cabecera o al ginecólogo que la había atendido sobre dicha tardanza, lo que hubiese determinado, sin lugar a dudas, que se conociese de inmediato el resultado de la prueba diagnóstica que, desde el 8 de marzo de 2012, se encontraba incorporada al correspondiente sistema informático.

Por otro lado, atendiendo a la dinámica de la patología sufrida por la reclamante, el daño moral por el que se reclama se concretaría en la pérdida de oportunidad de obtener el mejor pronóstico para su curación a través del adecuado tratamiento si éste se hubiese instaurado tres meses antes de cuando realmente se implementó. Sin embargo, la reclamante, a quien corresponde de acuerdo con la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha acreditado tal pérdida de oportunidades, es decir, no ha probado la posibilidad de un resultado distinto al obtenido,  mientras que de la historia clínica y de los informes médicos obrantes en el expediente, se deduce, como decíamos anteriormente, que la paciente se encuentra totalmente curada, sin que la dilación en el diagnóstico y tratamiento del cáncer que padecía haya supuesto una frustración en sus expectativas de sanación y sin que tampoco haya dado lugar a un mayor riesgo de recidiva.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, en tanto que no se aprecia la concurrencia de los elementos legalmente exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Sanidad y Política Social