Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 118/16 del 2016

Cuestión

Modificación de contrato relativo a reserva y ocupación de 67 plazas residenciales destinadas a personas mayores en el municipio de Cartagena.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 118/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 2 de mayo de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 1 de abril de 2016, sobre modificación de contrato relativo a reserva y ocupación de 67 plazas residenciales destinadas a personas mayores en el municipio de Cartagena (expte. 82/16), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- El contrato, calificado como administrativo de gestión de servicios públicos, fue adjudicado de manera definitiva y por procedimiento negociado a la --, con CIF --, mediante Resolución de la Dirección Gerencial del Instituto Murciano de Acción Social (IMAS) el 25 de febrero de 2009, formalizándose el 1 de marzo de 2009 por un importe total de 1.229.990,00 euros, quedando fijado como precio de coste de la plaza ocupada por usuario y día en 49,00 euros, exento de IVA, precio que posteriormente ha sido revisado en varias ocasiones, fijándose en la última actualización un precio de 50,88 euros mediante resolución del Director Gerente del IMAS de 4 de mayo de 2012. El número inicial de plazas es de 47. Los pliegos se aprobaron mediante resolución del mismo alto cargo de 15 de diciembre de 2008, y el de cláusulas administrativas particulares recoge la potestad del órgano de contratación para modificar el contrato por razones de interés público, dentro de los límites y con sujeción a lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), artículos 194 y 195. En concreto dice que "se podrán suscribir modificaciones en el número y tipo de plazas debido a las siguientes causas: cierre de otros centros residenciales, por obras que afecten al bienestar de los residentes que obliguen a su traslado, por incremento de la demanda y cualquiera otra situación imprevista sobrevenida, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 258 de la LCSP".

El plazo de ejecución del mismo se extendería durante un periodo de 22 meses, a contar desde el día 1 de marzo de 2009 hasta el día 31 de diciembre de 2010, pudiendo ser prorrogado de forma expresa, conforme a lo previsto en la cláusula 3ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, sin que el total pueda exceder, incluidas las prórrogas, de 25 años. Al amparo de ello, el contrato ha sido prorrogado cuatro veces, de forma que su duración prevista hasta el próximo día 30 de noviembre de 2016. También ha sido modificado dos veces para incrementar en 20 unidades el número de plazas.

  SEGUNDO.- Con esta nueva modificación, la tercera, se pretende incrementar en 40 el número de plazas actualmente contratadas, por lo que supone pasar de 67 a 107 plazas, con efectos desde el 1 de mayo de 2016 y hasta el 30 de noviembre de 2016, fecha prevista para la finalización del contrato, suponiendo un gasto adicional para el IMAS de 295.532,80 euros. En el procedimiento de modificación constan las siguientes actuaciones:

  a) Informe de 15 de febrero de 2016 de la Subdirección General de Personas Mayores del IMAS solicitando el incremento de cuarenta plazas en el número de plazas residenciales concertadas, con efectos desde el 1 de mayo a 30 de noviembre de 2016, como consecuencia del aumento de la demanda existente en la residencia "Virgen del Mar", gestionada por la --, que atiende a las personas mayores en situación de dependencia de la ciudad de Cartagena, ya que su núcleo urbano tiene una densa población y la mayoría de los cuidadores de dichas personas tienen ocupaciones laborales que les impiden realizar los cuidados y atenciones necesarias que requiere este colectivo, debido a las patologías que presentan por sus edades. Solicita autorización para iniciar el expediente de contratación.

  b) Mediante resolución de 22 de febrero de 2016 del Director-Gerente del IMAS se inició el procedimiento, ordenándose el informe del Servicio Jurídico del Organismo Autónomo.

  c) Tal informe es de 1 de marzo de 2016, y  de sentido favorable a la modificación.

  d) Conformidad de la entidad adjudicataria a la ampliación de número de plazas contratadas, expresada por escrito de ...

e) Propuesta del Servicio Económico y de Contratación, de 3 de marzo de 2016.

f) Informe de fiscalización favorable emitido por la Intervención General el 18 de marzo de 2016.

  En tal estado, la consulta fue formulada con los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, teniendo entrada en el registro del Consejo Jurídico el día 1 de abril de 2016.

  A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El Dictamen se solicita con carácter preceptivo toda vez que la modificación contractual propuesta representa un incremento superior al 20% del precio inicial del contrato, siendo éste superior a 600.000 euros, concurriendo así lo previsto en el artículo 12.8 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el 195.3, letra b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y el 211.3, letra b) de su Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

En efecto, el precio de adjudicación del contrato es de 1.229.990 euros y el importe del incremento resultante de la modificación propuesta es de 295.532,8 euros, lo que representa un 24,02 % de aquél.

SEGUNDA.- Régimen jurídico y procedimiento.

  I. Vista la fecha de adjudicación del contrato cuya modificación se pretende (25 de febrero de 2009) y en atención a lo establecido en la Disposición transitoria primera TRLCSP, la normativa sustantiva de aplicación viene constituida por la LCSP, en su redacción anterior a la sustancial modificación operada en el régimen de la modificación de los contratos administrativos por la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), normativa que ha de ser interpretada necesariamente en coherencia con las Directivas comunitarias y con la doctrina que sobre ellas emana de los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por otra parte, y de acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo Jurídico, tributaria a su vez de la del Consejo de Estado, la determinación de la Ley aplicable a los procedimientos de interpretación, modificación y resolución del contrato y a la competencia del órgano para acordar dichas actuaciones se rige por la norma vigente en el momento de inicio del procedimiento.

Dado que el procedimiento de modificación se inició después de la entrada en vigor del TRLCSP, será de aplicación al mismo tanto el citado Texto Refundido como el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP), en lo que no se oponga al TRLCSP.

II. En el procedimiento instruido se han seguido los trámites esenciales señalados en el artículo 211 TRLCSP, constando que se ha dado audiencia a la contratista, que ha manifestado su conformidad con la propuesta de modificación, figurando también el informe del Servicio Jurídico del IMAS.

TERCERA.- Sobre la modificación proyectada.

La regulación general de la modificación aplicable al contrato a que se contrae la consulta se contiene en los artículos 194, 195 y 202 de la citada LCSP, con previsiones específicas para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 258. El primer párrafo del artículo 202.1 establece que "una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato". El párrafo 2 de ese mismo artículo establece, a su vez, que "la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el documento contractual", previsión que se cumple en el asunto dictaminado.

Tal como dice el informe de fiscalización, la cláusula 16ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige la presente contratación dispone que la Administración podrá modificar el contrato celebrado por razones de interés público, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en los artículos 194 y 195 de la LCSP, señalando que "se podrán suscribir modificaciones en el número y tipo de plazas, debido a las siguientes causas: cierre de otras Centros residenciales, por obras que afecten al bienestar de los residentes que obliguen a su traslado, por incremento de la demanda y cualquier otra situación imprevista sobrevenida".

Cabe añadir a lo anterior que, en relación con los contratos de gestión de servicios públicos, que el Consejo de Estado tiene sentada una amplia Doctrina (por todos, Dictamen núm. 4709/1998), sobre el hecho de que en los mismos el ius variandi de la Administración es más intenso que en el resto de los contratos administrativos: "es consustancial con los contratos administrativos, y en especial, con los contratos de gestión de los servicios públicos, la potestad de la Administración de modificar, por razones de interés público, el contenido del contrato, sin límite material, si bien tiene la obligación de mantener el equilibrio económico financiero del mismo (...)". Esta afirmación se veía respaldada, en la normativa anterior al TRLCSP, por el hecho de que en este tipo de contrato no existía la causa de resolución cuando la modificación del contrato superaba el 20% del precio primitivo, causa que sí existía en el contrato de obras (art. 149,e) TRLCAP y 220, e) LCSP); suministro (art. 192,c) TRLCAP y 275, c) LCSP); y consultoría y asistencia y servicios (art. 214,c) TRLCAP y 284,c) LCSP). Además, el artículo 258.1 LCSP establecía en términos extremadamente amplios el ius variandi de la Administración, al limitarse a señalar que la Administración podía modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas a abonar por los usuarios, viniendo obligada al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.

Ello permite amparar la modificación en una razón de interés público, como exige el artículo 202.1 LCSP, afirmando la propuesta que tal razón concurre en el supuesto sometido a consulta.

Finalmente, es de recordar a la Consejería consultante lo dicho en el Dictamen 322/14 de este Consejo en torno a la naturaleza y plazo de estos contratos.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la modificación consultada, al estar prevista en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del expediente de contratación.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Modificación de contratos administrativos

Consultante:

Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades