Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 114/16 del 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 114/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de abril de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad), mediante oficio registrado el día 14 de diciembre de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, como consecuencia de los daños sufridos por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 450/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 24 de julio de 2014, x presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración regional por los daños que dice haber sufrido su hijo menor de edad x como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida del Servicio Murciano de Salud (SMS).

  Relata el reclamante que el 2 de noviembre de 2011 su hijo, de 10 años de edad, es atendido en el Centro de Salud de Bullas por presentar dolor en el muslo e ingle izquierda. Remitido a Traumatología del Hospital Comarcal del Noroeste, se le realiza radiografía y ecografía y se le comunica que, a pesar de los dolores, su hijo no tiene nada.

  El 20 de febrero de 2012 el niño sufre una caída sin motivo aparente y, tras ser atendido en el Servicio de Urgencias y realizarle una nueva ecografía, el 27 de febrero se le diagnostica una artritis traumática. Remitido a rehabilitación, le indican que el tratamiento es para una tendinitis y comprueban que el niño tiene una pierna más corta que la otra, por lo que le recomiendan que sea visto por Traumatología.

  El 13 de abril acude de nuevo a Urgencias del Hospital. Tras estudio radiológico y valoración, se diagnostica una epifisiolisis de la cabeza femoral, siendo intervenido en el "Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca" (HUVA), de Murcia, el 23 de abril, ya que el Hospital del Noroeste carecía de experiencia en ese tipo de patología. La intervención consiste en "cirugía de Dunn para estabilizarle la cadera con agujas y osteotomía de trocánter mayor y fijación con tornillo".

  Tras ser dado de alta el 26 de abril, realiza tratamiento rehabilitador desde junio de 2012 hasta junio de 2013.

  El 12 de junio de 2013 se le realiza una TAC de caderas, que  informa de cambios postquirúrgicos en ambas cabezas y cuellos femorales. Leve irregularidad en la cabeza femoral izquierda, con hipodensidad que sugiere la presencia de necrosis avascular.

  El 7 de enero de 2014 se estabiliza la recuperación, quedándole como secuelas la limitación de la movilidad de la cadera izquierda a la abducción >45º y la rotación interna >10º, precisando de revisiones periódicas desde entonces.

  Considera el reclamante que se produjo un indebido retraso diagnóstico de la epifisiolisis de 164 días, que derivó en diversos perjuicios para la salud del niño, como alteración del crecimiento, cirugía, rehabilitación muy amplia y aparición de secuelas, que valora en un total de 227.556,39 euros, en concepto de días de incapacidad (799 días impeditivos) y secuelas (68 puntos, conforme al sistema para la valoración de los daños a las personas contenido en la legislación sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor). Dicha cantidad es la que se solicita como indemnización.

  Se adjunta a la reclamación diversa documentación clínica.

  Con posterioridad y a requerimiento de la Administración, se une al expediente copia del Libro de Familia, acreditativo del parentesco que une al reclamante con el paciente.

  SEGUNDO.- Admitida a trámite la reclamación por resolución del Director Gerente del SMS, se ordena su instrucción al Servicio Jurídico del referido ente público sanitario, que procede a comunicar al actor la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  Asimismo, comunica la reclamación a la Dirección General de Asistencia Sanitaria, a la Dirección de los Servicios Jurídicos y a la aseguradora del SMS, al tiempo que recaba de las Gerencias de las Áreas de Salud concernidas, copia del historial clínico del paciente así como informe de los facultativos que le prestaron la asistencia por la que se reclama.

  TERCERO.- Remitida la documentación solicitada a los centros sanitarios, constan los siguientes informes de los Servicios y facultativos que atendieron al niño:

  - El del Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal del Noroeste, que se expresa en los siguientes términos:

   "Paciente que fue atendido por primera vez en consulta externa de Traumatología de zona el día 17-11-2011 por el Dr. x por presentar dolor en región inguinal y en región anterior del muslo izquierdo desde hacía días por lo que se había solicitado Rx AP y axial de la cadera. Las Rx presentaban imagen normal de la cadera izquierda en proyección AP y la proyección axial no es valorable por estar la articulación de la cadera fuera de foco.

  Se solicitó estudio de ecografía articular y se remitió a Servicio RHB para valoración y posible tratamiento.

  El paciente sufrió caída sobre miembro inferior izquierdo acudiendo a urgencias el día 22-2-2014 (sic, en realidad es 2012) con informe de traumatismo sobre rodilla izquierda y artritis traumática, se practicaron Rx de rodilla izquierda no se aprecia patología por parte del médico radiólogo.

  Fue revisado en Servicio RHB el 12 de marzo de 2012 y remitido a fisioterapia para tratamiento de posible tendinitis.

  Asistido de nuevo en Servicio de urgencias el día 13 de abril de 2012 donde se hacen nuevas radiografías de cadera en proyección AP y con esta nueva exploración sí es diagnosticado de epifisiolisis de cabeza femoral, valorado por traumatólogo de guardia Dr. x que indica revisión urgente para posible tratamiento quirúrgico de su lesión.

  Finalmente es trasladado a HU Virgen de la Arrixaca, Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Unidad de Ortopedia Infantil, donde se realizó tratamiento definitivo de su patología y tratamiento profiláctico en cadera derecha".

  - El del Servicio de Rehabilitación del Hospital Comarcal del Noroeste, que describe el curso de la enfermedad y su tratamiento como sigue:

  "Varón de 10 años valorado en consulta el 12 de marzo de 2012 por dolor desde noviembre 2011 en cara anterior de muslo izquierdo al caminar que limitaba su vida diaria aunque no precisaba medicación, tras carrera donde notó "que esto (se señala recto anterior) se iba para abajo", negaba dolor de reposo ni nocturno. Se exploró al paciente y con las pruebas realizadas se diagnosticó de tendinitis adductores izquierdos y se prescribió tratamiento rehabilitador consistente en termoterapia superficial, masaje transverso profundo de adductores y propiocepción, se dieron recomendaciones y se daría revisión si precisara.

  Acudió nuevamente a consulta el 12 de junio de 2012, remitido por el servicio de Traumatología de H.U. Virgen de la Arrixaca (HUVA) por epifisiolisis crónica de cadera izquierda. Fue intervenido el 23 de abril de 2012 realizándose cirugía de Dunn mediante luxación quirúrgica de la cadera, estabilización de cadera con agujas Kishner y osteotomía de trocánter mayor, fijación in situ de cadera contraria profilácticamente con tornillo. No refería dolor. Ante la exploración física realizada ese día (tendencia a rotación externa de MID, cicatrices quirúrgicas queloideas, eritematosas, no adheridas, dolor en región inguinal izquierda, conseguía movilizar contra gravedad y mínima resistencia y realizaba una flexión de cadera derecha de 80º e izquierda de 70º y extensión 0º) se prescribió tratamiento rehabilitador consistente en electroterapia y cinesiterapia que se ha ido ajustando en las siguientes revisiones según evolución e indicaciones dadas por el servicio de traumatología infantil de HUVA hasta el 8 de julio de 2013 que fue dado de alta de tratamiento. Durante dicho proceso, se detectó:

  - Genu valgo por lo que se prescribió plantilla semirrígida a medida con protección arcos plantares y cuña retropié correctora.

  - Imagen en TC caderas de irregularidad de la cabeza femoral izquierda, con hipodensidad que sugiere la presencia de necrosis avascular.

  - Tibia vara.

  - Episodio de luxación rótula derecha mientras jugaba al fútbol que él redujo en noviembre 2013, acudió a urgencias donde inmovilizaron con vendaje blando y marcha con muleta durante unas dos semanas.

  Asimismo, se ha tenido que insistir de forma reiterada que el paciente debía realizar los ejercicios que se le estaban enseñando y que debía seguir las órdenes dadas tanto por traumatólogo como por nosotros.

  En la última revisión realizada el 24 de septiembre de 2014, el paciente refería encontrarse bien, presentaba dolor muy ocasional de raquis y molestias en cadera izquierda sin traumatismo desencadenante, que lo achacaba al cambio de tiempo de la semana previa. No nuevo episodio de luxación o subluxación rótula, no sensación de fallo ni dolor. Según contaba en dicha revisión, practicaba bicicleta, natación, fútbol con los amigos pero no hacía los ejercicios domiciliarios".

  - El del Servicio de Cirugía Ortopédica Infantil del HUVA, de fecha 25 de octubre de 2014, que es del siguiente tenor:

  "HISTORIA ACTUAL

  Paciente de 13 años que está siendo tratado en la Unidad de Cirugía Ortopédica y Traumatología del HCUVA en relación a una epifisiolisis crónica desplazada gravemente en cadera I trasladado desde H. Caravaca en abril de 2012.

  ANTECEDENTES DE SU ENFERMEDAD ACTUAL

  En abril de 2012 fue trasladado del H. Caravaca con cojera y coxalgia de 5-6 meses de evolución con diagnóstico previo de tendinitis, marcha en rotación externa y abducción. Test de Drehnan + con abducción y rotación externa.

  PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO

  Debido al desplazamiento tan severo que presentaba el 23 de abril de 2012 se realiza cirugía de Dunn mediante luxación segura quirúrgica de la cadera según técnica de Ganz, estabilización de cadera con agujas de Kirsschner y osteotomía de trocánter mayor osteosintetizada con tornillos canulados.

  Fijación in situ de cadera contraria profilácticamente con tornillo.

  EVOLUCIÓN CLÍNICA

  En los controles clínicos y radiológicos que se hicieron tras la cirugía se encontró una evolución favorable clínica y radiológicamente. Afebril. Exploración NV correcta. Progresivamente fuimos facilitando la carga parcial del miembro afectado hasta llegar a la carga total a partir de los 4 meses.

  Se realizó un estudio de gammagrafía para valorar la vascularización cefálica habida cuenta de las altas posibilidades de necrosis avascular que tienen este tipo de lesiones tan desplazadas, encontrándose una evolución favorable por no encontrarse colapso articular y seguir una esfericidad de la cabeza femoral.

  Actualmente (tras 2 años de la cirugía) el paciente se encuentra con un resultado adecuado para la grave lesión con la que acudió, debido a que presenta una correcta congruencia femoroacetabular izda., signos de consolidación completa de su epifisiolisis I, no penetración de material de osteosíntesis intraarticular que precise retirada. Dismetría de 1.5 cm de MII respecto al D. Leve marcha en Trendelemburg (el paciente es capaz de saltar a la "pata coja" de esa pierna). Debido a la lesión tan grave, nuestra conducta clínica y quirúrgica se realizó adecuadamente y siguiendo los patrones científicos más contrastados y actuales (cirugía de preservación de cabeza femoral mediante la cirugía de Dunn mediante luxación quirúrgica de la cadera, estabilización de cadera con agujas de K y osteotomía de trocánter mayor. Fijación in situ de cadera contraria profilácticamente con tornillo). Esta cirugía se realiza sólo en centros de contrastada experiencia como son las Unidades de Referencia en Ortopedia Infantil como es la nuestra".

  CUARTO.- Recabado informe al Servicio de Inspección de Prestaciones Asistenciales (Inspección Médica), no consta su emisión en el expediente.

QUINTO.- Por la aseguradora se aporta informe médico-pericial, emitido por un especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que concluye:

"1.- El niño x, de 10 años de edad, presentaba un cuadro de dolor en cadera izquierda desde noviembre de 2011, siendo visto en su Centro de Salud y en el H. del Noroeste, en Calatrava (sic), con el diagnóstico de tendinitis y siendo tratado con rehabilitación. Se hicieron radiografías que fueron normales.

2.- El dolor persistió durante los meses posteriores, a pesar del tratamiento, de manera que el 13 de abril de 2012 acudió a Urgencias por agudización de aquel, acompañado de impotencia funcional. Se hizo un nuevo estudio radiográfico que mostró la existencia de una epifisiolisis femoral proximal.

3.- Inmediatamente se gestionó su traslado al H. V. de la Arrixaca para tratamiento quirúrgico, como era lo indicado. Fue intervenido 13 días después, mediante técnica adecuada y con una buena evolución durante los meses posteriores. En septiembre de 2014 se informaba de pequeñas molestias que no le impedían hacer la vida normal para un niño de su edad.

4 y última: No se aprecia la existencia de mala praxis alguna ni de actuaciones contrarias a la lex artis por parte del Servicio de Traumatología del H. del Noroeste. Se trataba de una enfermedad poco frecuente y de muy difícil diagnóstico en sus etapas iniciales. Sencillamente, no había motivo para pensar en esa posibilidad diagnóstica".

  SEXTO.- Conferido trámite de audiencia a los interesados, el reclamante presenta escrito de alegaciones para ratificarse en su pretensión indemnizatoria y anunciando la aportación de un informe pericial.

  No consta, sin embargo, que el actor haya traído dicho informe al procedimiento.

  SÉPTIMO.- Con fecha 30 de noviembre de 2015, el órgano instructor formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al considerar que no concurren los elementos determinantes  de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios y el daño alegado, al no quedar acreditada la existencia de mala praxis alguna en la asistencia sanitaria prestada al niño.

  En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 14 de diciembre de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ), en relación con el 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, procedimiento y plazo.

  I. Cuando de daños a la salud se trata, la legitimación activa corresponde de forma primaria y principal a quien los sufre en su persona, el paciente, a quien resulta obligado reconocerle la condición de interesado en los términos de los artículos 31 y 139 LPAC. Dada la condición de menor del paciente, corresponde el ejercicio de la acción a su legal representante, su padre, ex artículo 162 del Código Civil.

  En cuanto a la legitimación pasiva, corresponde a la Administración regional, como titular del centro hospitalario y del servicio público de asistencia sanitaria a cuyo funcionamiento se imputan los daños.

  II. El expediente remitido permite afirmar que se han seguido los trámites exigidos por las normas que disciplinan esta clase de procedimientos, sin advertir omisiones o defectos de carácter esencial, constando la efectiva realización de los trámites establecidos como preceptivos.

  En relación con la decisión de continuar el procedimiento sin esperar a que la Inspección Médica evacuara su informe en el plazo de tres meses, conforme al Protocolo de Agilización de los procedimientos de responsabilidad patrimonial aprobado por el Consejo de Administración del Servicio Murciano de Salud en fecha 27 de mayo de 2011, este Órgano Consultivo muestra su conformidad con tal decisión en el presente caso, puesto que concurre el supuesto considerado en nuestro Dictamen núm. 193/2012: "sólo cabrá continuar los trámites del procedimiento de responsabilidad patrimonial una vez transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.5,c) LPAC sin que se haya evacuado el informe preceptivo y determinante, cuando en el expediente existan suficientes elementos de juicio para adoptar la decisión que resuelva el procedimiento, pues de lo contrario la Administración no podría resolver expresamente sobre el fondo hasta tanto no fueran emitidos aquellos informes y cumplidos los demás trámites preceptivos". Efectivamente, la decisión contenida en la propuesta de resolución elevada se sostiene en suficientes elementos de juicio técnicos ofrecidos por el informe pericial de la aseguradora, que no advierte mala praxis en la actuación sanitaria a la que se imputa el daño alegado por el reclamante, quien no ha presentado prueba pericial alguna que dé respaldo técnico-médico a sus imputaciones.

  III. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas.

  En el supuesto sometido a consulta, el paciente es intervenido el 23 de abril de 2012 y, tras recibir el alta hospitalaria unos días después, inicia tratamiento rehabilitador que se extiende hasta el 8 de julio de 2013, fecha en que recibe el alta de dicho tratamiento, según informa el Servicio de Rehabilitación del Hospital Comarcal del Noroeste (folio 57 del expediente). Dicho tratamiento se realizaba bajo la supervisión del Servicio de Traumatología Infantil del HUVA, que en un informe de evolución fechado el 4 de julio de 2013 resalta la buena evolución del paciente, constando que "deambula correctamente, incluso puede saltar a la pata coja. Puede hacer deporte" (folio 102). Dicha situación es similar a la que se recoge en el informe del Servicio de Rehabilitación fechada el 24 de septiembre de 2014, según el cual, el paciente practicaba bicicleta, natación y fútbol con los amigos.

  Para la propuesta de resolución, la fecha de estabilización de las secuelas que aquejan al niño tras la asistencia sanitaria cabe fijarla el 7 de enero de 2014, momento en que se consigna en la hoja de evolución clínica del paciente que lleva el Servicio de Traumatología Infantil del HUVA, la limitación de movilidad que le aqueja en la cadera izquierda, siendo ésta la última anotación que allí consta.

  Quizás podría considerarse como fecha de estabilización otra anterior, la del alta en Rehabilitación, el 8 de julio de 2013, pues ya hemos señalado que desde el punto de vista funcional la situación del paciente parece no haber cambiado. De entenderlo así, la reclamación presentada el 24 de julio de 2014 sería extemporánea.

  No obstante, siendo el 7 de enero de 2014 cuando por primera vez aparece -en la documentación que acredita la evolución clínica del  proceso- cuantificada en grados la limitación de movimientos que afecta a la cadera del pequeño tras el tratamiento quirúrgico y la rehabilitación y que ya a partir de ese momento se le cita a revisiones anuales (folio 101 del expediente), cabe admitir la consideración de la propuesta de resolución según la cual ésta sería la fecha a considerar como de estabilización de las secuelas. A ello contribuye, asimismo, el criterio jurisprudencial que entiende que el principio general de la responsabilidad objetiva y patrimonial de la Administración Pública consagrado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, constituye una pieza fundamental de nuestro Estado de Derecho, lo que impide en su aplicación toda interpretación que obstaculice su plena realización material, razón por la cual debe seguirse el criterio hermenéutico más favorable al administrado, dando preferencia a aquél que conduzca al examen de la acción (SSTS de 4 de julio de 1980; 7 de julio de 1982; 6 de marzo de 1984 y 11 de abril de 1987, entre otras muchas).

  TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. Consideraciones generales.

  La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

  Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

  2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

  3. Ausencia de fuerza mayor.

  4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

  Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

  La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

  Como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 9 de octubre de 2012, "debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

  Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis".

  En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

  La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  CUARTA.- Actuaciones anómalas que se imputan al funcionamiento del servicio público sanitario.

  Considera el reclamante que el tardío diagnóstico de la epifisiolisis que padecía su hijo empeoró el pronóstico de la misma, con un sensible incremento del tiempo de curación, al tiempo que determinó la necesidad de intervenir al paciente y generó las diversas secuelas por las que reclama.

  Ha de resaltarse, en primer lugar, que el actor no ha justificado el alcance de las lesiones por las que reclama, lo que en el supuesto sometido a consulta resultaría especialmente necesario dada la aparente contradicción existente entre la gravedad de las secuelas descritas en la reclamación (68 puntos de secuela) y la situación evolutiva del paciente que se refleja en el informe del Servicio de Rehabilitación del Hospital Comarcal del Noroeste de octubre de 2014 (folio 57 del expediente), en el que se constata que la movilidad de la cadera izquierda era prácticamente igual que la de la cadera sana, con una potencia muscular de 5 sobre 5 en ambas caderas.

  Del mismo modo, el interesado no aporta informe médico alguno que funde sus alegaciones sobre el retraso diagnóstico, lo que, frente a los informes médicos existentes en el expediente, que razonan que, a la vista de la sintomatología del paciente en las distintas ocasiones en que acudió a los servicios sanitarios públicos en demanda de asistencia, no había motivo racional para sospechar otra patología que la diagnosticada en cada una de dichas fechas, ya determinaría la desestimación de su reclamación, conforme a lo razonado en la Consideración precedente.

  Y es que, para poder alcanzar la conclusión de que el diagnóstico que se dice erróneo verdaderamente lo fue a la luz de la lex artis, y en atención al contexto en que se produjo, ha de atenderse de forma necesaria a los signos de enfermedad y a los resultados de las pruebas diagnósticas en el momento en que se practican y no efectuando un juicio a posteriori cuando ya se conoce la evolución completa del paciente. Ha de evitarse, en definitiva, incurrir en lo que la jurisprudencia denomina "prohibición de regreso" en el juicio médico, de la que es representativa la STSJ de la Región de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 540/14, de 20 de junio (ya citada en nuestros Dictámenes nº 277 y 375/14, de 6 de octubre y 29 de diciembre, respectivamente):

  "Interesa destacar lo que la doctrina jurisprudencial denomina "prohibición de regreso", a la que alude la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo del dos mil once o la de 7 de mayo del dos mil siete, cuando dice que "no puede cuestionarse el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico". Por tanto, como dice la Sentencia del 26 de abril del dos mil trece de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su sede de Valladolid, "no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente, ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada, valorando si, conforme a los síntomas del paciente, se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban".

  Es necesario, entonces, establecer si el diagnóstico que se adopta en cada momento y a resultas de cada nueva prueba diagnóstica cabe considerarlo acertado o no a la luz de la lex artis, pues sólo así podrá dilucidarse si en algún momento se incurrió en un error de valoración de los resultados o de la situación clínica del paciente que, por ser contrario a normopraxis, haya de ser considerado antijurídico y, en consecuencia susceptible de generar el derecho del paciente a ser indemnizado. Para dicha labor, y en ausencia del informe de la Inspección Médica y de pericia alguna aportada por el interesado, habrá de estarse al de la aseguradora que  efectúa un juicio crítico de las orientaciones diagnósticas que señalan los médicos en cada momento del proceso evolutivo de la enfermedad, y al informe de los propios facultativos intervinientes.

  Así, el informe de la aseguradora del SMS señala que una vez vistas las radiografías realizadas al niño el 14 de noviembre de 2011 y el 13 de abril de 2012, la primera de ellas es absolutamente normal, sin que pueda apreciarse desplazamiento alguno de la cabeza femoral, sugestivo de epifisiolisis. Por el contrario, la segunda, realizada apenas 5 meses después, ya sí permite apreciar claramente dicho desplazamiento.

  A juicio del perito informante, la ausencia de diagnóstico de la epifisiolisis en noviembre de 2011 está plenamente justificada, dada la ausencia de desplazamiento de la cabeza femoral, lo que orientó el diagnóstico hacia otras patologías mucho más habituales, como la tendinitis, la artritis traumática de la cadera, un dolor de origen muscular o del crecimiento, etc. Concluye, en definitiva que el proceso clínico en curso se trata de una enfermedad poco frecuente y de muy difícil diagnóstico en sus etapas iniciales y que en el supuesto sometido a consulta no había motivo para pensar en esta posibilidad diagnóstica hasta que ya se hizo evidente el desplazamiento de la cabeza del fémur, momento en que se realizó el diagnóstico correcto.

  Así se sostiene, asimismo, en el informe del Servicio de Traumatología del Hospital Comarcal del Noroeste, según el cual en las pruebas de imagen realizadas al niño con anterioridad al 13 de abril de 2012 no se aprecian signos sugestivos de la epifisiolisis en la cadera izquierda del pequeño, que en las radiografías realizadas el 17 de noviembre de 2011, presentaba una imagen normal.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al no apreciar la concurrencia de los elementos a los que el ordenamiento jurídico anuda el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y los daños alegados, cuya antijuridicidad tampoco se ha acreditado, al no constar la existencia de acciones u omisiones contrarias a normopraxis en la labor de diagnóstico de la enfermedad que aquejaba al paciente.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Sanidad