Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 23/16 del 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 23/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 25 de enero de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad y Política Social), mediante oficio registrado el día 26 de febrero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otros, como consecuencia de los daños sufridos por un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (expte. 81/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 19 de julio de 2011, los letrados x, y, actuando en nombre y representación de x y de x, y, z..., presentan en una oficina del servicio de Correos una solicitud de indemnización con fundamento en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  En dicho escrito exponen los letrados que los interesados son, respectivamente, la esposa y los hijos de x, que falleció el día 12 de septiembre de 2010 debido a la inadecuada asistencia sanitaria que le dispensó el Servicio Murciano de Salud como consecuencia del retraso en el que incurrió al diagnosticarle un carcinoma de orofaringe.

  Los representantes de los reclamantes exponen que desde el mes de enero de 2008 su pariente comenzó a referir molestias y dolores a la hora de deglutir alimentos (odinofagia y disfagia), así como afonía y dolor. Por esa razón, acudió el día 22 de dicho mes a la consulta de su médico de atención primaria, el Doctor x, que diagnosticó que padecía un proceso catarral. Sin embargo, el estado del enfermo siguió agravándose de tal modo que se vio obligado a acudir de nuevo, en otras ocasiones posteriores, a ese facultativo, que siguió concluyendo que se trataba de un proceso sin importancia y que no le practicó ningún tipo de exploración, ni prueba de imagen, ni le remitió a un médico especialista.

  Ante la situación de desesperación que comenzó a experimentar y el empeoramiento doloroso que empezó a sufrir, el enfermo acudió el día 18 de noviembre de 2008 al Doctor x, un especialista particular en Otorrinolaringología, que, después de realizarle una fibrolaringoscopia, apreció la existencia de una lesión de aspecto neoplásico con úlceras y necrosis en la base de la lengua, que podía corresponder con un cáncer de lengua.

  Como consecuencia de ello, se remitió al paciente al Servicio de Otorrinolaringología del Servicio Murciano de Salud que confirmó el diagnóstico de "Carcinoma epidermoide moderadamente diferenciado e infiltrante en estadio T4N2b".

  A partir de ese momento, x fue remitido al Servicio de Oncología del Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia, donde se decidió que no se le interviniera quirúrgicamente al considerar que padecía un tumor irresecable. Por esa razón, se le trató con quimioterapia y radioterapia, aunque su evolución fue tórpida, y requirió varios ingresos hospitalarios porque padeció diversas enfermedades relacionadas con los efectos secundarios de la quimioterapia. También se le administró tratamiento farmacológico paliativo para tratar de mitigar el dolor. La situación se agravó hasta el extremo de que, como ya se ha adelantado, el paciente falleció el 12 de septiembre de 2010.

  La parte reclamante sostiene que lo expuesto denota que después de siete meses de referir una sintomatología clara, y pese a conocer los factores de riesgo en los que incurría su pariente, se produjo un injustificable retraso en el diagnóstico, se omitieron las pruebas necesarias para valorar su situación y no se le remitió al servicio correspondiente cuando se constató que los síntomas se agravaban. Según entienden los interesados, ello provocó que se perdiese la oportunidad de que se le hubiera diagnosticado y tratado a tiempo, cuando las posibilidades de supervivencia todavía eran altas.

  Los representantes de la parte interesada apuntan asimismo que cuando obtuvieron del Centro de Salud de Jumilla la historia clínica del paciente comprobaron que no aparecían reflejadas en ningún momento las consultas efectuadas durante el año 2008. También señalan que eso se contradice con lo que el mismo facultativo manifiesta en el parte que se adjunta con la reclamación como documento número 10, en el que el Dr. x relaciona diferentes fechas en las que el paciente acudió a su consulta (22/1; 5/2; 29/4; 11/8; 5/9, 29/10 y 19/11), y destacan que no se recoge ninguna anotación acerca de ellas en la historia clínica.

  De conformidad con lo expuesto, los interesados manifiestan que se les ha provocado un daño moral irreversible, ya que se privó a su familiar de mayores posibilidades de supervivencia como consecuencia de una omisión de asistencia y de una desidia totalmente injustificables.

  Con el escrito de reclamación acompañan un informe médico pericial suscrito el día 3 de febrero de 2011 por el Dr. x, miembro del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Alicante, en el que se establece una relación de causalidad entre la actuación médica, concretada en un claro retraso en el diagnóstico, y el resultado del fallecimiento de x. En dicho documento se formulan las siguientes conclusiones:

  "1ª. X comenzó en enero de 2008 con sintomatología inespecífica en boca (disfagia y disfonía). Tras 11 meses con persistencia de la sintomatología que se incrementa en intensidad, es diagnosticado de carcinoma epidermoide de base de la lengua T4 N2b.

  2ª. Que tras el estudio Médico Legal realizado, se establece que al paciente se le privó de exploraciones tanto físicas como de imagen, así como de consultas con los especialistas correspondientes, hasta que 10-11 meses después acude a la sanidad privada donde se le diagnostica su proceso canceroso.

  3ª. Que a la vista de la sintomatología que presentaba el paciente, se incumplieron los protocolos y algoritmos recomendados para el seguimiento, tratamiento y diagnóstico de este tipo de patologías, donde se recomienda básicamente que si la sintomatología o las lesiones persisten más de 15 días, deben ser revisadas en profundidad, incluyendo la derivación al especialista correspondiente y la realización de las pruebas diagnósticas que fueran necesarias.

  4ª. Que dicho retraso en el diagnóstico conllevó un peor pronóstico y falta de oportunidades de tratamiento precoz y mucho más efectivo, empeorando sus posibilidades de supervivencia, como así fue por su fallecimiento en 12/09/10.

  5ª. Que dicho retraso conllevó a posteriori la necesidad de aplicar técnicas más agresivas y cruentas, empeorando sus posibilidades de supervivencia. Se puede establecer que el diagnóstico precoz de este tipo de patologías garantiza una supervivencia casi del 100% mientras que en fases tardías, este porcentaje baja en torno al 30%.

  6ª. Que si se le hubiera sometido a exploraciones físicas básicas, toda vez que su sintomatología no remitía sino que empeoraba, hubiera existido la posibilidad de una detección precoz de proceso oncológico y por tanto la posibilidad real de una detección precoz con el consiguiente tratamiento menos agresivo y con más posibilidades de éxito en el acto terapéutico.

  7ª. Queda patente por tanto que ha existido un claro retraso en el diagnóstico del proceso, por dejación (incumplimiento de las recomendaciones básicas que marcan los distintos protocolos y algoritmos de diagnóstico para este tipo de lesiones) a la hora de realizar los exámenes preceptivos así como las consultas a especialistas competentes en el cuadro, que ha influido negativamente en las posibilidades terapéuticas y de pronóstico del paciente".

  Por esa razón, los reclamantes solicitan una indemnización total, en concepto de daño moral, de ciento sesenta y siete mil trescientos veinte euros, con sesenta y siete céntimos (167.320,67 euros), que calculan sobre la base de lo dispuesto, a modo orientativo, en la legislación sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

  En este sentido, el importe de la indemnización solicitada, ya referido, se desglosa del siguiente modo: Para la esposa, x, se reclama la cantidad de 105.676,22 euros; para cada una de las hijas, x, y, z..., se demanda un resarcimiento de 8.806,35 euros, y para cada uno de los hijos, x, y, se pide la suma de 17.612,70 euros.

  Como medios de prueba de los que intenta valerse, propone la parte interesada la práctica de la prueba documental consistente en la aportada junto con el escrito de reclamación y en las historias clínicas de su familiar que obren en el Centro de Salud de Jumilla y en el Hospital Virgen de la Arrixaca. De igual modo, demandan la prueba testifical del Dr. x, médico de atención primaria que atendió al paciente desde el mes de enero de 2008.

  Por último, junto con el escrito de reclamación adjuntan, además de la documentación ya mencionada, una copia de la escritura de apoderamiento otorgada por los reclamantes a favor de los letrados comparecientes; una copia del Libro de Familia del matrimonio, acreditativo de la relación de parentesco de los peticionarios con el paciente fallecido, y abundante documentación clínica.

  SEGUNDO.- El Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta resolución el día 7 de septiembre de 2011 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad formulada y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a los reclamantes junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.

  TERCERO.- Por medio de comunicaciones de fecha 7 de septiembre de 2011 se da cuenta de la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial a la Dirección de los Servicios Jurídicos, a la Dirección General de Asistencia Sanitaria y a la correduría de seguros -- con el propósito, en este último caso, de que lo comunique a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud.

  CUARTO.- Con fecha 9 de septiembre de 2011 se solicita a la Gerencia de Área I-Hospital Virgen de la Arrixaca la copia de la historia clínica del paciente que obre en sus archivos y los informes de los facultativos que le atendieron, relativos a los hechos descritos en la reclamación. La misma documentación se solicita también a la Gerencia del Área de Salud V.

  El Secretario General Técnico del Servicio consultante reitera la solicitud de información dirigida a la Gerencia del Área I de Salud el día 1 de diciembre de 2011.

  QUINTO.- El 18 de octubre de 2011 recibe el órgano instructor la comunicación del Director Gerente del Área de Salud V con la que adjunta la copia de la historia clínica de atención primaria del paciente, que le fue prestada en el Centro de Salud de Jumilla. Junto con ella, remite también el informe suscrito el día 15 de septiembre de 2011 por el Dr. x, en el que se pone de manifiesto lo siguiente:

  "Paciente de 64 Años de edad que según consta en su historia clínica, presenta la siguiente patología:

  20/02/2009 - Enfermedad Lengua NC

  11/09/2009 - Neumonía bacteriana (Demost./Prob.)

  5/03/2010 - Pérdida apetito

  3/08/2010 - Depresión

  10/08/2010 - Mareo/ Vahído (sin síncope)

  16/08/2010 - Cuidados paliativos

  14/09/2010 - Fallecimiento

  3/02/2003 - Fractura falanges de mano

  17/02/2010 - Enfermedades de los dientes/encías".

  De igual modo, acompaña la copia de los episodios de la historia clínica especializada del pariente de los reclamantes, que se le dispensó en el Hospital Virgen del Castillo, de Yecla, y el informe emitido el día 23 de septiembre de 2011 por el Dr. x, en el que se apunta:

  "En contestación a la reclamación interpuesta por x e hijo, en referencia a la asistencia de x, le comunico que según consta en el Servicio de Otorrinolaringología:

  La petición del médico de cabecera es remitida el 20/11/2008, y el paciente es visto en este Servicio el mismo día.

  En dicha visita, se toma Biopsia y se pide TAC.

  Nueva visita con el paciente el 26/11/2008 y con los resultados, es derivado al HUVA para valoración por Comité Oncológico".

  SEXTO.- Con fecha 9 de diciembre de 2011 se recibe la comunicación del Director Gerente del Área I de Salud con la que acompaña la copia de la historia clínica del paciente, en papel y en soporte de disco compacto (CD).

  Igualmente, adjunta el informe emitido por el Dr. x, del Servicio de Oncología Médica del Hospital Virgen de la Arrixaca, el día 4 de octubre de 2011, en el que se pone de manifiesto lo que sigue:

  "Paciente con antecedentes de EPOC tipo bronquitis crónica. Ex fumador/bebedor. Citado por primera vez en Consulta de Oncología Médica el día 26/12/08 por carcinoma epidermoide de lengua T4N2.

  El enfermo refería dolor en la zona posterior de la lengua, irradiado al oído y dificultad a la deglución desde hacía aproximadamente un año.

  En noviembre/08, estudiado por su ORL objetiva tumoración en base de lengua. Se toma biopsia que es diagnóstica de carcinoma epidermoide. Tras los estudios de estadificación queda con T4N2, estadio IV-A, irresecable quirúrgicamente.

  Se trata con Quimioterapia: 3 ciclos de Cisplatino 75 mg/m² + Docetaxel 75 mg/m², seguidos de Radioterapia simultánea con Cisplatino 40 mg/m² semanal, consiguiéndose control de su enfermedad.

  En enero/10, recidiva confirmada con nueva biopsia tratada con Quimioterapia paliativa (Paclitaxel, gemcitabina, vinorelbina, irinotecan) y medidas sintomáticas, sin lograr control de la enfermedad, a consecuencia de la cual fallece.

  Última visita a mi consulta: 29/07/10".

  Por último, remite asimismo el informe elaborado, con fecha 27 de septiembre de 2011, por el Dr. x, médico adjunto del Servicio de Otorrinolaringología, en el que se señala:

  "El paciente x ha sido atendido por mí como primera visita en el Servicio de ORL de HUVA el 04/12/2008, como consta en su historia clínica, remitido desde el Hospital de Yecla y previa cita telefónica personal conmigo el día previo (me comentan el caso por teléfono el día 03/12/2008).

  Aporta en mano y realizados en su hospital de procedencia, informes de historia clínica, TAC con contraste, y biopsia de tumor orofaringe, con diagnóstico anatomopatológico de cáncer Epidermoide.

  El día de la primera consulta se rehistoria al paciente, refiriendo un antecedente de disfagia y otalgia refleja derecha de muchos meses de evolución, progresivas.

  Se realiza exploración, confirmando la existencia de un gran tumor de hemibase lengua derecha que sobrepasa línea media y con metástasis ganglionares. Se clasifica el tumor en cT4N2b, que es un tumor muy avanzado, con muy mal pronóstico. Se solicita estudio por imagen con Resonancia urgente y personalmente presento el caso en el Comité de Tumores de cabeza y cuello que se celebra el 15 de diciembre, tomándose la decisión interdisciplinaria de realizar tratamiento con Radioterapia y Quimioterapia, solicitadas en el mismo día.

  El paciente vuelve a ser valorado por mí el 2 de febrero, 11 de marzo (durante el tratamiento oncológico) y en mayo 2009, 1 mes tras acabar radioterapia, apreciándose una remisión parcial tumoral solamente.

  El 14/01/2010 realizo toma de nueva biopsia bajo anestesia local, como es preceptivo tras tratamiento de quimio-radioterapia, confirmándose la evidencia clínica de persistencia tumoral.

  La última visita que consta en la historia es de fecha 16/04/2010, en la que se aprecia el mal estado general, las secuelas propias de la radioquimioterapia y la progresión de la enfermedad local y regional".

  SÉPTIMO.- El órgano instructor comunica a la parte interesada el 27 de diciembre de 2011 que ha acordado la apertura de un período de práctica de prueba y que, acerca de los medios propuestos, estima adecuada la prueba documental y la pericial aportadas al procedimiento con el escrito de reclamación. También se admite la testifical del Dr. x, si bien acerca de ella se les hace saber que debe realizarse por escrito, para no interrumpir las obligaciones laborales del mencionado facultativo. Por último, se les informa de que la prueba documental propuesta, consistente en las copias de las historias clínicas del paciente, se ha recibido y que ha quedado incorporada al expediente administrativo.

  OCTAVO.- El día 11 de enero de 2012 la parte reclamante presenta un escrito en el que se recogen las cinco preguntas que deben realizarse al médico referido. El órgano instructor remite con fecha 8 de febrero siguiente una comunicación con la que acompaña dicho interrogatorio, para que lo conteste en el plazo de diez días. Dado que ello no se realiza en el tiempo concedido, el Secretario General Técnico formula un nuevo requerimiento el día 26 de marzo.

  El siguiente 11 de abril se recibe una comunicación del Director Gerente del Área V de Salud con la que acompaña un escrito, fechado el 24 de febrero, en el que se contienen las respuestas ofrecidas por el facultativo mencionado a las preguntas formuladas por la parte reclamante.

  Así, a la primera pregunta ("¿Usted reconoce que asistió durante el año 2008 a x por las constantes molestias y dolores que refería en la garganta?") se ofrece la siguiente contestación:

  "Por el tiempo transcurrido y por el número de pacientes diarios que atiendo no lo recuerdo y cuando acudo a historial médico informatizado (episodios) compruebo, que no consta ningún registro de asistencia para la atención médica del señor x, durante ese período de tiempo.

  De ese ejercicio sólo se expide un informe, a petición familiar (modelo p10) que le solicitan para que x pueda acudir, así me lo refieren, cuando lo desee al hogar del pensionista.

  Del mismo modo y a petición familiar el 3 de octubre del 2010, 1 mes más tarde del fallecimiento de x, acude a mi consulta, esta vez sí, un familiar para que refleje por escrito una serie de fechas de citas que yo transcribí al dictado (modelo p10), confiando que se corresponden con las que aparecen en el Informe registrado en OMI (AÑO 2003 y 2009) impreso y entregado unos días antes a petición del mismo familiar".

  Seguidamente, a la pregunta "¿Por qué en el historial entregado a la familia de x, no aparece referencia alguna curiosamente del año 2008? Pasa del año 2003 al año 2009 sin hacer mención al 2008 (doc. Nº 29 a 34 de nuestra demanda). ¿No se completó la historia clínica de x durante ese año? ¿no se siguió su evolución por usted en consulta?", se responde:

  "Me reitero en la contestación de la primera pregunta dado que lo que consta en el informe remitido es toda la asistencia médica prestada y que figura registrada en el historial médico omi-ap del paciente; no existen más registros de consultas médicas presenciales en episodios y, con todo, de haber acudido a mi consulta y de haber detectado cualquier anomalía y máximo la que refieren los reclamantes lo habría derivado sin demora al Especialista".

  En relación con la tercera pregunta ("¿Exploró Ud. la cavidad bucal y la garganta del x en consulta ante la persistencia de su dolencia? Si lo hizo ¿no encontró ningún tipo de lesión durante los meses de enero a octubre de 2008? ¿por qué no remitió x al médico especialista en Otorrinolaringología ante la persistencia de meses de los síntomas de disfagia, odinofagia, afonía e inflamación entre otros síntomas?") se refleja la siguiente respuesta:

  "Me reitero en la contestación a la 1ª y 2ª pregunta. Cuando acude a mi consulta en el 2009 según consta, en el registro de episodios correspondientes a ese año ya queda reflejado el diagnóstico de la neoplasia, en tratamiento con quimioterapia y radioterapia además de las recetas de las prescripciones y soporte nutricional que precisa".

  A la pregunta "¿Reconoce Ud. que hubo un retraso en el diagnóstico del "Carcinoma Epidermoide" que refería tras la aparición de los primeros síntomas sospechosos de dicha patología", se contesta:

  "NO, existe una ausencia de consultas médicas (que se reflejan en su historia omi-ap) por sintomatología prolongada o recidivante en el período que se describe, de haber consultado por dichos síntomas o por la persistencia de los mismos SE HUBIERA DERIVADO PARA ESTUDIO SIN DEMORA".

  Finalmente, a la quinta y última pregunta ("¿Reconoce Ud. que de haber remitido al paciente al especialista correspondiente (tras la no remisión de los síntomas, es más, su agravamiento) las posibilidades de supervivencia hubieran existido y/o hubieran sido mayores?") se responde:

  "Cualquier profesional médico sabe que un paciente con disfonía y odinofagia de 3 ó 4 semanas de evolución se deriva siempre para estudio (ORL) y que un paciente con disfagia se deriva sin demora desde la primera consulta para estudio (Endoscopia y Digestivo). En el 2009 el paciente está diagnosticado y en tratamiento".

  NOVENO.- Con fecha 25 de abril de 2012 el órgano instructor solicita de la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria que la Inspección Médica emita un informe valorativo acerca de la reclamación. De igual modo, se remite copia del expediente administrativo a la compañía aseguradora del Servicio consultante.

  DÉCIMO.- El 15 de mayo siguiente se solicita a la Gerencia del Área V Salud-Hospital Virgen del Castillo que remita copia de la historia clínica del paciente correspondiente a la totalidad del año 2008.

  Con fecha 15 de junio de 2012 se recibe la comunicación de la referida Gerencia, del día 13 anterior, con la que se adjunta copia de la historia clínica del paciente que obraba en el referido centro hospitalario.

  Esa documentación se remite, de igual modo, a la Subdirección de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria y a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud para que sea tenida en cuenta cuando se elaboren los informes médicos correspondientes.

  UNDÉCIMO.- Obra en el expediente un informe médico pericial emitido el día 23 de julio de 2012, a instancias de la compañía aseguradora, por una médico especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del Dolor, en el que se formulan las siguientes conclusiones:

  "- x fue diagnosticado el 8-11-08 de una tumoración supraglótica que resultó ser un carcinoma epidermoide poco diferenciado de lengua en estadio T4, N2, M0.

  - Que el paciente refería presentar sintomatología relacionada (disfagia, odinofagia y disfonía) desde hacía 6-7 meses, por lo que había consultado a su médico de cabecera.

  - Que no existe constancia documental de estas visitas ni de las razones médicas que las motivaron por no disponerse de la historia en el Centro de Salud.

  - Que parece haber existido un retraso diagnóstico de varios meses, sin que sea posible determinar con exactitud el grado de progresión tumoral que dicho retraso ha podido producir".

  DUODÉCIMO.- Con fecha 14 de noviembre de 2012 el órgano instructor remite un escrito a la Gerencia del Área V de Salud en el que solicita que le facilite la siguiente información:

  - La relación de citas de x que aparezcan reflejadas en la OMI, desde el año 2003 hasta el 2009, en la consulta del Dr. x, del Centro de Salud de Jumilla.

  - Dado que en la historia clínica del paciente no se contienen anotaciones referentes al paciente en el período comprendido entre 2003 y 2009, se formula la pregunta de si en ese lapso de tiempo el paciente acudió a la consulta del referido facultativo.

  De igual modo, se pregunta si durante el año 2008 acudió el paciente a cualquier otro médico de atención primaria o especialista del Servicio Público de Salud; sobre quién remitió al paciente al Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Virgen de la Arrixaca, y acerca de si constan anotaciones en las historias clínicas de otros pacientes del facultativo mencionado durante el citado período de tiempo.

  DECIMOTERCERO.- El órgano instructor recibe el día 20 de diciembre de 2012 una comunicación del Director Gerente del Área de Salud V con la que remite el informe suscrito el día 10 del mismo mes por el Dr. x acerca de las cuestiones a las que se hace alusión en el Antecedente anterior. El documento mencionado es del siguiente tenor literal:

  "1) PREGUNTA: Durante el período 2003 al 2009 ¿el paciente acudió a consulta del Dr. x?

  Respuesta: Por el tiempo transcurrido, No lo recuerdo, pero al revisar el programa OMI-AP, en su historial médico, en el tapiz del paciente aparece registrado un episodio de consulta médica en 2003; en referencia a la hoja informática que me envían no sé qué contestar ni qué responder a esta pregunta porque en ella aparecen activadas y registradas actividades y tiempos de entrar en consulta que no le encuentro explicación (a no ser que se trate de un error del programa informático) porque yo no recuerdo nada de este caso hasta que aparece en consulta en 2009 según queda registrado en omi-ap con diagnóstico y tratamiento y cuando reviso su historial médico informatizado no aparece ningún registro de episodios de actividad asistencial relevante anterior a esa fecha que de haberse producido, y más con esa patología, quedaría registrado sin duda como se hace con todos y cada uno de los pacientes que acuden demandando asistencia sanitaria.

  2) pregunta:

  ¿acudió el paciente durante el año 2008 a cualquier otro médico de atención primaria o especializada?

  Respuesta: No lo sé y cuando reviso el historial médico informatizado no consta ningún registro en episodios de actividad asistencial por otro médico ni ninguna derivación a atención especializada, a no ser que dicha atención sanitaria se produjera durante mi período vacacional, pero lo desconozco.

  3) pregunta:

  Quien remitió al paciente a la consulta al dr. x del servicio de orl del hospital de yecla?

  Respuesta: No lo podemos saber.

  4) pregunta

  ¿constan anotaciones en las historias clínicas de otros pacientes del Dr. x durante el año 2003-2009?

  Respuesta:

  SI, toda la actividad asistencial de cada paciente se registra, al entrar en consulta, en el tapiz del paciente creando un episodio o asociándolo a alguno de igual patología en solicitud de demanda de atención sanitaria quedando registrado el motivo de consulta, diagnóstico y tratamiento si precisa, también quedan registradas cuantas anotaciones de importancia y de interés (bio-psico-social) que consideramos relevantes y útiles para el desarrollo de nuestra actividad asistencial diaria y que sirven como base de datos para futuras consultas".

  Con fecha 18 de enero de 2013 se remite copia de esa documentación a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del Servicio consultante.

  DECIMOCUARTO.- Aparece recogido en el expediente un Anexo, de fecha 18 de febrero de 2013, del informe que fue elaborado en su momento por la perito médico designada por la compañía aseguradora. En el referido informe de carácter complementario se hace constar lo siguiente:

  "Con fecha 18-1-13 se nos remite una serie de respuestas del Dr. x del Centro de Salud de Jumilla sobre las posibles consultas del paciente x durante el año 2008.

  De dichas respuestas se concluye que no es posible saber si, efectivamente, el paciente acudió a consulta durante ese año.

  Dado que en la reclamación se afirma que el paciente había acudido en varias ocasiones durante el año 2008 a su médico de cabecera en relación con síntomas como odinofagia y disfonía, la ausencia de documentación sobre este período nos impide saber si realmente se produjo o no un retraso diagnóstico de su tumor de cavum".

  DECIMOQUINTO.- Con autorización de la parte reclamante, el día 26 de abril de 2013 se solicita de la Dirección de la Clínica --, de Jumilla, que remita copia de la historia clínica del paciente que exista en ese centro hospitalario y un informe del facultativo que lo atendió.

  Con fecha 25 de mayo siguiente se recibe el escrito del Director Gerente de la clínica mencionada con el que remite copia de la historia clínica solicitada y el informe emitido por el Dr. x el día 13 de mayo, en el que se pone manifiesto lo que se transcribe a continuación:

  "Paciente de 61 años, sin alergias conocidas a medicamentos, no HTA, no DM, no DLP, no antecedentes quirúrgicos, exfumador desde hace 1 año y bebedor moderado, que acude a consulta de ORL el día 18 de Noviembre de 2008, por presentar cuadro de disfagia, odinofagia y disfonía de 6-7 meses de evolución. Esputo hemoptoico en una ocasión. No disnea.

  En la exploración otorrinolaringológica mediante Nasofibrolaringoscopia, se objetiva una tumoración supraglótica de aspecto neoplásico que afecta a cara lingual de epiglotis, con gran ulceración de la base de la lengua. No se objetiva glotis por el edema supraglótico y la gran cantidad de secreciones.

  Ante la sospecha de neoplasia supraglótica y de base de lengua, indico la necesidad de contactar con su especialista de área de Otorrinolaringología a través de su médico de atención primaria, para ser remitido a su hospital de referencia con el fin de realizar el diagnóstico de certeza, estadiaje y tratamiento oportuno".

  El día 4 de junio 2013 se remite copia de esa documentación a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del Servicio consultante.

  DECIMOSEXTO.- Con fecha 10 de julio de 2013 el órgano instructor solicita al Jefe de Servicio de Gestión Farmacéutica, de la Consejería de Sanidad y Política Social, que facilite la relación de recetas prescritas durante el año 2008 así como el nombre del facultativo de Atención Primaria que las recetó y las fechas en las que se hizo.

  Obra en el expediente el informe emitido por el jefe de servicio mencionado, el día 17 de julio, en contestación a la solicitud de información aludida. En ella, se detalla el número de envases dispensados al paciente fallecido, en las oficinas de farmacia de la Región de Murcia, de los medicamentos que le fueron prescritos en el año 2008.

  Por otra parte, se hace constar que en la totalidad de los casos el facultativo que prescribió los medicamentos fue el Dr. x.

  De manera concreta, la relación de medicamentos dispensados al paciente que aparece reflejada en dicha respuesta es la siguiente:

  a) Durante el mes de enero de 2008:

  - Neobrufen 600 600Mg. 40 comprimidos (1 envase).

  - Tavanic 500Mg. 10 comprimidos (1 envase).

  - Minocin 100Mg. 12 cápsulas   (2 envases).

  - Ventolín 100Mcg/Dosis 200 DOSIS (1 envase).

  b) Durante el mes de febrero de 2008:

  - Amox/Clavul Cinfa 875/125Mg 12 comprimidos (1 envase).

  c) En el mes de mayo de 2008:

  - Spectracef 200Mg 20 comprimidos (1 envase).

  d) En el mes de junio de 2008:

  - Spectracef 200Mg 20 comprimidos (1 envase).

  e) Durante el mes de septiembre de 2008:

  - Clamoxyl 1g/Sobre 12 Sobres (2 envases).

  - Spectracef 200Mg 20 comprimidos (1 envase).

  - Auxina 50000Ul 10 cápsulas (1 envase).

  - Menaderm Simple 0,025% 60Ml (1 envase).

  f) En el mes de octubre 2008:

  - Saetil 600Mg 40 Sobres (1 envase).

También se indica expresamente que todas esas prescripciones se emitieron manualmente y que se identificaron mediante etiquetas a través del Terminal Autónomo de Identificación de Recetas (TAIR). Por ello, no queda registro de las mismas en la historia clínica informatizada del paciente ni se puede conocer la fecha exacta en que fueron prescritas.

Por último, se explica que los meses mencionados se refieren al período de facturación en el que la oficina de farmacia dispensadora de la medicación incluyó dichas recetas. Por esa razón, esa fecha no tiene que corresponder necesariamente con el mes en el que se efectuó la dispensación, ya que conforme al Concierto que existe entre el Servicio Murciano de Salud y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia se contempla un plazo máximo para la facturación de 100 días desde la fecha de dispensación.

El día 18 de julio de 2013 se remite copia de ese informe a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del Servicio consultante.

DECIMOSÉPTIMO.- Obra en el expediente un segundo Anexo complementario al informe médico pericial que ya remitió en su momento la compañía aseguradora, de fecha 29 de julio de 2013, en el que se pone de manifiesto lo siguiente:

"Con fecha 26-7-13 se nos remite la relación de recetas que fueron dispensadas a x a lo largo del año 2008.

Dichas recetas, desde enero a octubre de 2008, incluyen diversos antibióticos, antiinflamatorios, corticoides de uso tópico, retinol y ventolín (antiasmático).

A la vista de estas recetas sigue sin ser posible conocer las razones de las consultas. Aunque alguno de los fármacos (ventolín y corticoide tópico) parece claro que no guardarían relación alguna con un proceso orofaríngeo, el resto de las dispensaciones (antibióticos y antiinflamatorio) pueden relacionarse con un proceso infeccioso tanto orofaríngeo como de cualquier otra localización".

Con fecha 6 de septiembre de 2013 se remite ese documento a la Inspección Médica.

Más adelante, el día 8 de mayo de 2014, se reitera de nuevo la solicitud que ya se formuló a la Inspección Médica, con el ruego de que emita informe con carácter urgente.

DECIMOCTAVO.- Obra en el expediente un tercer anexo al informe aportado inicialmente por la compañía aseguradora, que aparece suscrito, esta vez, por un médico especialista en Anatomía Patológica el día 20 de junio de 2014. En dicho informe complementario se analizan las  tasas de supervivencia del carcinoma de lengua en estadios III y IV y en él se hace constar lo siguiente:

"Las tasas de supervivencia del cáncer de lengua en estadio III y IV varían en márgenes moderados, según los datos bibliográficos consultados. Sin embargo, en general, la diferencia entre la supervivencia estimada para ambos estadios, pese a esas variaciones, se mantiene en torno al 10%". Y se añade:

"La tasa de supervivencia del carcinoma de lengua en estadio III es del 47% y en estadio IV del 37%".

A continuación, el informe continúa de la siguiente forma:

"La supervivencia está en evidente relación con el estadio tumoral, siendo del 70 y 60% para los estadios I y II, pero cayendo hasta el 40 y 30% para los estadios III y IV".

Por otra parte, también se contiene en el expediente un Anexo de valoración del informe pericial que es del siguiente tenor:

"En este caso el paciente falleció por progresión de un carcinoma de lengua; previamente se había producido un retraso diagnóstico que pudo influir en la evolución del proceso. Como quiera que, en el momento del diagnóstico, el tumor estaba en estadio IV es probable que unos meses antes estuviera en estadio III y que, por tanto, el referido retraso diagnóstico diera lugar a un cambio en el estadio con la consiguiente disminución de la expectativa de curación del 40% al 30% en los mencionados estadios. En consecuencia, a efectos de valoración, debe considerarse una pérdida de oportunidad de curación del 10%.

A la luz de lo anterior, la valoración, calculada a fecha de fallecimiento, correspondería a la siguiente:

- Por fallecimiento (Grupo 1: fallecido con cónyuge).

  - al cónyuge: 105.676,22 euros

  - a cada uno de los tres hijos mayores de 25 años: 8.806,35 euros

  - a cada uno de los dos hijos mayores de edad y menores de 25 años: 17.612,70 euros

  Total por fallecimiento: 167.320,67 euros

A la anterior valoración (167.320,67 euros) le sería aplicable una pérdida de oportunidad del 10% en función del probable cambio de estadío del tumor causado por el retraso diagnóstico, lo que supone una valoración final de 16.732.06 euros".

DECIMONOVENO.- Con fecha 26 de junio de 2014 se recibe la comunicación de la Subdirección General de Atención al Ciudadano e Inspección Sanitaria, de 24 de junio, con la que se remite el informe de la Inspección Médica, fechado el anterior día 22. Dicho documento contiene las siguientes conclusiones:

    "1. El objeto de la reclamación es el retraso que sufrió x en el diagnóstico de Carcinoma de base de lengua T4 N2b, estadio IV-A. Según consta en los informes el paciente comenzó en enero 2008 con cierta dificultad a la deglución y ronquera, siendo diagnosticado en noviembre del 2008.

    2. No se recoge en la Historia Clínica de Atención Primaria el motivo de consulta, la anamnesis ni el resultado de las exploraciones realizadas los días 22 de enero, 5 de febrero, 29 de abril, 11 de agosto, 5 de septiembre, 29 de octubre y 19 de noviembre del 2008.

    3. En las consultas posteriores a la realizada al día 22 de enero del 2008 debería haberse derivado de forma preferente al otorrinolaringólogo del área V de salud para descartar patología oncológica. La no derivación a especializada motivó un retraso en el diagnóstico.

    4. No podemos saber con certeza en qué fase se hubiera podido diagnosticar este tumor si se hubiera derivado a especializada en la segunda o tercera consulta. Los tumores de orofaringe cuando debutan con dolor y disfagia están como mínimo en una etapa tumoral T2 o T3 con una tasa de supervivencia a los 5 años del 58% al 55% respectivamente. Fue diagnosticado en un estadio T4 con una tasa de supervivencia a los 5 años del 43 %.

    5. Pudo haber una pérdida de oportunidad al disminuir la tasa de supervivencia en un 12-15%.

    6. El que no quede reflejada en la Historia Clínica el motivo de consulta, la anamnesis así como el resultado de las exploraciones realizadas nos impide valorar si la actuación del facultativo de atención primaria fue la correcta.

    7. La asistencia posterior al diagnóstico fue correcta en todo momento y no [es] objeto de esta reclamación".

La Inspección Médica adjunta como Anexo de su informe la relación de recetas facturadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia durante el año 2008 con cargo al paciente (folio 458 del expediente).

VIGÉSIMO.- El órgano instructor solicita a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud el día 3 de julio de 2014 que remita un informe valorativo de la reclamación.

Obra en el expediente un Dictamen Estimatorio del Daño Corporal en supuesto de fallecimiento fechado el día 10 de julio de 2014 en el que se reconoce una indemnización al cónyuge de 105.676,22 euros; a cada uno de los dos hijos mayores de 18 años pero menores de 25, de 17.612,70 euros, y a cada una de las hijas mayores de 25 años, de 8.806,35 euros. Además, se aplica en los dos casos un factor de corrección del 10% por importes respectivos de 1.761,27 y 880,64 euros, de manera que todo ello hace un total de 173.485,12 euros.

Dado que la pérdida de oportunidad se estima en un 12% (173.485,12 x 12%), se reconoce en el dictamen una indemnización de 20.818,21 euros.

De igual modo, consta recogido dicho documento lo que sigue:

"Lesiones Agudas / Comentarios:

Retraso diagnóstico de carcinoma orofaríngeo (lengua).

Comentarios

En los estadios clínicos I y II la supervivencia a 2 años es del 70-75%, mientras que para el III es del 55% y en el IV A, B y C son respectivamente del 40, 20 y 10%.

Según las estadísticas de supervivencia del Programa SEER del Instituto Nacional del Cáncer, el cáncer de orofaringe en estadio III tiene una tasa de supervivencia relativa a 5 años del 55, frente al 43% en estadio IV.

En consecuencia, estimaremos la pérdida de oportunidad en un 12%, que es la diferencia de mortalidad atribuible al cambio de un estadio III a un estadio IV.

Resultado Provisional del Dictamen: 20.818 euros".

  VIGESIMOPRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2014 se confiere a la parte reclamante y a la compañía aseguradora el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que puedan formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tengan por convenientes.

El día 1 de agosto siguiente la parte reclamante presenta un escrito, de 28 de julio, en el que, en síntesis, destaca que el informe de la Inspección Médica y el pericial aportado por la compañía aseguradora avalan su pretensión de que se reconozca que existió una infracción de la lex artis y de que, como consecuencia de ello, se produjo un retraso de varios meses en el diagnóstico del carcinoma epidermoide que padecía el paciente.

No obstante, expresa su disconformidad con la apreciación del estadio en el que pudiera encontrarse el referido tumor cuando el paciente comenzó a acudir al Centro de Salud de Jumilla y con los porcentajes que se han tomado como referencia para calcular la pérdida de oportunidad  originada. Según manifiesta, a modo de conclusión, "el paciente se encontraba en un estadio 2 con un porcentaje de supervivencia de un 70 % aproximadamente y debido al retraso en el diagnóstico de su enfermedad la tasa se aminoró un 26 %, ha habido una pérdida de oportunidad de un 44 %".

VIGESIMOSEGUNDO.- A la vista de las alegaciones formuladas por la parte reclamante, con fecha 5 de septiembre de 2014 se remite dicho escrito a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud con el propósito de que, en su caso, emitan los informes complementarios que se consideren oportunos.

VIGESIMOTERCERO.- El día 7 de octubre de 2014 se recibe un primer informe complementario de la Inspección Médica, suscrito el día 2 del mismo mes, en el que se pone de manifiesto, en primer lugar y de manera contraria a lo apuntado por la parte reclamante en su escrito de alegaciones, que en su informe previo no se reconoció que existiese ninguna infracción de la lex artis. De acuerdo con ello, la Inspectora se ratifica en lo que se expresa en la Conclusión 6ª de ese documento.

En segundo lugar, acerca de la discrepancia que manifiestan los reclamantes con la valoración del estado del tumor y con los porcentajes que se han tomado como referencia, se expone en el nuevo informe lo siguiente:

"En relación a este punto me remito a lo expuesto en el informe técnico, haciendo hincapié que la diferencia de porcentaje es debida a que hay que diferenciar el cáncer de cavidad bucal, en concreto el cáncer de lengua, del cáncer de orofaringe, pues tienen distintas manifestaciones clínicas, se diagnostican en estadios diferentes además de un pronóstico diferente tal como quedó reflejado en las extensas consideraciones clínicas descritas. En el informe médico legal elaborado por x y que se adjunta en la reclamación previa (Páginas de la 63 a la 79) así como en el informe pericial realizado por --, no se hace referencia al cáncer de orofaringe sino a los indicadores de cáncer de lengua y/o de cavidad bucal.

Me sigo ratificando en la estimación de la pérdida de oportunidad. Las estadísticas de supervivencia en las que me basé para realizar el informe técnico son las del programa SEER (Programa de Vigilancia, Epidemiología y Resultados Finales) del Instituto Nacional de Cáncer y que a continuación se exponen:

(...)

Cáncer de orofaringeCáncer de lengua

EtapaTasa relativa de supervivencia a 5 añosEtapaTasa relativa de supervivencia a 5 años

I56%I71%

II58%II59%

III55%III47%

IV43%IV37%

Considero importante añadir al informe técnico de fecha 22 de junio de 2014 que analizando más detenidamente el informe cumplimentado el 18 de noviembre por el doctor x en el que se recoge "que acude a consulta por disfagia, odinofagia y disfonía de 6-7 meses de evolución. Esputo hemoptoico en una ocasión" y teniendo en cuenta el TNM (Clasificación internacional de tumores, ganglios y metástasis) basado en el AJCC (American Joint Committee on Cancer) de orofaringe (tabla 1) el paciente en noviembre hacia 6-7 meses que presentaba además disfonía, síntoma que indica una afectación de laringe, por lo tanto en abril-mayo el paciente podía encontrarse con un tumor que invade tejidos contiguos en concreto laringe, y por lo tanto en la tercera consulta que consta que hizo a atención primaria el día 29 de abril del 2008 el tumor podía estar en un estadio T4a y no un T2".

Por último, cabe reseñar que en el informe complementario se hace constar que la última revisión de las estadísticas de supervivencia que reproduce se produjo en el mes de diciembre de 2014. De igual modo, resulta también necesario apuntar que el citado documento incorpora asimismo la siguiente "Tabla 1", que dice de manera literal:

"Orofaringe:

TI Tumor de 2 cm o menos de dimensión máxima.

T2 Tumor mayor de 2 cm pero no mayor de 4 cm de dimensión máxima.

T3 Tumor mayor de 4 cm de dimensión máxima.

T4a Tumor que invade la laringe, musculatura extrínseca de la lengua, músculo pterigoideo medial, paladar duro y mandíbula.

T4b Tumor que invade músculo pterigoideo lateral, láminas pterigoideas, pared lateral de nasofaringe o base de cráneo o afecta la carótida interna".

VIGESIMOCUARTO.- Aparece recogido en el expediente un nuevo informe sobre las alegaciones de fecha 28 de julio de 2014, aportado por la compañía aseguradora y suscrito el 3 de noviembre de 2014 por el médico especialista en Anatomía Patológica que ya emitió un primer informe acerca de esta cuestión en el mes de junio de 2014 (Antecedente Decimonoveno anterior). En dicho documento se contienen las siguientes conclusiones:

"1o.- No es cierto que pueda afirmarse que el tumor se encontraba en un estadío II 6-7 meses antes de su diagnóstico. Antes bien, lo más probable es que se encontrase en un estadío III.

2o.- En el momento del diagnóstico el tumor se encontraba en un estadío IV A.

3o.- Puesto que la tasa de supervivencia del estadío II es del 70%, la del estadío III es del 55% y la del estadío IV A es del 40%, puede establecerse, en el supuesto de que se hubiera producido un retraso diagnóstico por asistencia inadecuada, que:

- Si, como parece lo más probable, el tumor estaba en un estadío III cuando el paciente, según la reclamación, consultó por primera vez por odinofagia, la pérdida de oportunidad de supervivencia sería de un 15%.

- Si en ese momento el tumor hubiera estado en un estadío II (hipótesis poco probable), la pérdida de oportunidad de supervivencia sería de un 30%".

VIGESIMOQUINTO.- Con fecha 10 de noviembre de 2014 se confiere un nuevo trámite de audiencia a las partes interesadas.

Los reclamantes, el día 2 de diciembre de 2014, presentan un nuevo escrito de alegaciones en el que, en síntesis, manifiestan que "... seguimos defendiendo, reiteramos por la propia bibliografía y documentación aportada por esta Consejería, que el estadio en el que se encontraba el paciente en el momento en que debió de ser diagnosticado correctamente era un estadio T2", y recuerdan que en la conclusión tercera del último informe pericial aportado por la compañía aseguradora se determinaba que en ese caso, es decir, en el supuesto de que el tumor hubiera estado en un estadio II, la pérdida de oportunidad de supervivencia sería entonces de un 30%.

VIGESIMOSEXTO.- El día 16 de diciembre de 2014 se remiten esas últimas alegaciones a la Inspección Médica y a la compañía aseguradora del Servicio Murciano de Salud, por si, a la vista de ellas, quisieran remitir un informe complementario con carácter urgente.

Con fecha 26 de enero de 2015 emite la Inspección Médica un segundo informe complementario en el que la Inspectora actuante pone manifiesto que no amplía y que se ratifica en el informe complementario anterior, emitido el día 2 de octubre de 2014.

Por su parte, el 6 de febrero de 2015, el perito médico suscribe un informe complementario acerca de las últimas alegaciones de la parte reclamante  en el que viene a reiterar las conclusiones que expresaba en su anterior informe.

  VIGESIMOSÉPTIMO.- El día 9 de febrero de 2015 se formula propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación, por considerar que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria como consecuencia del retraso producido en el diagnóstico del tumor que padecía el familiar de los reclamantes. Como consecuencia, se les reconoce a los reclamantes el derecho a percibir una indemnización total de 20.818 euros, más su actualización hasta la fecha en la que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial.

  Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 26 de febrero de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación que en concepto de responsabilidad patrimonial se ha formulado ante la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con los artículos 142.3 LAPC y 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

  I. La reclamación ha sido interpuesta por personas interesadas, que son los familiares directos del paciente fallecido, cuya condición acreditan por medio de una copia compulsada del Libro de Familia.

   La Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

   II. Desde el punto de vista temporal, la reclamación fue interpuesta dentro del plazo de un año que la Ley concede para que los perjudicados deduzcan su pretensión ante la Administración (artículo 142.5 LPAC), dado que el fallecimiento de x se produjo el día 12 de septiembre de 2010 y la reclamación se interpuso el día 19 de julio del año siguiente.

   III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso el plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13.3 RRP.

  TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los principios de la responsabilidad de la Administración que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 CE, según el cual "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce "el derecho a la protección de la salud", desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 139 y siguientes de la LPAC y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

2.  Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

3.   Ausencia de fuerza mayor.

4.   Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente (STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002). La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata.

En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que habría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso- Administrativo de 1 de marzo de 1999).

  CUARTA.- Sobre el fondo del asunto.

  I. Ya se ha dejado apuntado en el presente Dictamen que los reclamantes son respectivamente la esposa y los hijos de x, que falleció el día 12 de septiembre de 2010 como consecuencia del carcinoma que padecía en la base de la lengua. En la solicitud de indemnización sostienen los interesados que el paciente acudió en diversas ocasiones, durante 2008, a su médico de atención primaria pero que el facultativo consideró, en la primera consulta, que su familiar sufría un simple proceso catarral.

  Además, en las siguientes visitas, a pesar de los antecedentes personales que concurrían en el enfermo -ya que se trataba de un exfumador y un bebedor moderado que padecía asimismo una bronquitis crónica-, y de los síntomas específicos que podía presentar, no se le realizó ningún tipo de exploración, aunque el tumor resulta visible a simple vista si se encuentra en una fase relativamente avanzada, ni se le remitió al médico especialista para que lo tratase.

  Debido a esas circunstancias, entienden que el retraso de diagnóstico y la falta de realización de las pruebas exploratorias correspondientes provocó que se perdiese la posibilidad (u oportunidad) de haber diagnosticado a su pariente en un momento tan inicial del desarrollo del tumor que se hubiera evitado su muerte o, al menos, se hubiesen incrementado notablemente sus posibilidades de supervivencia.

  II. También se ha tenido ocasión de señalar que no se desprende de la lectura de la historia clínica que se efectuasen anotaciones acerca de las posibles asistencias que se le pudieron dispensar al paciente en el año 2008, que se corresponde con el espacio de tiempo en el que alegan los reclamantes que se llevaron afecto las consultas del médico de atención primaria, sino que las que constan se refieren al año 2003 y al posterior 2009. Ello ha sido puesto de manifiesto por la Inspección Médica en los diferentes informes que ha emitido.

  Por lo tanto, resulta evidente que se hace necesario indagar acerca de la realidad o no de las visitas que pudieron realizarse a los servicios de atención primaria con el objeto de llegar a determinar si, en este caso concreto, se ha incurrido en un supuesto de mala praxis profesional o, en cualquier caso, de funcionamiento anormal del servicio sanitario regional, como paso previo para abordar el estudio de la pretensión resarcitoria formulada.

  Y la solución que ofrece el estudio de la diversa documentación que se ha incorporado al expediente administrativo no puede ser otra que considerar que dichas consultas se llevaron a cabo realmente, como sostienen los reclamantes, y que asimismo tuvieron lugar en las fechas que ellos apuntan. A la hora de alcanzar esa convicción, este Órgano consultivo ha valorado con arreglo a la regla de la sana crítica los diferentes medios de prueba que se han practicado, ha tomado en consideración las diversas contradicciones en las que ha incurrido el facultativo mencionado y ha tenido en cuenta los extremos que a través de aquellos medios han resultado corroborados.

  1.- Así, se puede considerar acreditado que el médico de atención primaria mantuvo algún encuentro con el propio paciente o con alguno de sus familiares el día 5 de septiembre de 2008 -uno de los días señalados por los recurrentes-, cuando en un parte de consulta de esa fecha (folio 35 del expediente) puso de manifiesto que no padecía ninguna enfermedad infectocontagiosa ni psicopatía susceptible de alterar la normal convivencia. En relación con ello, el facultativo reconoció que expidió el informe a petición de los familiares, para que x pudiese acudir al hogar del pensionista, en la primera declaración escrita que efectuó en el mes de febrero de 2012, como se recoge en el Antecedente Octavo de este Dictamen.

  2.- De igual modo, también se debe considerar confirmado que el enfermo había estado citado para consulta médica durante el año 2008 los días mencionados en la reclamación (22 de enero; 5 de febrero; 29 de abril; 11 de agosto; 5 de septiembre -al que se ha hecho alusión en el párrafo anterior-, 29 de octubre y 19 de noviembre). Eso se desprende del propio reconocimiento que realizó el facultativo cuando certificó ese extremo el 3 de octubre de 2010 (folio 36 del expediente administrativo), a instancias de los reclamantes y un mes después del fallecimiento del enfermo.

  Por esa razón, no se le puede atribuir la menor verosimilitud a la declaración del médico de que reflejó esas citas al dictado de un familiar del fallecido, confiando en que se correspondiesen con las que aparecían en el informe registrado en la base de datos (OMI) correspondientes a los años 2003 y 2009, que había impreso y entregado a ese pariente unos días antes. Resulta a todas luces inconcebible que un facultativo de la sanidad pública pueda llegar a emitir una certificación que no se corresponda con la realidad ni, por tanto, con los datos concretos de los que disponga y que manifieste, por el contrario, que lo hizo sobre la base de lo que le indicó un familiar del paciente fallecido, sin efectuar la menor comprobación.

  3.- Otro dato que ayuda a confirmar la impresión de que las visitas se realizaron efectivamente es que la última consulta a la que los reclamantes hacen mención tuvo lugar el día 19 de noviembre. En este sentido, se debe prestar atención al hecho de que el paciente visitó al Dr. x en su consulta privada el día anterior, es decir, el 18 de noviembre, que fue quien advirtió la existencia de la lesión cancerosa de la que se viene hablando cuando exploró al paciente y le realizó las pruebas correspondientes.

  El propio médico especialista reconoció en su informe que, ante la sospecha de neoplasia supraglótica y de base de lengua, indicó al enfermo la necesidad de que contactase con su especialista de área de Otorrinolaringología, a través de su médico de atención primaria -como parece que sucedió-, para que fuese remitido a su hospital de referencia con el fin de que se le realizase el diagnóstico necesario y se le indicase el tratamiento oportuno.

  En este mismo sentido, el Dr. x, del Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Virgen del Castillo, de Yecla, explicó en su informe que la petición del médico de cabecera para que atendiera al paciente en el Servicio le fue remitida (se entiende que debió ser por el Doctor x) el 20 de noviembre de 2008 y que vio al paciente ese mismo día.

  Debido a ese motivo, no se ha atribuido ningún valor probatorio a la declaración del facultativo de atención primaria de que no se podía saber quién había remitido al paciente a la consulta del especialista del Hospital mencionado, como expresó en su segunda declaración, de diciembre de 2012, y se recoge en el Antecedente Decimotercero de este Dictamen.

  4.- De igual modo, este Consejo Jurídico ha advertido que el propio facultativo no supo qué contestar tampoco, en aquella misma declaración, a la solicitud de que detallase la asistencia que pudo dispensar al paciente durante el período de tiempo comprendido entre 2003 y 2009. Según se desprende de la respuesta que ofreció, se le había remitido con anterioridad un documento en el que se recogía cierta información extraída del sistema informático. De manera literal, el médico señaló que "en referencia a la hoja informática que me envían no sé qué contestar ni qué responder a esta pregunta porque en ella aparecen activadas y registradas actividades y tiempos de entrar en consulta que no le encuentro explicación (a no ser que se trate de un error del programa informático)...".

  5.- Pero, sin lugar a dudas, los documentos que vienen a confirmar de manera categórica e incuestionable que las consultas tuvieron lugar realmente son, en primer lugar, el informe emitido por el Jefe de Servicio de Gestión Farmacéutica de la Consejería de Sanidad y Política Social en el que incorpora la relación de medicamentos que el facultativo mencionado prescribió al paciente durante el año 2008. En el informe se expresa también que se prescribieron durante los meses de enero; febrero; mayo; junio, septiembre y octubre de 2008 -muy próximos a las fechas en las que parecen haberse mantenido las consultas, por tanto- y se explica que todas esas prescripciones se emitieron manualmente y que se identificaron mediante etiquetas a través del Terminal Autónomo de Identificación de Recetas (TAIR). Por ello, no queda registro de las mismas en la historia clínica informatizada del paciente ni se puede conocer la fecha exacta en que fueron prescritas.

También se señala que los meses mencionados se refieren al período de facturación en el que la oficina de farmacia dispensadora de la medicación incluyó dichas recetas. Por esa razón, esa fecha no tiene que corresponder necesariamente con el mes en el que se efectuó la dispensación, ya que, de acuerdo con lo que se dispone en el concierto que existe entre el Servicio Murciano de Salud y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Región de Murcia, se contempla un plazo máximo para la facturación de 100 días desde la fecha de dispensación.

  En último lugar, por medio de la relación de recetas facturadas por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia durante el año 2008 con cargo al paciente (folio 458 del expediente), que la Inspección Médica adjuntó como anexo de su informe valorativo. En este caso, varias de las fechas de las recetas coinciden con las apuntadas por los reclamantes para la realización de las consultas (22 de enero; 5 de febrero, 29 de abril y 5 de septiembre), si bien se incluyen asimismo las de 24 de junio y 22 de octubre, que no coinciden exactamente con aquéllas, aunque esa discordancia bien puede justificarse por los motivos que se han explicado.

  III. Pues bien, de ese conjunto de circunstancias expresadas cabe deducir, con arreglo a las reglas de la lógica jurídica y a las normas de la sana crítica, que el pariente de los reclamantes visitó efectivamente a su médico de atención primaria en las ocasiones que manifiestan los interesados y que, sin embargo, no existe constancia documental de ellas en el sistema informático en el que los facultativos deben guardar registro de las asistencias que prestan y de todas las circunstancias que se relacionen con ellas.

  La omisión documental a la que se ha hecho referencia integra un supuesto de mala praxis, de carácter formal, en la que incurrió el mencionado médico de atención primaria por no haber observado las exigencias que en ese sentido se contienen en el Reglamento de los equipos de atención primaria, aprobado por Decreto 53/1989, de 1 de julio. En esa norma se dispone que su cumplimiento y observancia vincula a todos los profesionales del Equipo (art. 2) y se determina que entre las tareas específicas que corresponden al personal médico del Equipo se encuentra la de cumplimentar la historia clínica del paciente de acuerdo con las normas establecidas (art. 19.c), y la de atender al sistema de registro para la atención primaria. Ello reclama que se cumplimente la historia clínica individual de cada paciente, de carácter necesario y obligatorio ante toda consulta que se realice (art. 25.3).

  Se debe tener en cuenta, además, que esa contravención lesiona de manera flagrante el derecho básico de los usuarios del sistema sanitario público de la Región de Murcia a acceder a los datos, documentos e informes contenidos en su historia clínica, de acuerdo con lo previsto en la Ley 3/2009, de 11 de mayo, de Derechos y Deberes de los Usuarios del Sistema Sanitario de Región de Murcia (arts. 11, m) y 56). De igual modo, constituye una vulneración del derecho de todo paciente a que quede constancia expresa de la información generada en todos sus procesos asistenciales, tanto en el ámbito de la atención primaria como de la atención especializada (art. 52.7).

  En el mismo sentido, se debe destacar que se especifica en la referida disposición reglamentaria que la cumplimentación de la historia clínica, en los aspectos relacionados con la asistencia directa al paciente, constituye una obligación del médico responsable y de todos los profesionales sanitarios que intervengan en ella (art. 53.3.).

  De igual forma, el artículo 17.3 de la Ley 41/2002, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica establece que los profesionales sanitarios tienen el deber de cooperar en la creación y el mantenimiento de una documentación clínica ordenada y secuencial del proceso asistencial de los pacientes, y se reconoce el derecho del paciente de acceder a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella (art. 18.1).

  Como consecuencia, resulta evidente en el caso que nos ocupa que la falta de integridad de la historia clínica del paciente y la existencia de una laguna en lo que se refiere a los datos del año 2008 denotan con claridad la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración sanitaria, que limita por esa sola razón el derecho de la parte reclamante a desarrollar una actividad probatoria eficaz de una posible mala praxis en la asistencia sanitaria que se dispensó a su pariente. Y, de manera correlativa, hace que cobren especial virtualidad los principios de facilidad y de disponibilidad probatorias que se contemplan en el artículo 217.6  de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de modo que se traslada a la Administración la necesidad de desarrollar una actividad probatoria eficaz con vistas a desvirtuar las alegaciones de la parte interesada.

  Así lo ha reconocido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, que establece que "De esta forma hubo [u]n quebranto de la "lex artis", pues al no darle a los recurrentes el derecho a tener una HC completa y rigurosa con el seguimiento y lo acontecido en el parto, se les ha impedido acreditar si efectivamente se produjo o no sufrimiento fetal del feto, con lo que es la Administración, quien habiendo debido facilitar por su disponibilidad, esta documentación, debe correr con los perjuicios de la falta de prueba sobre que ciertamente no fue el sufrimiento fetal lo que causó la hipoxia del feto, y, eso tampoco lo ha hecho".

  En términos muy parecidos se expresa el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León cuando en su sentencia de 30 de septiembre de 2013 señala que "La falta, pues, de aportación y de existencia de una adecuada historia clínica no puede aprovechar a quien debió ser su custodio y facilitar la prueba de la administrada, quien, evidentemente, no disponía de la misma. La propia falta de una historia clínica debidamente sistematizada, además, no deja de permitir atisbar que la tesis de la demandante, coherente en sus rasgos principales, aunque no en algunos accesorios, presenta datos que avalan su queja...".

  Y cabe todavía hacer alusión a numerosos pronunciamientos jurisdiccionales en los que, acerca de la falta de aportación de la documentación necesaria, flexibilizan el rigor de la regla que contemplaba en su momento el artículo 1.214 del Código Civil ("Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone") -antes de que fuese derogado en el año 2001-, y hacían recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a la fuente de prueba.

  Así, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1996 determina que "esta Sala como órgano «ad quem» comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba". Y puede citarse también la resolución de la misma Sala del Alto Tribunal, de 19 de febrero de 1998, que excepciona de modo expreso la carga de la prueba en aquellos casos en los que, por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, haya quedado constatado por el propio Tribunal.

  No obstante, lejos de haber podido demostrar en este caso que las consultas indicadas por los reclamantes no se llevaron a efecto, la Administración ha venido a admitir que sí que se realizaron; se concluye así en el informe valorativo de la Inspección Médica (Conclusión 2ª) y se reconoce también en la propuesta de resolución de la que aquí se trata.

  IV. Ello obliga a considerar, por tanto, que si se efectuaron aquellas visitas al médico de atención primaria en el año 2008, el paciente debió haberle informado del padecimiento que sufría en alguna de ellas y, presumiblemente, en la primera ocasión que tuvo, esto es, en la consulta de 22 de enero o en alguna inmediata posterior. De esa forma, cobra verosimilitud la alegación sostenida por la parte reclamante de que su familiar acudió al Centro de Salud porque sufría constantes molestias y dolores a la hora de deglutir alimentos (odinofagia y disfagia) así como afonía y dolor.

Por lo tanto, resulta muy probable que si se hubiese tratado al enfermo en la forma debida se hubiera minimizado el daño que luego se produjo. Las reglas de la lógica más elementales permiten alcanzar la conclusión de que si el facultativo hubiese actuado con la diligencia profesional exigible hubiera debido valorar los síntomas que el paciente presentaba y las circunstancias que concurrían en su caso y haber realizado las exploraciones más elementales que hubieran conducido, a buen seguro, a que se le hubiera derivado desde un primer momento a otros médicos especialistas para que lo tratasen adecuadamente y para que solicitaran la realización de los estudios que resultasen precisos. Máxime, como se ha puesto de manifiesto, cuando la lesión cancerosa resulta perfectamente apreciable a simple vista si se encuentra ya en un estadio de evolución avanzado, como parece que sucedió en esta ocasión.

  Como reconoce la Inspección Médica en la Conclusión 3º de su informe, en las consultas posteriores a la realizada al día 22 de enero del 2008 debería haberse derivado de forma preferente al otorrinolaringólogo del área V de salud para descartar que el pariente de los interesados sufría una patología oncológica. La no derivación al servicio de atención especializada motivó un retraso en el diagnóstico que el enfermo no tenía la obligación jurídica de soportar y determinó, como consecuencia, que cuando se diagnosticó el tumor se encontrase ya en un estadio de desarrollo más avanzado (T4a).

  De manera consecuente, el hecho de que no se diagnosticara desde un primer momento la afección tumoral que padecía supuso que se redujeran las expectativas de supervivencia del paciente y que se perdiese la oportunidad de tratar aquel proceso cuando se encontraba en un estado evolutivo menos avanzado. Se redujo, por tanto, la posibilidad de que con aquel tratamiento inicial se hubiese alargado la vida del enfermo o, incluso, de que se hubiese conseguido su mejoría o curación.

  Aunque no resulta posible declarar que la asistencia médica que se le dispensó al enfermo no fuese correcta y resultase contraria a la lex artis ad hoc, porque no existen elementos de prueba que permitan alcanzar esa conclusión, sí que ha resultado acreditado que la actuación del médico de familia, al retrasar la realización de exploraciones y la emisión de una valoración inicial, le hizo perder una oportunidad significativa de que se le aplicase el tratamiento necesario y de que mejorase de su afección, lo que determina que se le pueda imputar a los servicios públicos sanitarios una responsabilidad de carácter patrimonial y que se solicite una indemnización que resulte proporcional a las expectativas de éxito de la oportunidad que se perdió.

  Como ha apuntado la Inspección Médica en la Conclusión 6ª de su informe ("El que no quede reflejada en la Historia Clínica el motivo de consulta, la anamnesis así como el resultado de las exploraciones realizadas nos impide valorar si la actuación del facultativo de atención primaria fue la correcta"), no evita que este Órgano consultivo llegue a la convicción de que la actuación del facultativo limitó las posibilidades (o la oportunidad) de curación o de que el fatal desenlace se hubiera una producido en un momento más tardío.

  Por lo tanto, en el presente supuesto se aprecia que se ha producido la infracción de la lex artis de carácter formal a la que se hizo referencia y, aunque no se ha acreditado que la actuación del médico de atención primaria fuese incorrecta (que hubiera supuesto una actuación contraria a la lex artis en su dimensión material), sí que se considera que, como consecuencia del retraso de diagnóstico en el que se incurrió, se limitaron, muy probablemente, las posibilidades de haber reducido o haber evitado el daño alegado por los reclamantes, es decir, el fallecimiento de su pariente. Y como consecuencia de ello, se debe reconocer que se ocasionó a los interesados un daño que no tenían el deber jurídico de soportar y que concurren de ese modo todos los elementos determinantes de la responsabilidad administrativa.

  QUINTA.- Acerca del quantum indemnizatorio.

  Admitida la efectividad de la lesión y establecida su conexión causal con el funcionamiento del servicio público sanitario, procede, como señala el artículo 12.2 RRP, analizar la valoración del daño producido y la cuantía y el modo de la indemnización.

  En este supuesto concreto se debe partir de la idea de que la teoría de la pérdida de la oportunidad (o de la posibilidad) de obtener una ventaja (en este caso, la curación o el incremento de la esperanza de supervivencia del paciente) determina que la indemnización deba ser proporcional a las expectativas de éxito que representaba la oportunidad que se desaprovechó. Es decir, al grado de probabilidad que se atribuye a la posibilidad de haber evitado el daño o, dicho de otro modo, al grado de probabilidad de la existencia de nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento anormal del servicio público sanitario.

  Por otro lado, la primera cuestión que debe resolverse en este caso es la que se refiere a los porcentajes de supervivencia que deben ser objeto de aplicación, pues en el procedimiento se han utilizado de manera indistinta los relativos al cáncer de cavidad bucal y, concretamente, el de cáncer de lengua, y el de orofaringe. Como expuso la Inspectora Médico en su informe valorativo y, precisa especialmente en su primer informe complementario de 2 de octubre de 2014 (Antecedente Vigesimocuarto), hay que diferenciar uno y otro tipo de afectaciones cancerígenas, pues tienen distintas manifestaciones clínicas, se diagnostican en estadios diferentes y presentan también un pronóstico diverso.

De manera concreta señala la Inspección Médica en su primer informe complementario que en el informe médico legal elaborado por el Dr. x y que se adjunta con la reclamación previa (Antecedente Primero), así como en el informe pericial inicial realizado a instancias de la compañía aseguradora (Antecedente Undécimo) y -también puede añadirse-, en su tercer anexo posterior (Antecedente Decimonoveno), no se hacía referencia al cáncer de orofaringe sino a los indicadores del cáncer de lengua o de cavidad bucal, cuando en la abundante documentación médica que obra en el expediente se apunta que se trataba de un tumor de aquella primera naturaleza, es decir, de orofaringe. Además, en los informes periciales complementarios aportados por la aseguradora en los meses de noviembre de 2014 (Antecedente Vigesimoquinto) y febrero de 2015 (Antecedente Vigesimoctavo) ya se hablaba en todo momento de cáncer de orofaringe. Esa es la razón, por tanto, de que deban aplicarse las tablas sobre porcentajes de supervivencia referentes al cáncer de orofaringe y de que así se lleve a efecto en el presente Dictamen.

  En segundo lugar, cabe señalar que en el informe de la Inspección Médica de junio de 2014 (Antecedente Vigésimo) se apunta que el día 22 de enero de 2008, fecha de la primera consulta en atención primaria, el paciente fue tratado con AINE (antiinflamatorios no esteroideos), antibióticos y broncodilatadores, esto es, con una serie de fármacos que podían servir para tratar un dolor de garganta complicado con disnea. De igual modo, se añade que en los carcinomas de la parte posterior de la lengua el dolor es generalmente el primer síntoma por el que consulta el paciente y aparece ya en una fase tumoral T2. También se explica que no se puede saber con certeza en qué fase se hubiera podido diagnosticar el tumor si se hubiera derivado en la segunda o tercera consulta de atención primaria a especializada. Se entiende que en ese caso se podría estar en una etapa tumoral T2 o T3, con una tasa relativa de supervivencia del 58% al 55% a los cinco años. Hay que tener en cuenta que fue diagnosticado en un estadio T4 con una tasa de supervivencia a los cinco años del 43%, por lo que estimó entonces la Inspección Médica que pudo haber una pérdida de oportunidad derivada de la disminución de la tasa de supervivencia en un 12 o 15%. Así se recoge en las Conclusiones 4ª y 5ª de dicho informe.

  Sin embargo, en el informe complementario que se evacuó el día 2 de octubre de 2014 (Antecedente Vigesimocuarto) apuntó la Inspectora Médica que había analizado más detenidamente el informe que cumplimentó el 18 de noviembre de 2008 el Dr. x, en el que se hacía constar que el paciente presentaba disfonía de 6 ó 7 meses de evolución. A la vista de la "Clasificación internacional de tumores, ganglios y metástasis" de orofaringe, llegó a la nueva conclusión de que el enfermo padecía en noviembre una afectación de la laringe y que entonces, hacia los meses de abril o mayo, el tumor invadía tejidos contiguos (la laringe, como se ha dicho) y que por lo tanto en la tercera consulta que hizo a atención primaria, el día 29 de abril de 2008, podía encontrarse ya en un estadio T4a y no en un T2.

  Ese mismo razonamiento no impide considerar que la obligación del médico de atención primaria, que él mismo reconoció en su declaración testifical, hubiera consistido en derivar al otorrinolaringólogo a un paciente que presentara disfonía y odinofagia de 3 o 4 semanas de evolución y en derivar desde la primera consulta para estudio (Endoscopia y Digestivo) a un paciente con disfagia.

  Por lo tanto, se puede alcanzar la conclusión de que en la primera consulta que se debió realizar el día 22 de enero de 2008 el paciente debía presentar un tumor en estadio de evolución T3, que pudo progresar hasta el siguiente estadio T4a hacia los meses de abril o mayo. Por esa razón, en la citada consulta de abril de 2008, la tercera en orden cronológico, el tumor ya podía encontrarse en esa fase, que coincidió con la que le fue diagnosticada a partir del mes de noviembre siguiente.

Precisamente, esa es la misma conclusión a la que llega el segundo perito médico de la compañía aseguradora cuando en su informe de noviembre de 2014 (Antecedente Vigesimoquinto)  manifiesta que lo más probable fuese que el tumor se encontrase en un estadio III cuando el paciente, según la reclamación, consultó por primera vez por odinofagia, dada la baja velocidad de crecimiento de ese tipo de tumores, y esa impresión fue la que mantuvo en su posterior informe de febrero de 2015 (Antecedente Vigesimoctavo).

  Debido a esa circunstancia, se debe apreciar que en aquel primer momento la tasa de supervivencia a los cinco años era de un 55%, que se reducía al 43% en el estadio T4a siguiente. De acuerdo con lo expuesto, se debiera considerar que la pérdida de oportunidad al disminuir la tasa de supervivencia fue de un 12%.

  Esa es asimismo la conclusión que se alcanza en el Dictamen Estimatorio del Daño Corporal aportado por la compañía aseguradora (Antecedente Vigesimoprimero). En él se apunta que según las estadísticas de supervivencia del Programa SEER, del Instituto Nacional del Cáncer de Estados Unidos, el cáncer de orofaringe en estadio III tiene una tasa de supervivencia relativa a los 5 años del 55%, frente al 43% en estadio IV. Como consecuencia, se estima una pérdida de oportunidad de un 12%, que es la diferencia de mortalidad atribuible al cambio de un estadio III a un estadio IV.

  Además, de conformidad con lo que se establece en la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se reconoce una indemnización al cónyuge de 105.676,22 euros; a cada uno de los dos hijos mayores de 18 años pero menores de 25, de 17.612,70 euros, y a cada una de las hijas mayores de 25 años, de 8.806,35 euros. Aplicados los correspondientes índices de corrección que se estiman en un 10%, todo ello hace un total de 173.485,12 euros. Dado que la pérdida de oportunidad se estima en un 12% (173.485,12 x 12%), se reconoce en el citado dictamen pericial una indemnización de 20.818,21 euros, que, también se admite en la propuesta de resolución que se dictamina.

De conformidad con lo que se ha señalado, debe constituir el importe total de la indemnización que procede reconocer en este caso la cantidad antes referida, si bien debe tenerse en cuanta que debe ser actualizada de acuerdo con lo que se establece en el artículo 141.3 LPAC.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

  PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria, en parte, de la reclamación, ya que el Consejo Jurídico considera que concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública sanitaria y, de manera concreta, el nexo causal que debe existir entre su funcionamiento y el daño producido.

  SEGUNDA.- La cuantía de la indemnización que correspondería abonar a los reclamantes debería ajustarse a lo que se indica en la Consideración Quinta de este Dictamen.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Sanidad y Política Social