Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 13/16 del 2016

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de su hijo, debida a accidente escolar.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 13/2016

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 11 de enero de 2016, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Ilmo. Sr. Secretario General de la Consejería de Educación, Cultura y Universidades (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 26 de junio de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de su hijo, debida a accidente escolar (expte. 258/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 26 de febrero de 2013 x, letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Murcia, actuando en nombre y representación del menor de edad x, presenta una solicitud de indemnización que se fundamenta en la responsabilidad patrimonial que incumbe a la Administración de acuerdo con lo que se establece en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  En dicho escrito explica que el menor, de tres años de edad, es alumno del Colegio Público (CEIP) Narciso Yepes, de Murcia, y que el día 31 del anterior mes de enero se cayó al suelo cuando subía las escaleras de un tobogán, excesivamente alto para niños de edades comprendidas entre los 3 y 6 años, que estaba en el patio de ese centro escolar. Expone asimismo que la caída se produjo cuando llegó al final de la escalera porque uno de los escalones se encontraba en estado defectuoso. Añade que por esa razón el niño perdió el equilibrio y se produjo la fractura del cúbito y del radio del codo derecho. También apunta que, a raíz de ese suceso, el colegió retiró la instalación recreativa a la que se ha hecho alusión.

  Junto con el escrito acompaña un informe de alta en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Arrixaca, de Murcia, del día señalado, en el que se hace constar como diagnóstico principal la fractura de cúbito y radio a nivel proximal.

  SEGUNDO.- Dicha reclamación es remitida por la Directora del citado colegio público a la Consejería consultante junto con un informe de accidente escolar, fechado el 31 de enero de 2013, en el que explica que ese mismo día el alumno mencionado se cayó mientras jugaba por un lateral del tobogán del patio, al perder el equilibrio. También manifiesta que el accidente se produjo a las 11:40 horas, en el patio infantil, durante el recreo, y que el menor sufrió daños en el brazo derecho y un golpe en la frente, por los que precisó asistencia médica. Por último, relaciona a los docentes que en ese momento se encontraban presentes.

  TERCERO.- El Secretario General de la Consejería requiere a la letrada compareciente el 15 de marzo de 2013 para que acredite la representación que dice ostentar por medio de un documento otorgado por el representante legal del menor o por cualquiera de los medios contemplados en el artículo 32.3 LPAC.

  CUARTO.- Con fecha 5 de abril se recibe un escrito de x con el que acompaña una nueva reclamación, de 1 de abril de 2013, firmada por ella y por la madre del menor, x. De igual modo, acompaña una copia del Libro de Familia acreditativa de la relación de parentesco que esta última tiene con el perjudicado.

  QUINTO.- El Secretario General de la Consejería dicta una resolución el 16 de mayo de 2013 por la que admite a trámite la reclamación de responsabilidad formulada y designa instructora del procedimiento, lo que es debidamente notificado a la reclamante junto con un escrito en el que se contiene la información a la que se hace referencia en el artículo 42.4 LPAC.

  SEXTO.- A instancias del órgano instructor, mediante escrito de 20 de mayo, se solicita a la Directora del colegio mencionado que emita un informe complementario sobre el referido accidente.

  Como respuesta a esa solicitud de información el día 28 de mayo se recibe el informe solicitado, fechado el 24 del mismo mes, en el que se hace constar:

  "Que el día 31 de enero de 2013, a las 11:40 h. en el patio de Ed. Infantil y durante el tiempo de recreo, el alumno x, jugando en el tobogán del patio se cayó por un lateral del mismo, al perder el equilibrio.

  En ese momento se encontraban vigilando el patio las maestras x, y, además de x (A.T.E.) y dos alumnas en prácticas de la UCAM, en las zonas que se habían establecido.

  El tobogán se encontraba dentro del patio de Ed. Infantil y el accidente se produjo al perder el equilibrio el niño, al caer por un lateral cuando se puso de pie estando en lo alto del mismo. Al observarlo una de las maestras fue corriendo hacia él, aunque no pudo llegar a tiempo para evitar la caída.

  El tobogán y el suelo de alrededor se encontraban en perfectas condiciones para un uso correcto del mismo, como lo demuestra la cantidad de años que se viene utilizando por los alumnos de Ed. Infantil de este centro.

  Ante los hechos narrados tanto el Claustro como el Consejo Escolar decidió la retirada del mismo, para evitar que en lo sucesivo se produzca algún accidente similar.

  Desde el centro se avisó a su familia en el mismo momento y se realizó un seguimiento de la evolución del estado de salud del alumno, por parte de la tutora, informando en cada momento al Equipo Directivo".

  SÉPTIMO.- El 31 de mayo de 2015 el órgano instructor requiere nuevamente a la Directora del colegio para que remita una copia de las actas del Consejo Escolar y del Claustro relativas a las sesiones en las que se adoptó la decisión de retirar el tobogán del patio del centro. De igual forma, se le pide que informe acerca del destino que se dio al citado aparato de entretenimiento.

  Con fecha 6 de junio siguiente se recibe la comunicación interior de la Directora con la que adjunta su informe, de esa misma fecha, en el que explica que los toboganes del patio de Educación Infantil fueron desmontados y trasladados a una zona cerrada, habilitada para almacenamiento, dentro de las dependencias del centro.

  También acompaña una copia del acta del Claustro de Profesores de 4 de febrero de 2013 en la que se recoge, como punto 7º del orden del día, que "x, tutora del curso de Infantil 3 años, informó del incidente ocurrido el pasado jueves con un alumno de tres años en el tobogán del patio de infantil durante la hora de recreo, por lo que las profesoras de infantil solicitan que se estudie la posible retirada de los dos toboganes".

  Por último, remite asimismo una copia del acta del Consejo Escolar del colegio del día 7 del mismo mes en la que figura, en el punto 8º, que "La Directora informó del incidente ocurrido con un alumno de 3 años en el tobogán del patio de Ed. Infantil durante la hora del recreo. Según informe de las profesoras los toboganes no se usan adecuadamente por lo que se han precintado y se acuerda que se retiren los dos toboganes del patio de Ed. Infantil".

  OCTAVO.- El órgano instructor solicita el 11 de junio de 2013 a la Unidad Técnica de Centros Educativos, dependiente de la Dirección General de Infraestructuras y Promoción Educativa, que emita un informe en el que determine si la instalación infantil se encontraba en buenas condiciones para su uso, si los escalones presentaban algún desperfecto y si resultaba adecuado para que fuese utilizado por niños de edades comprendidas entre los 3 y los 6 años.

  Con fecha 11 de octubre se recibe la comunicación interior de la Dirección General de Centros Educativos con la que se adjunta el informe técnico suscrito el día 3 del mismo mes por un Arquitecto Técnico del referido servicio. En dicho documento se hace constar que "En el momento de la visita, el tobogán se encontraba desmontado, por lo que se ha procedido a realizar fotografías de los elementos sueltos y la identificación de los mismos, se realizó con la ayuda del conserje del centro.

  Ante las preguntas que se me hacen, sobre si se encontraba en buenas condiciones el tobogán para su uso, no se puede afirmar que los restos que se aprecian acopiados estuvieran en esas condiciones en el momento del siniestro, pero se puede observar como faltan en dos elementos que parecen ser escalinatas, dos traviesas que harían de peldaños.

  La altura que alcanzaba el tobogán era de 1.30 mts en el punto máximo desde donde se deslizan los niños, por lo que por su altura sí parece estar diseñado para edades de 3-6 años.

  No existe ninguna normativa a nivel estatal ni en nuestra Comunidad Autónoma, sólo en Galicia y Andalucía y a nivel europeo, existen normas de diseño y control de calidad para la fabricación de juegos infantiles, entre los que se encuentran los toboganes y estas son las normas UNE-EN 1176 y 1177.

  La altura será acorde a la edad de los niños, nunca superior a 3 mts.

  La plataforma de espera estará protegida para evitar caídas.

  Los laterales de la rampa deberán ser altos.

  El tramo final será recto, deberá llegar al suelo sin desniveles y las cubetas de recepción deberán estar llenas de arena.

  La rampa descendente estará confeccionada de una sola pieza y con materiales que no formen astillas.

  Todos estos requerimientos los cumplía el tobogán, pero se produjo este accidente quizás por un mal uso".

  Como se ha puesto de manifiesto, el informe se ilustra con dos fotografías en las que se muestran diversos elementos del tobogán, como la rampa de lanzamiento, los soportes laterales o las losetas de caucho que conformaban la parte del suelo que rodeaba la instalación.

  NOVENO.- A la vista del contenido del informe técnico que se ha transcrito, el órgano instructor solicita de nuevo a la Directora del colegio, por medio de una comunicación de 23 de octubre, que informe sobre si cuando se procedió a la retirada del tobogán se advirtió que le faltaban dos traviesas que harían de peldaños y si la caída del niño desde la instalación se produjo como consecuencia de la falta de esos elementos. Se le pide, igualmente, que explique si el menor había subido las escalinatas del tobogán y si entonces, una vez arriba, fue cuando perdió el equilibrio.

  El día 31 de octubre se recibe la comunicación interior de la Directora del centro educativo con la que acompaña un informe suscrito por ella misma el día anterior en el que se pone de manifiesto lo siguiente:

  "- En relación a la pregunta ¿le faltaban al tobogán, cuando fue retirado, dos traviesas que harían de peldaños? Se ha consultado al encargado de retirar el tobogán, que fue el Conserje, y responde que el tobogán estaba completo y que no le faltaban traviesas en el momento de retirarlo. Añade que actualmente el tobogán se encuentra en el colegio desmontado y con todas las piezas completas a disposición de la Unidad Técnica de Centros Educativos. Igualmente se ha consultado al profesorado y personal del centro y nadie observó previamente ni tras el incidente la falta de traviesas en el tobogán.

  - En relación a la cuestión referida a si la caída fue consecuencia de la falta de las traviesas, la respuesta, consecuencia de lo mencionado en el apartado anterior, es que no fue consecuencia de la falta de traviesas, el tobogán estaba completo.

  "- En relación a la tercera cuestión sobre si el niño perdió el equilibrio subido al tobogán, consultado al personal que actualmente se encuentra en nuestro centro y que estuvieron presentes en el patio el día en que sucedieron los hechos nadie lo presenció".

DÉCIMO.- Por medio de un escrito fechado el 16 de diciembre de 2013 se confiere a la reclamante el correspondiente trámite de audiencia a los efectos de que pueda formular las alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que tenga por convenientes.

El 7 de enero de 2014 la letrada de la interesada presenta un escrito en el que manifiesta que la caída del niño se produjo debido a que le faltaban al tobogán algunas traviesas o peldaños, lo que provocó que el menor perdiese el equilibrio, que cayese al suelo y que se fracturase el cúbito y el radio del codo derecho. De igual modo, expresa su opinión de que esa versión acerca del modo en que pudo producirse la caída ha sido corroborada por el técnico inspector de la Consejería, que en su informe recoge que al tobogán le faltan dos elementos que parecen ser escalinatas, dos traviesas que harían de peldaños. Por lo tanto, entiende que existe relación de causalidad entre el mal estado de la instalación, por falta de esos elementos esenciales, y el daño sufrido por el niño.

Por otra parte, sostiene que la rápida retirada del tobogán por parte del centro escolar después del accidente corrobora el deficiente estado en que se encontraba, puesto que si eso no hubiese sido así no se hubiera retirado de inmediato y, sobre todo, antes de haber sido inspeccionado.

Por último, propone como medios de prueba de los que pretende valerse la testifical de la madre del menor perjudicado, x, y la documental consistente en que se requiera al centro escolar para que aporte al procedimiento los certificados de las revisiones periódicas que pudieron realizarse de las instalaciones recreativas del patio de la zona de Educación Infantil de los últimos 5 años.

UNDÉCIMO.- Con fecha 6 de mayo se comunica a la reclamante la decisión del órgano instructor de admitir la prueba documental propuesta por la parte reclamante pero desestimar la testifical solicitada. De igual modo, se le requiere para que efectúe la evaluación económica del daño alegado.

En este sentido, ese mismo día se requiere también a la Dirección del centro escolar para que aporte los mencionados certificados de las revisiones periódicas que pudieron realizarse de las instalaciones recreativas del patio de la zona de Educación Infantil correspondientes a los últimos 5 años.

Debido a que no se cumplimenta este último requerimiento dentro del plazo conferido al efecto, la solicitud de información se reitera el siguiente día 22 de septiembre de 2014.

DUODÉCIMO.- El 26 de mayo de 2014 se recibe un escrito de la representante de la interesada en el que detalla los daños físicos que sufrió el menor y realiza la evaluación económica de los perjuicios con arreglo al baremo que se recoge en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en su actualización correspondiente al año 2014, fecha en la que recibió el alta. Así, reclama:

- Días de baja impeditivos: desde la fecha del accidente el 31 de enero de 2013 hasta aquella en la que se produjo la inmovilización con férula durante 5 semanas, es decir, 35 días, a razón de 58,41 euros por día, 2.044,35 euros.

- Días de baja no impeditivos: desde la fecha de retirada de la férula hasta la del alta médica, esto es, el 2 de abril de 2014. Por tanto, 393 días a razón de 31,43 euros por día, 12.351,99 euros.

Como no se han producido gastos médicos, ya que el menor fue atendido por la sanidad pública, la cantidad que reclama asciende a catorce mil trescientos noventa y seis euros con treinta cuatro céntimos (14.396,34euros).

Junto con el escrito adjunta diversos documentos clínicos.

DECIMOTERCERO.- El 1 de octubre de 2014 se recibe el informe de la Directora del colegio, de 26 de septiembre, en el que manifiesta que entre la documentación del centro no se encuentra ninguno de los certificados de revisiones periódicas a los que se hizo mención.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 14 de octubre de 2014 se concede un nuevo trámite de audiencia a la reclamante pero no consta que haya hecho uso de ese derecho.

  DECIMOQUINTO.- El día 16 de junio de 2015 se formula la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, por considerar que no concurren los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública educativa.

   Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el pasado 26 de junio de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

  PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en el artículo 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en relación con el artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (RRP).

  SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

  I. La reclamación se ha interpuesto por persona interesada, esto es, la madre del alumno perjudicado, cuya condición acredita con la copia compulsada del Libro de Familia que aportó al procedimiento. De igual modo, a ella le corresponde la representación legal del menor de conformidad con lo que se dispone en el artículo 162 del Código Civil.

  Por otro lado, la Administración regional está legitimada pasivamente por dirigirse contra ella la pretensión indemnizatoria e imputarse el daño a los servicios públicos de su competencia.

   II. Desde el punto de vista temporal, la reclamación se ha presentado dentro del plazo de un año que la Ley concede para que los perjudicados puedan deducir su pretensión ante la Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142.5 LPAC.

   III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado en exceso del plazo de tramitación del procedimiento al que se refiere el artículo 13 RRP. En este sentido, conviene poner de manifiesto que dicha tramitación detenida además, sin que existan razones que parezcan justificarlo ni se deduzca de la especial complejidad de las labores instructoras que debían llevarse a cabo, desde que se concedió el segundo trámite de audiencia a la reclamante en el mes de octubre de 2014 y el momento en que se dictó la propuesta de resolución, en junio de 2015.

  Por último, cabe realizar alguna consideración acerca del defecto de representación que se advierte en el presente procedimiento, ya que se observa que la letrada compareciente no la acreditó cumplidamente sino que se debió inferir del hecho de que la reclamante firmara, junto con ella, un nuevo escrito de reclamación.

En relación con la falta de prueba de la representación, ya tuvo oportunidad de señalar el Consejo de Estado en su Memoria del año 2005 que es criterio consolidado de ese Alto Cuerpo consultivo (Dictámenes núms. 2.696/1996, 5.080/1997, 5.201/1997 y 1.834/2005) que su acreditación no es una cuestión adjetiva, sino un requisito sustantivo, por cuanto justifica la intervención en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado.

Por su parte, este Consejo Jurídico también recordó acerca de esta cuestión, en su reciente Dictamen núm. 298/2015, que el artículo 32 LPAC establece que, para formular solicitudes en nombre de otra persona, debe acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. De ello se deduce que, en aquellos supuestos en que la comparecencia personal del legitimado no se haya producido, debe requerirse la aportación de un documento (preferentemente, de carácter notarial) que permita dejar constancia de que se ha producido un acto expreso de apoderamiento a favor de la persona que deduzca la reclamación, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 71.1 LPAC.

  TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

  El sistema de responsabilidad patrimonial que configura nuestro ordenamiento jurídico descansa, en primer lugar, en el artículo 106.2 de la Constitución Española, precepto que reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta regulación constitucional resulta completada por los artículos 139 y siguientes LPAC, para configurar así un régimen objetivo de responsabilidad patrimonial, de modo que cualquier consecuencia dañosa en los bienes y derechos de los particulares derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos debe ser indemnizada, siempre y cuando se den los siguientes requisitos:

a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.

c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En el supuesto que nos ocupa, resulta obvia la concurrencia del requisito del daño, ya que ha quedado acreditado que el menor sufrió, como consecuencia de los hechos que motivan la reclamación, una fractura en el codo derecho, pero ello no implica sin más que los daños sufridos por el alumno sean imputables al funcionamiento del servicio educativo regional.

A este respecto, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes emitidos en supuestos similares al presente, este Órgano consultivo ha destacado que, si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999).

Como ha quedado expuesto con anterioridad, la interesada sostiene en la reclamación inicial que el daño que sufrió su hijo en el patio del centro escolar se debió al hecho de que uno de los escalones del tobogán al que subió se encontrara en estado defectuoso. Entiende que ese es el motivo de que el niño perdiera el equilibrio y de que se produjera la fractura del cúbito y del radio del codo derecho. De igual modo, considera que el mal estado de la instalación recreativa explica que los responsables del centro educativo decidieran retirarla poco tiempo después de que se produjera al accidente.

  Asimismo, reitera esa interpretación acerca de la causa que pudo provocar el accidente y del modo en que se produjo la caída en el escrito de alegaciones que presentó con ocasión del primer trámite de audiencia que se le confirió, en el mes de enero de 2014. Se apoya, para ello, en el contenido del informe del Arquitecto Técnico de la Unidad Técnica de Centros Educativos, de 3 de octubre de 2013, en el que manifiesta que faltan dos traviesas que harían de peldaños en dos elementos que parecen ser escalinatas. No obstante, añade que el aparato de ocio infantil cumplía las especificaciones técnicas que se contemplan en las normas UNE-EN 1176 y 1177 sobre diseño y control de calidad para la fabricación de juegos infantiles.

  De manera contraria, la Directora del colegio ya había expuesto previamente, en su informe de 24 de mayo de 2013, que el tobogán y el suelo de alrededor se encontraban en perfectas condiciones para su uso, como demostraba el elevado número de años que se venía utilizando por los alumnos de educación infantil.

  En este mismo sentido, y una vez que se emitió el informe técnico al que se ha hecho alusión con anterioridad, la responsable del centro volvió a recalcar en el informe de 30 de octubre de ese mismo año que se había consultado al encargado de retirar el tobogán, que fue el Conserje del centro, y que había respondido que estaba completo y que no le faltaban traviesas en aquel momento. Añade que también se consultó con el profesorado y al personal del centro y que nadie había observado, ni antes ni después del percance, que faltaran traviesas en la instalación. De ello deduce, como consecuencia, que la caída del menor no se produjo por la falta de los referidos peldaños.

  Lo que se acaba de exponer permite alcanzar fácilmente la conclusión de que la construcción de juego se encontraba en un estado adecuado para su utilización, que estaba completa y que no le faltaban esos escalones o peldaños a los que se hace alusión. Para llegar a esa convicción, este Órgano consultivo se debe valer del testimonio que ofrecen los diversos miembros del personal del centro educativo en cuestión y debe desatender, por tanto, la afirmación que realiza el técnico de la Unidad de Centros Educativos de que faltaran esas dos traviesas que harían de peldaños de la escalera que permite al acceso a la parte superior del juego infantil.

A tal efecto, se debe recordar que cuando tuvo ocasión de emitir su informe, en el mes de octubre de 2013, habían transcurrido unos nueve meses desde que se desmontara el tobogán y sus diferentes piezas y componentes fueran traslados a un almacén del colegio. Por lo tanto, el arquitecto técnico no pudo conocer el estado en que se encontraba realmente en el momento en que se produjo la caída de que aquí se trata, y tampoco se puede llegar a saber si se encontraban guardados en la referida dependencia escolar todos los elementos que componían entonces la instalación de ocio infantil, o si alguno de ellos se pudo extraviado después de que se desinstalase o si alguna persona pudo haberse llevado alguno de ellos del depósito escolar. Ante esa circunstancia, resulta evidente que debe cobrar una mayor relevancia probatoria el informe de la Directora del colegio.

Sin embargo, sí que se debe atribuir valor al hecho de que en el informe mencionado se determine que el tobogán sí que cumplía con las normas UNE-EN 1176 y 1177 que regulan el diseño y control de calidad para la fabricación de juegos infantiles, entre los que se encuentran los toboganes. De ello se deduce que la instalación era adecuada para que estuviese en el patio infantil del colegio dado que, por otra parte, no se puede considerar que generase un riesgo especialmente elevado ni que colocase a los alumnos en situaciones de peligro que no pudieran enfrentar. Por ese motivo, el propio técnico de la Unidad de Centros Escolares apunta en su informe que el accidente se produjo, quizás, por un mal uso.

En este mismo sentido, interesa señalar que cuando, el 7 de febrero de 2013, el Consejo Escolar del centro adoptó la decisión de retirar el tobogán del patio de Educación Infantil lo hizo porque las profesoras que habían propuesto esa medida habían informado que esa instalación no se usaba adecuadamente por los alumnos, no porque presentasen ninguna deficiencia, se encontrase en mal estado o porque generase, como se ha dicho, un riesgo excesivo para los escolares.

Por otro lado, ha de recordarse que en supuestos similares, en que los daños se producen como consecuencia de caídas relacionadas con el uso de un tobogán en el tiempo destinado al recreo, el Consejo de Estado se ha manifestado reiteradamente en el sentido de negar la existencia de responsabilidad patrimonial. Así, en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, el citado Órgano Consultivo señala en su Dictamen 3027/2003 lo siguiente: "desde esta perspectiva, al examinar el informe del Director del centro educativo -en el que se señala que durante el recreo el alumno estaba "jugando en el tobogán" y "se cayó de forma fortuita o empujado, en la arena, produciéndose daños en las gafas"- se pone de manifiesto que el daño aducido no guarda relación con el funcionamiento del servicio público educativo, ya que el accidente no se produjo durante la realización de un concreta actividad o ejercicio escolar ordenado por el profesor que comportase un riesgo significativo para los escolares -supuesto en el que existe un especial deber de cuidado-, sino cuando el alumno estaba jugando en el patio con sus compañeros y cayó accidentalmente al suelo, suceso que debe encuadrarse dentro de los riesgos normales o generales de la vida en sociedad que no resultan imputables -por su propia naturaleza- a la actuación de la Administración educativa. Se trata, en definitiva, de una eventualidad que, por las circunstancias en que se produjo y aun teniendo en cuenta la corta edad del accidentado (3 años), no tiene relevancia suficiente para estimar la pretensión indemnizatoria formulada". En el mismo sentido, Dictámenes 330 y 406, del año 2003, y 2318 y 2707, del año 2002.

Así pues, para que resulte viable la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, es preciso que concurra el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño irrogado al particular y, en el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que el daño existe y se acredita y, además, se produce con ocasión de la prestación del servicio público educativo, no lo fue como consecuencia de su funcionamiento  y, por tanto, la falta de antijuridicidad y la inexistencia de nexo causal entre el daño y el funcionamiento del centro educativo, impiden que los hechos aquí examinados desencadenen la responsabilidad patrimonial de la Administración educativa. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de julio y 13 de septiembre de 2002, esta última dictada en unificación de doctrina.

  CUARTA.- Consideración adicional acerca de la forma de valorar los posibles daños que se produzcan como consecuencia de accidentes escolares.

La conclusión alcanzada en la consideración anterior haría innecesario pronunciarse sobre los restantes extremos respecto de los que debería versar este Dictamen, es decir, la valoración del daño, su cuantía y el modo de la indemnización. No obstante, resulta conveniente recordar la consolidada doctrina de este Órgano Consultivo (por todos, los Dictámenes números 94/2003; 134/2004; 187/2005, 72/2006 y 296/2015) en virtud de la que se afirma que en el ámbito docente la indemnización por los días de baja, en los supuestos de accidentes escolares, no puede determinarse en función de las rentas dejadas de percibir, sino en función de la afectación a la actividad del menor, que se refiere, en esencia, a los días en los que el alumno no pudo asistir a clase y a aquellos otros en los que, aun cuando acudiera al colegio, le pudiera resultar molesto o dificultoso.

  Por ello, señalamos en nuestro Dictamen núm. 134/04, ya citado, que "En el caso de accidentes escolares, se mantiene el criterio de valorar la incapacidad por afectación al rendimiento escolar conforme a reiteradas sentencias de la Audiencia Nacional, la doctrina del Consejo de Estado y la de otros órganos consultivos autonómicos".

  Como consecuencia de lo expuesto se advierte que en este caso, no se contiene en el expediente ninguna certificación académica relativa a los días en los que el afectado no acudió a clase y acerca de las consecuencias que el accidente pudo producir sobre el rendimiento escolar del alumno.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por no quedar acreditada la relación de causalidad que debe existir entre el daño sufrido por el alumno y la prestación del servicio público educativo.

  No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Educación, Cultura y Universidades