Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 395/15 del 2015

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por la dilación en la tramitación de la concesión de la licencia de obras.

Resumen

Dictamen

Dictamen 395/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 12 de febrero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil--, como consecuencia de los daños sufridos por la dilación en la tramitación de la concesión de la licencia de obras (expte. 57/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2011 (registro de entrada) x, en nombre y representación de la mercantil --, presenta reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia por la dilación de la tramitación de la concesión de licencia sobre la base de los siguientes hechos, según describe:

1. La compañía -- (anteriormente --) tuvo conocimiento de la disponibilidad de suelo para la construcción de un apartotel en el ámbito del Plan Parcial Mosa Trajectum, en la pedanía de Baños y Mendigo, entablándose conversaciones con la propietaria de los terrenos (--), recibiendo las correspondientes cédulas urbanísticas de las fincas susceptibles de adquisición. Entre ellas recibió la correspondiente a la parcela "apartotel 2", de 46.500 m2, proveniente de la agrupación de las parcelas RA 261 a RA 266 (ambas inclusive) y de la RC-255 a RC-260 (ambas inclusive), teniendo conocimiento de que en el ámbito del Plan Parcial se había otorgado ya licencia de obras y de actividad el 21 de diciembre de 2004 para la construcción de un apartotel de 280 apartamentos en 3 alturas, siendo el proyecto de --.

Refiere que realizada la pertinente prospectiva con las redes comerciales, se llegó a la convicción de la viabilidad de la puesta en marcha de la promoción y construcción de un apartotel y de su comercialización en varios países europeos, especialmente en Gran Bretaña e Irlanda. El régimen jurídico de la dicha modalidad de establecimiento conlleva que la actividad hotelera se realice bajo el principio de unidad de explotación.

2. A resultas de tales gestiones y asegurada la financiación, se suscribió el 29 de diciembre de 2005 por -- y --. contrato privado de compraventa, en virtud del cual esta última transmitía la parcela apartotel 2 por el precio de 16.761,600 euros más IVA con la forma de pago que se describe. El 24 de julio de 2006 fue otorgada tanto la escritura pública de compraventa (número de protocolo 3112/2006), como la escritura de préstamo de garantía hipotecaria. A efectos probatorios se remite a los expedientes municipales 6867/03 y 3605/04 relativos a la licencia de obras y de actividad, respectivamente.

3. El 3 de agosto de 2006, -- solicitó de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia la licencia de obras, de apertura y de actividad de un complejo hotelero (hotel-apartamentos) con 474 unidades alojativas más un edificio central, dando lugar a dos expedientes distintos: uno el 8726/06 (licencia de edificación) y otro el 1820/2006 (calificación ambiental), tramitándose de forma conjunta como señala la legislación autonómica, según expone.

A raíz de un cambio en el Servicio (con anterioridad el Jefe de Servicio, x, había informado favorablemente la construcción de un apartotel citado anteriormente), su responsable, el arquitecto x, hace una interpretación sui generis del Plan General Municipal de Ordenación de Murcia (PGMO en lo sucesivo) y del Plan Parcial Mosa Trajectum, apartándose de la posición del anterior Jefe de Servicio, y sostuvo que el proyecto no cumplía las alturas en su informe de 12 de enero de 2007, así como en otro posterior de 29 de marzo siguiente, siendo retirado dicho proyecto mediante comparecencia de 11 de abril de 2007. La obstinada posición del técnico, según refiere, provocó que hubiera de modificarse el Plan Parcial y una ralentización del proceso, situación que vulneraba la doctrina de los actos propios.

A partir de ahí, con el fin de poder continuar con la tramitación, hubo que acudirse a la subdivisión del proyecto en dos fases: la fase I, que abarcaría las unidades alojativas de dos plantas, mientras que la fase II abarcaría el resto de unidades en la tercera planta, otorgándose licencia urbanística y de actividad a la primera fase mediante Decreto de 31 de mayo de 2007, si bien no tenía ninguna efectividad práctica por las razones que expone. A este respecto, señala que en reuniones mantenidas en la Gerencia se llegó al pacto con el director de los servicios x y con el Concejal de Urbanismo de efectuar dicho desglose en dos fases y que inmediatamente se otorgaría la licencia de la primera fase (que no tendría virtualidad), pero que, a continuación, se daría la licencia de la segunda tras el cambio de la situación de la tercera altura con la aprobación de la Modificación del Plan Parcial Mosa Trajectum. Sin embargo, pese a que dicha Modificación fue aprobada definitivamente el 31 de enero de 2008, con la aprobación de un texto refundido el 8 de octubre siguiente y que la propia Gerencia manifestó que habían quedado subsanados cualquier tipo de reparos que hubieran podido existir, no se otorgó la licencia para la segunda fase, manteniendo frente a la reclamante que no se habían subsanado determinados reparos.

4. La consecuencia de todo ello ha sido, según expone, que las agencias hayan paralizado la intermediación ante la inexistencia de licencia que permitiera el inicio de la construcción, así como que la generalidad de los adquirentes han planteado resolución de los contratos de compraventa, cifrando la producción de daños y perjuicios en la cantidad de 7.814.148,69 euros más el lucro cesante, que se cuantificará durante la tramitación del expediente.

5. Imputa a los servicios municipales que el retraso infundado del otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes ha originado daños y perjuicios resarcibles y la existencia de nexo causal entre ambos.

Finalmente, solicita la cantidad indicada más el lucro cesante, proponiendo prueba documental (la que acompaña al escrito de reclamación) y pericial para que un perito  economista cuantifique el lucro cesante.

Al escrito de interposición de la reclamación se acompaña copia de la resolución de la Corte de Arbitraje de 21 de diciembre de 2010 (Cámaras del Consejo Superior) y de la Sentencia dictada por del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Murcia, de fecha 20 de junio de 2011.

SEGUNDO.- El órgano instructor, de acuerdo con los previsto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), procede a la notificación a la mercantil reclamante de la iniciación de expediente ( 7/2012 RP.), los plazos para resolver y notificar y los efectos del silencio administrativo, así como le requiere para que propongan los medios de prueba de los que pretende valerse y para que aporte la documentación que se especifica en el folio 61, reverso, entre ellos, la justificación de la evaluación económica.

Por parte del representante de la mercantil reclamante se presenta escrito (registro de entrada de 6 de marzo de 2012) en el que además de solicitar una ampliación del plazo otorgado, propone ad cautelam los siguientes medios de prueba:

1. Documental pública y privada aportada con el escrito de reclamación.

2. Más documental consistente en las copias de los siguientes expedientes:

Expte. 3605/04 (licencia de actividad) y 6867/03 (licencia de obras) sobre proyecto de apartotel presentado por -- en parcela contigua. Se interesa que se expida certificación sobre la concesión de licencia el 21 de diciembre de 2004 a su favor para la construcción de un apartotel de tres alturas en el ámbito del Plan Parcial, adjuntándose copia de la referida licencia y de los informes técnicos, así como plano o planos del proyecto.

Exptes. 8726/06 (licencia de edificación) y 1820/2006 (licencia de actividades, calificación ambiental) relativos al proyecto de apartotel presentado por -- en el mismo Plan Parcial con subdivisión en dos fases. Se interesa la totalidad de la tramitación de los mismos, incluyendo desde la solicitud inicial de licencias del proyecto de 474 unidades alojativas hasta la última resolución recaída, incluidos los informes técnicos, subdivididos posteriormente en fase I, de 316 unidades alojativas y edificio central, y fase II con 158 unidades alojativas. También solicita copia del Decreto de 31 de mayo de 2007 de concesión de licencia urbanística y de actividad para la ejecución de las instalaciones de la 1ª fase de hotel-apartamento (apartotel de 4*) de 316 unidades de alojamiento y zonas comunes.

Expte. 2679/2007 del Servicio Administrativo de Actividades y Calificación Ambiental correspondiente a la fase II del proyecto del apartotel, de 158 unidades alojativas. Se interesa que se expida copia íntegra, incluyendo desde la solicitud de licencia hasta la última resolución que haya recaído y los informes técnicos emitidos, incluido el último de 2 de diciembre de 2010, por el que se consigna que habían quedado subsanados todos los reparos.

Expte. 595/06 de Planeamiento, relativo a la Modificación puntual del Plan Parcial Mosa Trajectum, interesando que se expida copia íntegra de la tramitación administrativa.

3. Más documental en relación con los que se reseñan en los folios 65, 66 y 67.

4. Pericial consistente en que por x, economista-auditor de cuentas, emita dictamen sobre la cuantificación de la inversión económica realizada y gastos soportados por la mercantil reclamante hasta el 31 de diciembre de 2011 en el proyecto de promoción de un apartotel en la pedanía de Baños y Mendigo, de los costes derivados por la adquisición de terrenos para la ejecución del apartotel, de la estimación de gastos financieros del proyecto y del aval e IBI y gastos a satisfacer a la Entidad de Conservación Mosa Trajectum (desde el 2 de marzo hasta el 21 de agosto de 2012), así como cuantificación del daño emergente actual y futuro y del lucro cesante.

5. Pericial de arquitecto consistente en que por x se determine la inviabilidad técnica de ejecución de la construcción aislada de la primera fase del apartotel y la necesidad de ejecución conjunta de ambas fases.

Se acompaña la documentación que obra en los folios 69 y ss.,  incluyendo copias de los documentos sobre los que versa el medio probatorio tercero.

Con posterioridad, el 9 de marzo de 2012 (registro de entrada) el representante de la mercantil -- presenta escrito acompañando otros documentos sobre los que versa el escrito de proposición de prueba (folios 398 y ss.), entre ellos copias de la escritura de cambio de denominación (anteriormente -- de nombramiento de nueva administradora única, de compraventa y de préstamo hipotecario, de los justificantes de pago de impuestos y fianzas, de tasas, de certificaciones de obras, de minutas y honorarios, y de otros gastos.

TERCERO.- Constan en el expediente los siguientes informes:

I. El evacuado por la Subdirección Técnica de la Concejalía de Urbanismo, de 21 de mayo de 2012, que señala, entre otros aspectos, lo siguiente:

1. Cuestiones previas.

En las cuestiones previas destaca que las resoluciones que acompaña (de la Corte de Arbitraje y del Juzgado correspondiente) se deduce que los fundamentos de condena a la mercantil derivan del propio incumplimiento del plazo de entrega de lo contratado por otros conceptos, tales como la nulidad de la cláusula de plazo de entrega pues se basa en una fecha incierta, la no entrega de las garantías de las cantidades entregadas a cuenta, la ocultación al comprador, en la fecha en la que se firma los contratos, de los problemas y reparos existentes en la concesión de la licencia, el no mantener informados a los adquirentes de los atrasos y dificultades habidas en la concesión de la licencia y en no haber comenzado las obras cuando ya disponía de licencia.

2. Cronología de las tramitaciones.

En relación con la cronología de la actuación, deduce que los tiempos de respuesta de los promotores para la subsanación de reparos no puede considerarse ágil como correspondería a la urgencia que ahora se pretende demostrar al culpar al Ayuntamiento del retraso en la tramitación. Especialmente significativo es el plazo que transcurre desde la aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial (31/1/08) hasta la publicación (15/9/09), 20 meses, la mayoría de este tiempo para aportar los promotores las copias necesarias de la documentación. Lo cual demuestra la falta de diligencia para realizar las gestiones o la falta de urgencia en el asunto. También hay reparos por la falta de documentación completa, lo que también supuso retrasos en la tramitación y expone que la modificación del Plan Parcial no se tramita por los solicitantes de la licencia, sino por -- vendedora de la parcela, lo que demuestra el escaso interés si el tema era tan importante y urgente, así como que también deberían responsabilizar a esta última empresa de las demoras que se imputan al Ayuntamiento.

3. Comparación con otro expediente de licencia en parcela cercana.

Resulta improcedente la comparación, puesto que la concesión de licencia no depende de las características de la parcela, sino del proyecto presentado, debiéndose tener en cuenta que en el caso que nos ocupa el problema surge con motivo de los desniveles de las parcelas y las alturas de las rasantes de los semisótanos. En el caso de las parcelas de "--" el desnivel transversal medio es de unos 3,5 m. y en la solución proyectada el semisótano respecto a la rasante media quedaba parcialmente por debajo, mientras que en el caso de -- la parcela tiene desniveles transversales medios entre 11 y 12 metros, quedando la solución proyectada bajo la rasante media en ocasiones la totalidad de la planta semisótano. En consecuencia, el técnico informante expone que no puede achacarse la diferencia al cambio de criterio en los informes, sino a características muy distintas de las parcelas y a soluciones bien distintas en los proyectos.

4. Mal planteamiento en la resolución de reparos.

Conocidos los reparos del informe al proyecto, los promotores podían haber subsanado o modificado el proyecto, con lo que se habría tenido en corto plazo la licencia en lugar de luchar contracorriente, intentando cambiar la normativa urbanística en un procedimiento que como bien conocían o debían conocer era largo en sus trámites (informes, publicaciones, información pública, alegaciones e informes de otras Administraciones). Además el plazo de la modificación del proyecto, que era sólo el básico, sólo dependía de ellos, mientras que el plazo de la Modificación depende de la Administración municipal y autonómica, por lo que si les urgía podían haber escogido el camino más corto.

5. No ejecución de las obras de la primera fase.

El técnico informante expone que habiéndose ofrecido un mecanismo para el inicio de las obras, mientras se terminaba de tramitar la modificación del Plan Parcial, ni se presenta proyecto de ejecución, ni se inician las obras, actuaciones que perfectamente se podrían haber simultaneado.

Añade que aunque en el informe del perito x se justifique la inviabilidad o dificultades de la ejecución de la obra en dos fases, entiende que los plazos de ejecución de la obra (que además son varios bloques materialmente separados) y los plazos previsibles de los trámites administrativos era perfectamente posible comenzar las obras amparadas en la licencia de la primera fase para escalonadamente conseguir la licencia de la segunda y terminar la obra de las dos fases conjuntamente, que era lo que se preveía con la estrategia de división en dos fases.

6. Falta demostrada de urgencia para el comienzo de la obra.

Expone que la promotora ha demostrado su falta de celeridad y urgencia para comenzar las obras, siendo el hecho más significativo la tardanza en presentar el texto refundido completo de la modificación del Plan Parcial hasta el 23 de julio de 2009.

7. Otras causas posibles del retraso de las obras.

A este respecto el informante expone que la causa principal de los atrasos en la ejecución y de la falta de celeridad en la tramitación podría estar motivada por la falta de ventas o el fracaso comercial de la promoción, no siendo de extrañar por la dificultad de comercializar ya que el inicio de las actuaciones se produce en el 2006, cuando ya se venía alertando del peligro de la explosión de la burbuja inmobiliaria y se obtiene la licencia en el año 2007, en el que se hunde el mercando inmobiliario y financiero, lo que tenía que afectar a este proyecto consistente en una operación inversora. Además de la dificultad comercial de la operación, debido al elevado precio de las unidades (159.000 euros más IVA) para un apartamento de 57 m2 útiles y con unas limitaciones de uso propio, pues debía someterse al régimen de explotación en alquiler a través de la empresa gestora.

Por último, expone que también es síntoma de no haber fructificado las ventas el hecho de que no se hayan iniciado las obras una vez resueltos los inconvenientes de las licencias, pudiendo ser éste el verdadero motivo del atraso, que si bien en un primer momento se debiera a la falta de licencia, tampoco imputable al Ayuntamiento, posterior y definitivamente se haya debido a una falta de ventas.

Se acompaña el informe emitido por el Arquitecto Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística (folio 697).

II. El emitido por la adjunta al Jefe de Servicio Administrativo de Disciplina Urbanística (folio 700), que hace referencia a la documentación que obra en el expediente administrativo 8726/06 (licencia de edificación), en la que se hace referencia a un escrito de alegaciones presentado mediante comparecencia por x, en representación de x, S.L. el 13 de abril de 2007, en el que se expone que una vez que se obtenga la aprobación definitiva de la modificación del Plan Parcial (expte. 595/06-PL) se presentará el proyecto de modificación del básico correspondiente a la fase II, al que corresponderán 158 unidades mencionadas y/o solicitud de licencia para realizar las obras de la II fase del Plan Parcial Mosa Trajectum. Se acompaña un índice de documentos del expediente 8726/2006, si bien sólo se incorpora al expediente el escrito del letrado indicado con anterioridad (folios 705 a 709).

CUARTO.- Mediante oficio de 25 de septiembre de 2012 (folios 710 y 711) se comunicó a la mercantil reclamante la apertura del trámite de audiencia concediéndole un plazo de diez días para formular alegaciones y aportar cuantos documentos y justificaciones considerase pertinentes, presentándose por el representante de la mercantil reclamante, x, un escrito solicitando una ampliación de plazo, siendo concedida por resolución del Concejal Delegado de Contratación y Patrimonio (folios 723 a 725).

QUINTO.- Mediante escrito posterior de 23 de octubre de 2012 (registro de entrada) x, en representación de la compañía -- constituida con la denominación de --, presenta escrito de alegaciones, en el que tras relacionar nuevamente las pruebas propuestas en el escrito inicial y en el posterior de 2 de marzo de 2012, manifiesta que no hay pronunciamiento de ningún tipo sobre los medios de prueba propuestos (ni sobre su admisión ni sobre su rechazo) exigido por el artículo 80.3 LPAC, por lo que entiende de aplicación la doctrina vertida por este Consejo Jurídico (se cita el Dictamen 165/2003), que reproduce, señalando que con carácter previo a la formulación de la propuesta de resolución se cumplan las previsiones de la LPAC y del reglamento de desarrollo y, en consecuencia, se resuelva sobre los medios de prueba propuestos, acordándose su práctica, con posterior traslado a la parte para trámite de audiencia; de no hacerse así se originaría indefensión, lo que conllevaría, en su opinión, a la nulidad de actuaciones.

Además, manifiesta que frente a lo que afirma la adjunta al Jefe de Servicio Administrativo de que la solicitud de licencia para la construcción de 158 unidades alojativas que restan para alcanzar la suma de 474 no se ha presentado, aporta la solicitud, cuya copia se acompaña, de la mercantil reclamante solicitando la licencia de obras y actividad para la fase II, dando lugar al expediente municipal 2679/2007 (folios 742 y ss.).

SEXTO.- Con posterioridad se emite un informe por el Servicio Administrativo de Actividades y Disciplina Ambiental sobre el estadio de la tramitación de la licencia de la fase II para la ejecución de las referidas 158 unidades (folios 772 y 773), en el que se expone que la misma se encuentra ultimada desde el 14 de diciembre de 2010 a falta de que por parte del promotor se efectúe el pago del Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, las tasas de marcación de línea sobre el terreno y la fianza de retirada de residuos al vertedero municipal, que le fue requerido mediante fax con fecha 17 de diciembre de 2010 (se acompaña copia).

Además, realiza una pormenorización de las actuaciones que obran en el expediente 2679/07-AC, que se acompañan (folios 774 a 881).

SÉPTIMO.- Por oficio de 15 de octubre de 2013 se otorga un nuevo trámite de audiencia a la reclamante, sin que previamente el órgano instructor se haya pronunciado específicamente sobre la prueba propuesta por aquella.

Nuevamente, el representante de la mercantil reclamante presenta escrito (registrado de entrada el 15 de noviembre de 2013) en el que vuelve a reiterar la omisión de pronunciamiento sobre la admisión o rechazo de la prueba propuesta, reiterando su proposición de prueba, puesto que, según expone, la única aportación adicional ha sido la incorporación del expediente 2679/2007 del Servicio Administrativo de Actividades y Calificación Ambiental respecto a la fase II del proyecto, en el que -en una posición carente de la más mínima autocrítica- se viene a sostener que aquél se encuentra pendiente de que por parte del promotor se efectúe el pago del impuesto de construcciones, instalaciones y obras, y la tasa de marcación de líneas sobre el terreno y la fianza de retirada de residuos, cuando es el conjunto de hechos puestos de manifiesto por esta parte los que han desembocado en la situación en la que se encuentran.

Reitera que la falta de pronunciamiento y de práctica de la prueba produce indefensión a la que hace referencia el Dictamen referido del Consejo Jurídico (número 165/2003).

OCTAVO.- La propuesta de resolución, de 26 de enero de 2015, propone desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por ser extemporánea y por no probar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto sin intervención extraña entre el daño alegado y el funcionamiento del servicio correspondiente, no habiéndose acreditado la supuesta demora o dilación en la tramitación del procedimiento para la concesión de las licencias de la fase II del proyecto, estando paralizado el mismo por causa imputable al propio reclamante.

NOVENO.- Con fecha 12 de febrero de 2015 se ha recabado el Dictamen preceptivo del Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente a un Ayuntamiento de la Región de Murcia en solicitud de una indemnización igual o superior a 50.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC y con el artículo 12 del Reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (RRP).

SEGUNDA.- Sobre la instrucción del expediente y la omisión de pronunciamiento sobre la prueba propuesta por la mercantil reclamante y su incidencia en el ejercicio del derecho a su defensa.

Por parte de la mercantil reclamante se ha reiterado mediante escritos presentados, según registro de entrada, el 23 de octubre de 2012 y el 15 de noviembre de 2013 (este último correspondiente al último trámite de audiencia) que se ha producido una omisión de pronunciamiento por parte del órgano instructor sobre la admisión o rechazo de las pruebas propuestas, reiterando la proposición de prueba contenida en el escrito inicial y en el posterior de 6 de marzo de 2012 (folios 63 y ss.), alegando incumplimiento de las normativa reguladora de la prueba de la LPAC y del RRP e indefensión con cita a nuestro Dictamen 165/2003, lo que conllevaría, en su opinión, a la nulidad de actuaciones.

Según se infiere del procedimiento, por parte del órgano instructor no se contesta durante la larga tramitación del procedimiento a dicha petición, no obstante en la propuesta sometida a Dictamen de este Consejo Jurídico se contienen algunos argumentos para su rechazo en conjunto, que posteriormente abordaremos, si bien, claro está, no son conocidos por la mercantil reclamante en tanto la propuesta de resolución se adopta tras la finalización de la instrucción.

Con anterioridad al análisis sobre el alcance de dicha omisión en relación con el presente expediente, sin prejuzgar el fondo de la cuestión sometida a Dictamen, este Órgano Consultivo realiza las siguientes consideraciones sobre la práctica de la prueba a instancia de los interesados.

I. Consideraciones previas.

Con ocasión de nuestros Dictámenes 190 y 147 del año 2005, el Consejo Jurídico destacó las siguientes características de la prueba en el procedimiento administrativo, que prima facie conviene trasladar al órgano consultante:

- Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento administrativo podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho y, por tanto, los previstos en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que ha derogado los artículos 1.214, 1.215, 1226 y 1.231 a 1.253 del primer cuerpo legal, según se expresa ya en la Memoria del Consejo Jurídico correspondiente al año 2002.

- El instructor sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias (artículo 80, apartados 1 y 3, LPAC y 9 RRP). La potestad que asiste al reclamante para interesar que se practiquen cuantas pruebas considere necesarias para acreditar los hechos en los que se funde la existencia de su derecho, debe ser enjuiciada por el órgano instructor a la hora de su ejercicio, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad instructora debe estar presidida por la nota de neutralidad o imparcialidad, como reflejo de la objetividad a que viene obligada la Administración por mandato del artículo 103 de la Constitución, ya que, como indicamos en nuestro Dictamen núm. 63/2004, "la labor del instructor consiste, pues, en traer al expediente toda la información que, en hipótesis, pueda ser necesaria para decidir el contenido de la resolución, sin perjuicio de que, con posterioridad, fundamente su propuesta en los hechos y razonamientos jurídicos que juzgue convenientes. Y se trata de una potestad fiduciaria, que no ejerce para sí en función de la propuesta de resolución que decida elevar a la autoridad competente para resolver, sino que la desarrolla, precisamente, para que dicha autoridad pueda adoptar la resolución final, siguiendo la propuesta o separándose de ella, pero contemplando la totalidad de hechos, elementos, circunstancias y alegaciones que influyan o puedan influir en la bondad de su acuerdo". También ha de tenerse en cuenta que se trata de  un procedimiento iniciado a instancia de parte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 30/1986, de 20 de febrero, sobre el juicio de pertinencia de la prueba, expresa:

"Con respecto a ella cabe destacar que el artículo 24.2 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de "utilizar los medios de prueba pertinentes" en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado. Este derecho fundamental, inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el juez o Tribunal y, al haber sido constitucionalizado, impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación".

En nuestra memoria del año 2006 dijimos que esta construcción sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes se encuentra enraizada en el derecho a la defensa y, por tanto, es claramente extensible a los procedimientos contradictorios como el administrativo en general y el de exigencia de responsabilidad patrimonial en particular. Así lo ha entendido el legislador en el artículo 80.3 LPAC, al posibilitar al instructor rechazar pruebas propuestas por los interesados, pero, por su trascendencia para el ejercicio de su derecho por el ciudadano, rodea tal decisión de garantías. Tal carácter cabe predicar de la exigencia de una resolución expresa, garantía aparentemente formal pero que presenta evidentes repercusiones de carácter material, pues ha de ser motivada. Y dicha motivación ha de atender, precisamente, al carácter improcedente o innecesario de la prueba propuesta, bien porque no guarde relación con el objeto del procedimiento -prueba improcedente o, en terminología del artículo 283.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), impertinente-, o bien porque no resulte idónea para la aclaración de los hechos -prueba innecesaria o inútil (artículo 283.2 LEC)-. Además, la improcedencia, o no necesidad de la prueba según el artículo 80.3 LPAC, habrá de ser manifiesta, esto es, que se presente de forma clara y patente. También se recogía en dicha memoria que en alguno de los supuestos sometidos a consulta, ni siquiera se procede a efectuar una formal apertura del período de prueba.

En congruencia con lo señalado, se ha de analizar la aplicación de la referida doctrina al presente supuesto, a la vista de que no consta durante la instrucción un pronunciamiento expreso del órgano instructor ante las reiteradas solicitudes de práctica de las pruebas formuladas por la mercantil reclamante o su rechazo motivadamente.

II. Valoración de la falta de resolución expresa sobre la proposición de pruebas a instancia de la mercantil reclamante.

Pese a que en el oficio de 8 de febrero de 2012 se le otorgó a la mercantil reclamante la posibilidad de proponer los medios de prueba que estimara convenientes en el plazo de 10 días, y que su representante así lo hizo (pruebas documentales y periciales) mediante escrito de 6 de marzo de 2012 (registro de entrada) previa solicitud de ampliación de plazo, lo cierto es, como afirma el representante de la mercantil interesada, que no existe el pronunciamiento del órgano instructor, exigido por el artículo 80.3 LPAC, que establece que "el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedente o innecesaria, mediante resolución motivada" y que en la práctica de la prueba (artículo 81.1 LPAC) la Administración comunicará al interesado, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.

Pues bien, este defecto advertido en la tramitación (la falta de pronunciamiento expreso sobre la prueba propuesta en los términos indicados por la LPAC y RRP) ha sido puesto de manifiesto reiteradamente por el representante de la mercantil reclamante durante el procedimiento (escritos posteriores de 23 de octubre de 2012 y de 15 de noviembre de 2013, este último en relación con el último trámite de audiencia), considerando que se le genera indefensión. Sobre el alcance de este defecto, la propuesta de resolución manifiesta que existen elementos de juicio suficientes en el expediente para su pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, oponiendo algunos argumentos frente a las pruebas propuestas por la reclamante, aunque sin entrar a considerar si se ha producido o no indefensión a la mercantil reclamante, teniendo en cuenta, además, el tiempo transcurrido desde la presentación del escrito de alegaciones y la elaboración de la propuesta de resolución, que podría haber inducido a la reclamante a que se podría estimar su petición reiterada de practicar la prueba.

Sin embargo, en ausencia de una resolución expresa de rechazo de la prueba propuesta por la reclamante y en atención a la doctrina anteriormente expresada, privando a la mercantil reclamante de conocer las razones o argumentos para poder combatirla durante el procedimiento administrativa pese a haber sido solicitada reiteradamente, este Órgano Consultivo considera -para evitar indefensión- que ha de procederse a la retroacción del procedimiento a fin de completar la instrucción, adoptándose una resolución formal motivada sobre las pruebas propuestas, notificándose la decisión a la mercantil reclamante, y ordenando la práctica de aquellas que pudiera considerar no manifiestamente improcedentes o innecesarias para el ejercicio de su pretensiones, todo ello con la finalidad de que finalmente pueda adoptarse una resolución congruente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 78 LPAC, en atención a los siguientes motivos relacionados con la admisión de determinadas pruebas solicitadas:

1) No se advierte que sea manifiestamente improcedente o innecesaria (desde la perspectiva de la defensa de las pretensiones de la mercantil) que se solicite por su representante como prueba documental las actuaciones administrativas integrantes del expediente 8726/06 (licencia de edificación) y 1820/2006 (licencia de actividad), en tanto se pretende sostener en el escrito de reclamación que no se iniciaron las obras porque la licencia parcial otorgada frente al proyecto presentado de 414 unidades alojativas (de 316 unidades alojativas y zonas comunes) no tenía ninguna efectividad práctica hasta que se otorgara la licencia de la segunda fase, sobre lo que versará, según expone la mercantil reclamante en el escrito de proposición de prueba, la pericial del arquitecto designado.

2) Indirectamente ya se ha incorporado al expediente otra de las pruebas propuestas, consistente en la copia de las actuaciones integrantes del expediente 2679/2007 del Servicio Administrativo de Actividades y Calificación, que versa sobre la licencia de la segunda fase, dado que ha sido aportado por el citado Servicio como documentación complementaria a su informe (folio 772 y ss.). No obstante, este Órgano Consultivo considera que debería solicitarse más información sobre el indicado expediente en el sentido de aclarar si tras la comunicación del Negociado de obras vía fax (folio 877) de 17 de diciembre de 2010, dirigida a --, comunicándole que "para poder conceder la oportuna licencia es preciso nos aporte las correspondientes cartas de pago, no bastando con el justificante de ingreso por lo que deberá personarse en el Servicio Económico de esta Gerencia de Urbanismo", se realizó alguna otra actuación por parte de la mercantil reclamante.

3) Respecto a la modificación del Plan Parcial Mosa Trajectum, cuya tramitación motivó el retraso en el otorgamiento de la licencia de la II fase contribuyendo la demora en la presentación de un texto refundido por parte del promotor de dicha Modificación según informa el Subdirector Técnico de la Concejalía de Urbanismo y Vivienda (folio 694), tampoco se advierte que resulte manifiestamente improcedente la incorporación de los trámites que integran el expediente 595/06 que versa sobre dicha modificación, desde la resolución inicial hasta la definitiva, habiendo sido solicitado también como prueba documental por la mercantil reclamante.

4) Respecto a la pericial económica y técnica propuesta, como afirma la propuesta de resolución, debe ser aportada por la mercantil interesada y a su costa, una vez que mediante resolución se hayan declarado si se consideran pertinentes (artículo 9 RRP).

En suma, respecto a éstas y a las restantes pruebas solicitadas por la mercantil reclamante habrá de pronunciarse el órgano instructor mediante resolución motivada, que habrá de ser notificada a la misma. Tras la realización del citado trámite y la práctica de aquellas que se hayan considerado pertinentes por el órgano instructor y de recabar aquellos otros informes que se considerara conveniente su emisión, en su caso, para completar la instrucción, procede otorgar un nuevo trámite de audiencia a la mercantil interesada, formulándose nueva propuesta de resolución que habrá de elevarse a este Consejo Jurídico, junto con lo actuado e incorporado al procedimiento, a fin de que se emita por este Consejo Jurídico el parecer sobre la cuestión de fondo.

Por último, dado el tiempo transcurrido desde que se interpuso la reclamación se desconoce si por la mercantil reclamante se ha interpuesto recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial. En caso afirmativo debería aportarse información al respecto, para conocimiento de este Órgano Consultivo, cuando se envíen las actuaciones para la emisión de nuevo Dictamen.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución sometida a Dictamen al considerar que ha de ser completada la instrucción en el sentido señalado en la Consideración Segunda.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Otras consultas preceptivas procedentes de los Ayuntamientos

Consultante:

Ayuntamiento de Murcia