Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 375/15 del 2015

Cuestión

Reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa correspondiente a la contratación de reserva y ocupación de 120 plazas residenciales para la atención de personas con discapacidad intelectual en el municipio de Lorca.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 375/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades (por delegación de la Excma. Sra. Consejera), mediante oficio registrado el día 24 de noviembre de 2015, sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa correspondiente a la contratación de reserva y ocupación de 120 plazas residenciales para la atención de personas con discapacidad intelectual en el municipio de Lorca (expte. 436/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- En el expediente que se corresponde con el procedimiento de reconocimiento de obligaciones con omisión de fiscalización previa de referencia constan las siguientes actuaciones:

1) Informe del Interventor Delegado en el Instituto Murciano de Acción Social (IMAS), de 10 de noviembre de 2015, emitido a los efectos del artículo 33 del Decreto 161/1999, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercido por la Intervención General de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (RCI), y que tiene por objeto diversas propuestas de pago de facturas de la Asociación de Promoción al Deficiente (Asprodes) en concepto de estancias residenciales de usuarios con discapacidad intelectual; se trata de 20 facturas de fechas febrero a noviembre de 2015, que suman un total de 1.556.542,88 euros.

Expone el Interventor que los respectivos contratos (uno de 55 plazas y otro de 65) finalizaron el 31 de agosto de 2013, y que en el expediente constan los documentos contables, facturas y certificados, expedidos por la Jefe de Servicio de Atención a Discapacitados, de que los trabajos se han realizado satisfactoriamente.

Señala que el gasto se ha contraído sin la debida cobertura legal y, en consecuencia, en ausencia del correspondiente contrato, por lo cual se han incumplido todos los preceptos aplicables del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, además de los artículos 90.1, 92.1 y 93.1 de la Ley de Hacienda de la Región de Murcia (Decreto Legislativo 1/1999, de 2 de diciembre, TRLH ), así como el 18 RCI, ya que el gasto, además de no ser fiscalizado, no ha sido autorizado ni comprometido por el órgano competente.

Con cita de los criterios recogidos en la circular 1/1998, de 10 de julio, de la Intervención General, considera que no es conveniente instar la revisión de los actos por razones de economía procesal, ya que el importe de la indemnización correspondiente no sería inferior al del gasto propuesto, teniendo en cuenta que la empresa se limita a cumplir las órdenes de la Administración.

2) Memoria explicativa de la omisión de fiscalización, de 12 de noviembre de 2015, suscrita por un técnico responsable y visada por la Subdirectora General de Personas con Discapacidad.  Indica que la Dirección General comenzó la tramitación de un nuevo y único contrato por la totalidad de las plazas (120) para que comenzara a surtir efectos el 1 de septiembre de 2013, obteniendo autorización del Consejo de Gobierno el día 22 de marzo de 2013; el Director Gerente del IMAS aprobó los Pliegos por resolución de 6 de junio de 2013, acordando asimismo el inicio del procedimiento. Sin embargo, la tramitación sufrió incidencias que han impedido que el contrato se celebrara en la fecha prevista, tales como que el centro asistencial carecía de la imprescindible autorización de funcionamiento del Servicio de Acreditación e Inspección de la Consejería de Sanidad y Política Social, y un reparo formulado por la Intervención General, en informe de 15 de febrero de 2014, que entendió que la modalidad de contrato propuesta no era la adecuada, procediendo la de contrato de servicios, conclusión confirmada por el Consejo Jurídico. El expediente de contratación se ha reanudado con la aprobación de los Pliegos, la autorización del gasto y el informe de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, que se encuentra en tramitación. Justifica la continuidad del internamiento de los usuarios en la Residencia de ASPRODES en la imposibilidad de reubicarlos en otras residencias, al no existir plazas disponibles para todos ellos, circunstancia que persiste en la actualidad.

3) Previa propuesta del Director Gerente del IMAS, la Consejera de Familia e Igualdad de Oportunidades formula el 23 de noviembre de 2015 una propuesta al Consejo de Gobierno para "autorizar al Instituto Murciano de Acción Social el reconocimiento de la obligación económica derivada de la ejecución del servicio de Reserva y Ocupación de 120 plazas residenciales para personas con discapacidad intelectual en el municipio de Lorca", por importe total de 1.556.542,71 euros, correspondiente a las facturas de fecha febrero de 2015 a noviembre de 2015"; basa tal propuesta en las incidencias especiales que han concurrido en la tramitación del expediente de contratación, además de en otras circunstancias.

4) Respecto a tal expediente de contratación, consta que fue iniciado el 22 de marzo de 2015 y que, remitido el 2 de junio de 2015 a la Intervención General para su fiscalización previa, fue objeto de diversas observaciones comunicadas por correo electrónico de 18 de junio (doc.4), lo que dio lugar a que el 19 de junio el Director Gerente del IMAS solicitara la devolución, a efectos de subsanar las deficiencias. La Técnico responsable del Servicio de Contratación del IMAS comunica el 19 de octubre de 2015 que, dado el tiempo transcurrido sin que la Dirección General de Personas con Discapacidad haya realizado las subsanaciones requeridas por la Intervención, no es posible mantener la tramitación actual al ser imposible adjudicar antes de fin de año, siendo necesario iniciar un nuevo expediente, dictándose resolución a tal efecto el 1 de noviembre de 2015.

SEGUNDO.- Son referentes a los mismos servicios cuyo encargo se realizó sin expediente y sin fiscalización los Dictámenes 341/2014 y 191/2015, el primero sobre el reconocimiento de obligaciones o gastos con omisión de fiscalización previa de la contratación de estancias residenciales de usuarios entre los meses de septiembre de 2013 y junio de 2014, y el segundo abarca a partir julio de 2014 hasta diciembre de ese año. Así mismo, se relaciona con la contratación de tales servicios el Dictamen 322/2014, el cual concluyó que el contrato debía calificarse como contrato de servicios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Como expresa el escrito de formalización de la consulta, el presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y con amparo en el artículo 12.12 LCJ, al versar sobre una consulta relativa a unos gastos realizados con omisión de la fiscalización previa.

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento.

El procedimiento previsto en el artículo 33 RCI señala como preceptiva una memoria "que incluya una explicación de la omisión de la preceptiva fiscalización o intervención previa y, en su caso, las observaciones que estime convenientes respecto del informe de la Intervención", memoria que, en este caso, refiere las causas de la omisión del expediente íntegro y, por tanto, también de su fiscalización previa.

El artículo 33 del ya citado RCI, titulado "De la omisión de intervención", refiere el ámbito objetivo de aplicación del incidente que regula a los casos "en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido...". Del mismo informe del Interventor resulta, sin embargo, que el gasto se ha contraído sin la debida cobertura legal y, en consecuencia, en ausencia del correspondiente contrato, por lo cual se han incumplido todos los preceptos aplicables del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, además de los artículos 90.1, 92.1 y 93.1 TRLH. Es decir, la omisión de fiscalización previa es sólo una parte del total de omisiones advertidas, y no se motiva la razón por la que, desde el punto de vista de la gestión presupuestaria y contable, a pesar de ello, se considera aplicable precisamente este procedimiento cuando, en puridad, no existe acto de reconocimiento de obligaciones económicas con cargo a la Hacienda Pública Regional que haya incurrido en tal vicio (Dictamen 68/1999). Al órgano interventor se le exige una posición activa más allá de la mera puesta de manifiesto de la omisión de la fiscalización, porque él es la instancia de contraste con la que el Consejo de Gobierno cuenta para formar su criterio a la hora de adoptar la resolución a que hubiere lugar (Dictamen 10/1998). No obstante, en atención a las particulares circunstancias de los servicios de los que se trata, y de las fechas del año, a pesar de tal carencia el Consejo Jurídico va a emitir su Dictamen sobre el fondo del asunto con la celeridad que demanda, a pesar de no ser tampoco solicitado así por la Consejería consultante.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

I. Como ya conocen sobradamente los órganos gestores de la Consejería consultante, en las diversas ocasiones en que ha examinado asuntos semejantes al consultado, ha destacado este Consejo Jurídico que se trata de una manifestación típica de un procedimiento de naturaleza incidental con relación al ordinario de aplicación al presupuesto de las obligaciones contraídas por la Administración regional, procedimiento incidental que se origina con la comunicación que el Interventor realiza a la autoridad que hubiera iniciado el procedimiento ordinario, de que se ha observado, en este último, la omisión de un trámite preceptivo, cual es la fiscalización previa del acto de reconocimiento de la obligación, hecho subsumido en el artículo 28, d), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Siendo ello predicable del asunto consultado, también lo es que lo omitido no es sólo el trámite de fiscalización previa, sino el procedimiento íntegro de contratación y de aplicación del gasto, tal como revela el informe del Interventor, de lo que se deriva que el acto verbal de adjudicación del contrato es nulo de pleno derecho, por lo que no puede ser fuente de obligaciones para la hacienda regional, por ser insubsanable y no admitir la convalidación, ya que no existe, en opinión de este Consejo, la posibilidad de fundamentar la validez de una actuación administrativa, con trascendencia presupuestaria, al margen de las normas reguladoras de la disciplina jurídica del gasto público (Dictamen 20/1998); la obligación de abono de los servicios tendría por título evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, que ha recibido los mismos (STS, Sala 3ª, sec. 7ª, de 30 de septiembre de 1999).

La cuestión objeto del Dictamen se centra en contrastar la actuación que del Consejo de Gobierno se pretende con lo requerido por el artículo 33 RCI, que disciplina la actuación a seguir cuando es necesario resolver incidentes originados por la omisión de fiscalización previa en la tramitación de expedientes que den lugar a gastos y pagos. Aunque ni mucho menos es ésta la primera ocasión que tiene el Consejo Jurídico de emitir su parecer sobre asuntos semejantes (los primeros dictámenes sobre la materia fueron del año 1998:10, 18, 20, 29, etc.), viene al caso recordar aquí que es competencia del Consejo de Gobierno resolver sobre la posibilidad de revisar el acto ilegalmente adoptado, o de que el órgano gestor reconozca la obligación ilegalmente contraída, opción ésta a la que no se opone el Interventor y, a la vista de lo actuado, tampoco este Consejo Jurídico, no sin antes aclarar que en tales casos la invalidez de la actuación administrativa genera una obligación de abono de las obras o servicios, pero tal obligación de abono no tiene por título el contrato ni el encargo, sino evitar el enriquecimiento injusto de la Administración que ha recibido el producto de tal encargo irregular. Debe tenerse presente que el artículo 22.1 TRLH sitúa el origen de las obligaciones de la hacienda regional en la ley, en los negocios jurídicos, y en los actos o hechos que según derecho las generen, acogiendo así el título resarcitorio como posible fuente para el reconocimiento de obligaciones, las cuales resultarían exigibles una vez adoptadas las medidas de ejecución presupuestaria correspondientes.

II. Hemos de señalar, como también se ha hecho en anteriores ocasiones (Dictamen 81/2001) que las razones esgrimidas por la Consejería para justificar la no formalización de la contratación en el tiempo hábil no pueden ser acogidas sin más, ya que el desencadenamiento de situaciones de conflicto no puede bloquear la toma de decisiones cuando está claro el sentido que debe darse al procedimiento de contratación. Por esto mismo, en rigor, no puede estimarse justificada la omisión de la formalización del contrato en el tiempo oportuno.

Ha de valorarse por la Consejería consultante que el procedimiento del artículo 33 RCI es incidental, originado por la alteración del desarrollo habitual del reconocimiento de las obligaciones de la hacienda pública regional, y extraordinario para solventar los perjuicios que puede causar una actuación anómala, y no es un opción alternativa para el reconocimiento de obligaciones y la ejecución presupuestaria.

Además de ello, y abundando en lo observado respecto a la aplicabilidad del artículo 28, d), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se debe recordar que también encuentran relación con los hechos los artículos 110 y siguientes del TRLH.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Que puede elevarse al Consejo de Gobierno la propuesta consultada.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Propuestas sobre reconocimiento de obligaciones con omisión de la intervención previa

Consultante:

Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades