Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 299/15 del 2015

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x y otra, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por dilación en la tramitación de la concesión de la licencia de obras.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 299/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de octubre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 16 de febrero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x y otra, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por dilación en la tramitación de la concesión de la licencia de obras (expte. 58/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2012, x, y, quienes dicen actuar en nombre y representación de la mercantil "--", formulan reclamación de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento de Murcia en solicitud de una indemnización por los daños padecidos como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos municipales, por la injustificada demora en el otorgamiento de una licencia urbanística.

Relatan los reclamantes que el 4 de abril de 2003 se concede licencia de edificación a x para la construcción de un edificio compuesto por seis viviendas y bajo comercial, con base en un proyecto presentado el 22 de junio de 2001. Entienden que el plazo para dicho otorgamiento se excedió en demasía.

Con arreglo a dicha licencia se inician las obras, que se desarrollan hasta que el 11 de septiembre de 2003, el Ayuntamiento incoa un expediente de revisión de la indicada licencia, toda vez que en su concesión los Servicios Técnicos de Urbanismo no habían advertido que la calificación urbanística del solar era RD-1 (vivienda unifamiliar adosada) y no RM (manzana cerrada tradicional), calificación con que aparecía el solar en el proyecto presentado por el interesado y que era la contemplada inicialmente en el Plan General de Ordenación Urbana, manteniéndose tras la aprobación provisional del mismo. La calificación del solar se modifica con ocasión de la aprobación definitiva del Plan y pasa a RD-1 aunque solares contiguos al de los interesados aún mantienen la calificación RM.

La incoación del procedimiento revisorio conlleva la suspensión cautelar de las obras, que continúa a la fecha de la reclamación, generando la frustración de las expectativas económicas de los promotores de la obra y su lesión patrimonial.

Señalan los interesados que el 24 de mayo de 2011 se dirigen al Ayuntamiento para solicitar que se declare la plena vigencia de la licencia, que se modifique el PGOU para solucionar el problema urbanístico que afectaba a aquélla y donde ya se adelantaba la existencia de daños derivados de la anormal actuación municipal.

El 22 de diciembre de 2011, tras 8 años de tramitación del expediente de revisión de la licencia, se dicta Decreto por el que se considera que la modificación propuesta por los interesados se había incluido ya en la Modificación 77 del PGOU, por lo que da traslado al Servicio de Planeamiento para que proceda a tramitar como pieza separada la solicitud de modificación formulada por los interesados, se declara la caducidad del expediente de revisión de licencia y se levanta la suspensión de las obras. Afirman, no obstante, los reclamantes que la indicada modificación de planeamiento, si bien se había admitido, a la fecha de la reclamación todavía no había sido objeto de resolución expresa, por lo que se encuentran en una situación de inseguridad jurídica que agrava los daños.

La cuantificación de tales daños, que consideran imputables al funcionamiento de la Administración tanto en la tramitación inicial de la licencia como en el posterior procedimiento de revisión, la anuncian los interesados para el trámite de alegaciones, si bien ya se adelanta que afectarán al coste de redacción del proyecto, al de las obras ejecutadas hasta la fecha de la reclamación, a los gastos asociados a la suspensión de aquéllas (resolución de contratos de compraventa y costes del préstamo con el que se financió la obra), así como a los daños morales y psicológicos sufridos por los administradores.

No obstante, se ofrece que la cuantificación de la indemnización sea realizada por los técnicos del Ayuntamiento.

Si bien el escrito de reclamación afirma que se aporta documentación anexa a la solicitud, no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico.

SEGUNDO.- De la documentación adjunta a la consulta se desprenden los siguientes antecedentes de interés para la resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial.

I. Con fecha 22 de junio de 2001, x solicitó licencia para la construcción de 6 viviendas en la Vereda de la Cueva de Monteagudo. Conforme al proyecto presentado, la finca aparecía con calificación RM, manzana cerrada, proyectándose el edificio con las 4 plantas permitidas con arreglo a la normativa de dicha zona. La licencia se concede el 4 de abril de 2003, con arreglo al proyecto presentado con tal calificación RM.

II. El 8 de julio de 2003, x, ahora actuando en representación de la mercantil "--", presenta proyecto de modificación del inicial que obtuvo licencia. Dicha modificación tenía por objeto la construcción de un sótano no previsto en el proyecto inicial, la modificación en la distribución de las viviendas, cambiar el aparcamiento en planta baja autorizado inicialmente por un local y la construcción de trasteros en la cubierta.

Al revisar los Servicios Técnicos del Ayuntamiento el proyecto de modificación se observa un error en la calificación del solar, pues la zonificación RM era la que correspondía a la aprobación inicial del Plan General. En efecto, en informe de la unidad de Licencias de Edificación de 10 de septiembre de 2003, se hace constar lo siguiente:

"Con fecha 9 de los corrientes, el Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística informa el proyecto modificado y, aparte de determinados reparos que indica el informe, en observaciones se señala que la zonificación RM era la que correspondía a la aprobación inicial del Plan General y que la calificación correcta es RD-1, y que las obras se encuentran en el estado de ejecución de las fotografías adjuntas (no se acompañan al expediente remitido al Consejo Jurídico), con estructura terminada y cerramientos parcialmente ejecutados.

Comprobado en el Servicio de Planeamiento de la Gerencia la correcta calificación del solar ha resultado que la finca ciertamente en la aprobación inicial tuvo calificación RM. Sin embargo, ya en el acuerdo de aprobación provisional del día 23 de junio de 2000, dicha finca, junto con 3 manzanas situadas al sur del conjunto urbano de La Cueva, pasaron a tener calificación RD-1, vivienda unifamiliar adosada, y de esta manera se mantuvo en la aprobación definitiva del Plan General.

Por tanto, parece evidente que la licencia resultó otorgada erróneamente, tanto porque el proyecto presentado un año después del cambio de calificación producido en la aprobación provisional del Plan General contenía erróneamente la calificación RM, en vez de la correcta calificación RD-1, como por el hecho de que dicho error no fue advertido en el informe de los Servicios Técnicos Municipales del día 9 de julio de 2001 y sólo se ha puesto de manifiesto en el último informe del día 9 de septiembre de presente año (2003), donde en relación con el proyecto modificado se indica que la calificación correcta es RD-1, vivienda unifamiliar adosada.

La normativa de la RD-1 permite construir dos plantas y una tercera retranqueada 3 metros desde la línea de fachada, mientras que la normativa de la zona RM permitía, por el ancho de la calle, 4 plantas que son las que se han levantado en estructura".

Este informe concluye que procede iniciar expediente de revisión de la licencia incorrectamente concedida por el procedimiento del artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

III. Mediante Decreto del Teniente-Alcalde de Urbanismo de fecha 11 de septiembre de 2003, notificado el 17 de septiembre, se acuerda: a) incoar expediente disciplinario por haberse ejecutado obras en el sótano no ajustadas al proyecto que obtuvo licencia, ordenando la suspensión de dichas obras; b) ordenar la suspensión de parte de las obras (planta 3ª y 4ª) al considerar que no se ajustan a la normativa de la zona RD-1; y c) incoar expediente de revisión de la licencia erróneamente concedida, dándole un plazo de 20 días para efectuar alegaciones (que no consta que se hayan efectuado).

Tampoco consta la interposición de recurso contra dicha resolución.

IV. La orden de suspensión parcial de las obras es desatendida, por lo que se ordena el precinto de los accesos a las plantas 3ª y 4ª y se remiten las actuaciones al Ministerio Fiscal para la determinación de la eventual responsabilidad penal.

El informe del Servicio de Inspección Urbanística, de 18 de septiembre de 2003, que fundamenta tales actuaciones muestra el avanzado estado en que se encontraban las obras al momento de la suspensión:

"...las mismas siguen en ejecución de forma normal, estando realizándose en la planta 4ª las obras de cerramientos exteriores e interiores, la colocación de los cercos de las puertas de madera, así como las ventanas de aluminio de las fachadas a la calle y a los patios.

En la planta baja se estaban ejecutando obras de enlucido de yeso, encontrándose colocado el pavimento.

En las plantas 2ª y 3ª las obras se encuentran paralizadas...".

El 14 de enero de 2004 el Servicio de Inspección Urbanística informa que las obras están totalmente paralizadas.

V. Con fecha 24 de mayo de 2011, x presenta escrito (no consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico) manifestando  que había transcurrido el plazo para revisar la licencia sin que se hubiera adoptado decisión alguna al respecto y, por tanto, la misma debía ser considerada vigente; que, por tanto, se encontraba perfectamente justificada una modificación puntual del Plan General a efectos de solucionar la problemática suscitada, así como se indicaba la posible existencia de daños y perjuicios imputables al Ayuntamiento. Asimismo, se solicitaba el cambio de titularidad de la licencia concedida en el año 2001 a "--".

VI. Mediante Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda de fecha 22 de diciembre de 2011 (notificado el 30 de diciembre), se declara la caducidad del procedimiento de revisión de la licencia concedida y, en consecuencia, el levantamiento de las medidas cautelares contenidas en dicho expediente de revisión, al tiempo que se da traslado al Servicio de Planeamiento con el fin de tramitar de forma separada la solicitud de modificación del Plan General, pues según informa el indicado Servicio "la modificación de planeamiento solicitada se ha incluido en la Modificación nº 77 del Plan General (modificación que abarca una pluralidad de ellas)".

No consta la interposición de recurso contra dicha resolución.

VII. El 28 de noviembre de 2012 se presenta la reclamación que da origen al procedimiento de responsabilidad patrimonial a que se refiere este Dictamen.

VIII. El 21 de mayo de 2013, x solicita información sobre el estado de la licencia, una vez trasladada al Servicio de Planeamiento la solicitud de modificación del Plan General.

No consta que por el Ayuntamiento se haya contestado a dicha petición de información.

TERCERO.- Admitida a trámite la reclamación, se comunica a la mercantil interesada la información prescrita por el artículo 42.4 LPAC, al tiempo que se le requiere para aportar diversa documentación. Asimismo, se acuerda abrir un período de prueba de 30 días, instando a la reclamante para que proponga los medios probatorios de que pretenda valerse.

No consta en el expediente remitido al Consejo Jurídico la documentación aportada por la reclamante en contestación al requerimiento municipal.

CUARTO.- Con fecha 22 de mayo de 2013, la mercantil interesada presenta alegaciones en las que, en síntesis, se sostiene que el proyecto inicial para el que se concedió la licencia especificaba que se solicitaba para la construcción de un edificio de cuatro alturas, por lo que, una vez concedida aquélla, se levantó la estructura del edificio conforme a la calificación original de zona RM. Por ello, si se levantaron más plantas de las permitidas en el Planeamiento fue por el propio error de los servicios urbanísticos del Ayuntamiento, que consideraron la zona como RM cuando realmente se trataba de una zona calificada como RD-1, y sin responsabilidad alguna por parte del promotor.

Asimismo, estima que fue dicho error lo que determinó que la obra se encuentre paralizada y sin terminar desde el año 2003 hasta la actualidad, fecha en la que todavía desconoce la situación urbanística del edificio, al no haber procedido el Servicio de Planeamiento a modificar el Plan General y desconocer los efectos que dicha modificación tendrá sobre la obra ejecutada hasta el momento, lo que dificulta la valoración de los daños por los que se reclama.

No obstante, considera evidente que se le ha irrogado un daño, "pues de haber continuado con la ejecución normal de las obras las mismas se habrían finalizado con anterioridad a la situación de crisis en la que nos encontramos y habría obtenido unos rendimientos que obviamente es muy difícil que se consigan a partir de ahora, si bien la cuantificación total resulta imposible de realizar hasta el momento en que se notifique el alcance de la modificación del citado Plan General".

Así, aporta un estudio económico de fecha 1 junio de 2004, según el cual el beneficio antes de impuestos previsto para el edificio en cuestión ascendía a 148.421,30 euros, cantidad que identifica como lucro cesante y a la que habrá que sumar los costes de adecuación de la obra ejecutada a la situación urbanística que resulte de la modificación del Plan General.

QUINTO.- Conferido, el 30 de octubre de 2013, trámite de audiencia a la interesada, comparece su representante para ratificarse en las alegaciones ya formuladas con anterioridad, insistiendo en la necesidad de que por el Servicio de Planeamiento se informe sobre la solicitud de modificación del Plan General y determine expresamente la calificación urbanística del solar, al ser éste un elemento indispensable a efectos de cuantificar la futura indemnización.

SEXTO.- Con fecha 26 de enero de 2015 el Servicio de Contratación, Suministros y Responsabilidad Patrimonial del Ayuntamiento de Murcia formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar que cuando ésta se presentó ya había prescrito el derecho a reclamar, situando el dies a quo del plazo de prescripción el 11 de diciembre de 2003, es decir, tres meses después de incoado el procedimiento de revisión sin que hubiera recaído resolución expresa, fecha en la que podría haber reclamado los perjuicios derivados de los tres meses de suspensión de las obras. Considera, asimismo, que también habrían quedado sin efecto las medidas cautelares y, que por consiguiente, el promotor podría haber reanudado las obras a partir de ese momento.

Afirma la propuesta de resolución que si bien es cierto que la Administración sólo ha declarado formalmente la caducidad en el año 2011, ello se habría debido a que hasta ese año el interesado no había manifestado nada en relación a dicho expediente.

Por otra parte, señala la propuesta de resolución otras causas de desestimación de la reclamación como son: a) la falta de acreditación de la representación que los actores dicen ostentar respecto de la mercantil reclamante "--"; b) que la licencia no llegó a ser anulada, por lo que no puede solicitar ninguna indemnización; y c), que no ha acreditado los daños y perjuicios sufridos.

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos y un autodenominado "extracto de secretaría", se remite el expediente en solicitud de Dictamen mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 16 de febrero de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

De conformidad con los artículos 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y 142.3 LPAC, este Dictamen se emite con carácter preceptivo al versar sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente a un Ayuntamiento de la Región de Murcia en solicitud de una indemnización igual o superior a 50.000 euros.

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.

I. La legitimación activa para reclamar, cuando de daños materiales o patrimoniales se trata, corresponde de forma primaria al titular del bien dañado o del patrimonio que se ve perjudicado de cualquier modo por la actuación administrativa.

En el supuesto sometido a consulta, en el que se reclama por los eventuales perjuicios derivados de la suspensión de unas obras ejecutadas conforme a una licencia municipal que el propio Ayuntamiento concedente considera incursa en causa de anulabilidad, dicha condición resulta predicable del promotor de la obra y titular de la licencia, que no es otro que x, como persona física, como consta en la copia del acuerdo de otorgamiento obrante a los folios 35 y siguientes del expediente.

No obstante, según se desprende de la escasa e insuficiente documentación remitida a este Consejo Jurídico, la solicitud de modificación de la licencia la presenta el 8 de julio de 2003 la mercantil "--", y con esta sociedad se entienden las actuaciones sucesivas, sin que en dicho momento se formule reparo alguno por parte del Ayuntamiento acerca de la disparidad existente entre el promotor al que se le concede la licencia original y el que solicita su modificación.

Por otra parte, según consta en los antecedentes del Decreto de 22 de diciembre de 2011 por el que se declara la caducidad del procedimiento de revisión de la licencia, el 24 de mayo de ese mismo año el promotor habría solicitado (este escrito no se ha incorporado al expediente remitido al Consejo Jurídico) "el cambio de titularidad de la licencia concedida en el año 2001 --", sin que conste que dicha solicitud haya sido resuelta de forma expresa por el Ayuntamiento.

En tales circunstancias entiende el Consejo Jurídico que no cabe negar legitimación activa para reclamar a la mercantil "--", toda vez que ya previamente el Ayuntamiento le ha reconocido, aun tácitamente (folios 9, 14, 15, 18, etc. del expediente), la condición de promotora de la licencia en cuestión. En cualquier caso, una adecuada actuación instructora habría exigido requerir de forma expresa, al amparo del artículo 71 LPAC, a los actores para que acreditaran la representación con la que actuaban, con la advertencia de tenerles por desistidos en caso de desatender dicho requerimiento.

La legitimación pasiva, por su parte, corresponde al Ayuntamiento de Murcia, a cuya dilatada inactividad se imputa el efecto lesivo, toda vez que el artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, atribuye a los municipios competencias en materia de "urbanismo: ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística"; título competencial que ejercita el Ayuntamiento cuando incoa el procedimiento de revisión de la licencia urbanística concedida y ordena suspender las obras.

II. Sin perjuicio de lo indicado en el apartado precedente acerca de la actuación instructora, cabe advertir la omisión de un trámite preceptivo como es el informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, exigido por el artículo 10.1 RRP, pues no cabe considerar como tal el del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística obrante a los folios 6 y siguientes del expediente, emitido el 10 de septiembre de 2003 para fundamentar técnicamente la incoación del procedimiento de revisión de la licencia y que la unidad administrativa encargada de la tramitación de las licencias de edificación remite a la instructora, en contestación a una comunicación interior -que tampoco se ha incorporado al expediente-, pero que, en atención a su fecha, debía de requerir al Servicio correspondiente la emisión del informe preceptivo.

Adviértase, además, que un informe datado en 2003 poca luz puede arrojar sobre la imputación realizada por la mercantil reclamante a la actuación administrativa, la cual no rebate la procedencia de incoar el procedimiento revisorio de la licencia, ni siquiera discute la aparente concurrencia de la causa de anulabilidad que se contempla en el citado informe, sino que el origen del daño lo sitúa en la excesiva tardanza y dilación del Ayuntamiento en resolver el indicado procedimiento (iniciado en 2003 y finalizado en 2011), sobre cuyas causas o eventual justificación es evidente que nada puede aportar un informe previo a la incoación misma del expediente de revisión.

Procede, en consecuencia, que se incorpore al procedimiento el preceptivo informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño.

TERCERA.- De la prescripción del derecho a reclamar. Inexistencia.

Por lo que se refiere al plazo para la interposición de la reclamación, el artículo 142.5 de la LPAC dispone que "el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o determinación del alcance de las secuelas".

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de este Dictamen, la propuesta de resolución sostiene que, cuando se presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial, ya había prescrito el derecho a reclamar, pues sitúa el dies a quo del plazo de prescripción en el 11 de diciembre de 2003, es decir, tres meses después de incoado el procedimiento de revisión sin que hubiera recaído resolución expresa, fecha en la que la mercantil promotora podría haber reclamado los perjuicios derivados de los tres meses de suspensión de las obras. Considera, asimismo, que también habrían quedado sin efecto las medidas cautelares y, que por consiguiente, la promotora podría haber reanudado las obras a partir de ese momento.

En primer lugar, ha de precisarse que el procedimiento de revisión de la licencia se ampara en la concurrencia de una causa de anulabilidad, lo que determinaría seguir los trámites de la declaración de lesividad prevista en el artículo 103 LPAC, cuyo apartado 3, a la fecha de incoación del procedimiento (11 de septiembre de 2003) preveía su caducidad una vez transcurridos tres meses desde su iniciación, sin que se hubiera declarado la lesividad de la licencia. La modificación de este plazo para establecerlo en los actuales seis meses, entró en vigor el 1 de enero de 2004.

Ciertamente, la postura sostenida por la propuesta de resolución tiene algún respaldo jurisprudencial. Así, la STSJ Cataluña, 244/2015, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 31 marzo 2015, indica:

"Por tanto, transcurridos tres o seis meses desde el inicio del procedimiento el 8 de febrero de 1995, la interesada pudo entenderlo caducado y continuar con las obras de instalación del depósito autorizado por la licencia de actividades, dado que por caducidad del procedimiento, conservaba plenamente válido y eficaz el título habilitante a tal fin.

En consecuencia, la paralización de las obras y de la actividad del depósito de escombros de la construcción a partir de la caducidad del procedimiento de revisión de oficio iniciado el 8 de febrero de 1995, (...) sólo puede imputarse a la inactividad de la propia interesada, lo que interrumpió cualquier nexo causal entre la actividad administrativa y el perjuicio cuya indemnización reclama".

En la base de esta doctrina se encuentra la concepción de la caducidad por inactividad de la Administración como una forma de terminación del procedimiento que opera ope legis, de modo que sus efectos se producen por el mero transcurso del plazo máximo establecido por la norma rectora de cada procedimiento para dictar y notificar la resolución del mismo, sin que ésta lo haya sido. La resolución que afirma la existencia de la caducidad reviste una naturaleza meramente declarativa, no constitutiva. No obstante, ello no puede hacer olvidar que la Administración se encuentra compelida por la Ley a dictar una resolución que declare la caducidad. Como apunta la SAN, Sala de lo Contencioso, Secc. 1ª, de 21 de julio de 2006, "de los artículos 44 y 92 (de la LPAC) se deduce claramente que en los procedimientos sancionadores y en general los de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la Administración debe declarar la caducidad del procedimiento cuando haya vencido el plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa. Así se deduce de la expresión imperativa "se producirá la caducidad" contenida en el art. 44.2 y la necesidad de que se declare mediante resolución por la Administración a la que se hace referencia en el último inciso de este precepto. Aunque la caducidad opera ope legis por tratarse de una cuestión de orden público, es precisa la declaración de la Administración por razones obvias de seguridad y certeza".

Razones éstas de seguridad y certeza que también serían predicables del necesario alzamiento expreso y por resolución de las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento que finaliza por caducidad, pues de conformidad con el artículo 72.4 LPAC, tales medidas se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

El interesado, entonces, ha de estar confiado en que la Administración va a cumplir con la obligación de resolver que le imponen los artículos 42.1 y 44.2 LPAC y que entronca con la cláusula del Estado de Derecho y con los principios consagrados en el artículo 103.1 CE, también en aquellos procedimientos que finalicen por caducidad, sin que del incumplimiento por parte del Ayuntamiento de dicha obligación deban seguirse perjuicios para el ciudadano -como el inadvertido comienzo del plazo de prescripción para reclamar-, ni pueda verse la Administración beneficiada o en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver, trasladando al ciudadano los perjuicios de la indebida inactividad administrativa por no haber instado o estimulado su actuación, como llega a apuntar la propuesta de resolución.

Señala dicha propuesta de resolución que, al caducar el procedimiento, el promotor pudo continuar las obras desde el momento en que transcurrió el plazo máximo con que contaba la Administración para acordar la lesividad de la licencia, sin esperar a que se declarara expresa y formalmente la caducidad. Cabría completar el argumento señalando, además que, en la medida en que la orden de paralización de las obras resultaba accesoria del procedimiento de lesividad y estaba ordenada a garantizar la resolución que le pusiera fin, una vez finalizado el procedimiento por caducidad, tal medida cautelar habría quedado sin efecto. Pero no puede obviarse que la licencia urbanística estaba viciada de origen por incumplir el planeamiento, circunstancia ésta conocida y aceptada por el promotor, pues éste ni siquiera llegó a discutir que la tipología de vivienda que señalaba el Plan General para el solar donde se estaba construyendo el edificio era diferente de la que figuraba en el proyecto constructivo y para la que obtuvo licencia. Siendo consciente de ello el promotor, un elemental principio de cautela o precaución aconsejaba no reiniciar las obras sin esperar el obligado pronunciamiento expreso por parte de la Administración municipal, máxime cuando ésta había puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal el incumplimiento de la orden de paralización de las obras decretada el 11 de septiembre de 2003, "a los efectos de exigir las responsabilidades de orden penal" en que hubiera podido incurrir el interesado.

Además, aun cuando la caducidad del procedimiento revisor permitiera entender que la licencia volvía a surtir sus efectos y facultaba al interesado a reanudar las obras, lo cierto es que el título habilitante continuaba infringiendo la normativa urbanística en vigor, de modo que, al margen de la posibilidad de que la Administración incoara un nuevo procedimiento revisor de la licencia (en los cuatro años siguientes a su otorgamiento), aunque hubiera finalizado la construcción, ésta podría quedar en situación de fuera de ordenación con las importantes limitaciones que tal régimen comporta (art. 94 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio).

En cualquier caso, la propia actuación administrativa muestra que el Ayuntamiento consideraba que la paralización de las obras seguía produciendo sus efectos y que éstos no habían cesado automáticamente al excederse el plazo de resolución del procedimiento de declaración de lesividad, pues en el Decreto de 22 de diciembre de 2011, no sólo se declara caducado aquél, como impone el artículo 44.2 LPAC, sino que también se dispone, de forma expresa, el levantamiento de las medidas cautelares, lo que no habría sido necesario de no entender que aquéllas permanecían vigentes.

Ha de considerarse, además, que como viene sosteniendo reiteradamente el Tribunal Supremo, el principio general de la responsabilidad objetiva y patrimonial de la Administración Pública consagrado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, constituye una pieza fundamental de nuestro Estado de Derecho, lo que impide en su aplicación toda interpretación que obstaculice su plena realización material, debiendo seguirse el criterio hermenéutico más favorable al administrado, dando preferencia a aquél que conduzca al examen de la acción (Sentencias de 4 de julio de 1980; 7 de julio de 1982; 6 de marzo de 1984 y 11 de abril de 1987, entre otras muchas).

En tales circunstancias, no puede admitirse que el dies a quo del plazo de prescripción del derecho a reclamar comenzara en el momento en que finalizó el de resolución expresa del procedimiento de lesividad, pues aunque formalmente pudiera considerarse que la licencia volvía a desplegar sus efectos habilitantes, lo cierto es que persistían los vicios que determinaban su ilegalidad y la vigencia de las medidas cautelares que sólo fueron levantadas en el año 2011.

Puede sostenerse, entonces, que es a partir de la declaración expresa de existencia de caducidad cuando comienza a computarse el plazo anual para reclamar por los daños ocasionados al particular por el procedimiento caducado y por las medidas cautelares que perseguían asegurar la eficacia de la resolución que habría de ponerle fin. Así parecen considerarlo los interesados cuando presentan su reclamación antes de que transcurra un año desde la notificación de la declaración de caducidad.

Sin embargo, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a consulta, aún podría señalarse otra fecha como dies a quo del plazo de prescripción del derecho a reclamar. Y es que la concreción del momento inicial de dicho plazo viene determinada por el principio general de la actio nata, a cuyo respecto el Tribunal Supremo ha considerado que "no puede ejercitarse (la acción) sino desde el momento en que resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Esta doctrina tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción), según el cual el plazo de prescripción de la acción comienza en el momento en que ésta puede ejercitarse, y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando concurren los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad" (Sentencia de 3 de mayo de 2000 que cita otras anteriores).

En cuanto a la naturaleza de los daños y su incidencia en la determinación del dies a quo del plazo de prescripción, la jurisprudencia distingue entre daños permanentes y daños continuados. Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2007, dictada en el recurso de casación 3743/2004, señala:

"(...) como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 (RJ 2004/4053, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 (RJ 1997, 3976), 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3164), 29 de junio del 2002 (RJ 2002, 8799) y 10 de octubre del 2002 (RJ 2002/9805), según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001, en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto (sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero de 1994, 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000)".

En el presente caso, nos encontramos ante la alegación de unos daños ocasionados por la imposibilidad de finalizar las obras por el promotor y, en consecuencia, para poder obtener el aprovechamiento económico a que se destinan, perjuicios que, al decir de los reclamantes, se derivan de la inactividad del Ayuntamiento y que, en consecuencia, proceden de un hecho, o más bien de una falta o ausencia de actuación, que se prolonga en el tiempo de modo que continúan generándose en tanto no se ponga fin a la inactividad administrativa denunciada. Se trata, en definitiva, de daños continuados que se han venido produciendo desde el momento en que se incoó el procedimiento revisor de la licencia y se ordenó la paralización de las obras y que no finalizarán hasta que el promotor pueda retomar la ejecución de las obras y obtener el aprovechamiento económico correspondiente.

Como ya dijimos supra la reanudación de las obras tras la caducidad del procedimiento revisor de la licencia se veía impedida por la persistencia de la infracción del ordenamiento jurídico en que aquélla incurría, al prever una tipología de vivienda diferente a la contemplada en el planeamiento urbanístico para la zona en cuestión.

Según se desprende del ya indicado Decreto de 22 de diciembre de 2011, para solventar la discrepancia existente entre la licencia concedida y no revisada, de una parte, y el Plan General, de otra, los interesados solicitaron una modificación puntual de este último, modificación que se habría incluido en la número 77 del Plan, según habría informado el Servicio de Planeamiento y que determinó que el indicado Decreto, en el apartado 2 de su parte dispositiva, acordara "dar traslado al Servicio de Planeamiento con el fin de que proceda a tramitar de forma separada la solicitud de modificación del Plan General presentada por la interesada en su escrito registrado en fecha 24 de mayo de 2011 y sin perjuicio de lo que resulte de la misma".

No consta en el expediente que este procedimiento de modificación del planeamiento haya finalizado, como tampoco que el Ayuntamiento haya contestado a la solicitud de información que sobre el estado de tramitación de dicho procedimiento y sobre el estado actual de la licencia en cuestión formuló x el 21 de mayo de 2013 (folio 53 del expediente).

Pues bien, sólo cuando se resuelva dicho procedimiento de modificación del planeamiento y en atención a lo que resulte del mismo podrá conocerse en toda su plenitud el daño irrogado al titular de la licencia, pues sólo entonces será posible determinar si ésta habrá de verse modificada para ajustarse al nuevo planeamiento, si las obras ya ejecutadas podrán conservarse, si habrán de ser parcialmente demolidas, etc. Hasta dicho momento, se carece de las bases necesarias para la determinación del daño y para su cuantificación, de modo que sólo entonces será posible conocer "los efectos definitivos del quebranto" a que se refiere la jurisprudencia antes citada y que señalan tal instante como el de comienzo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad.

Comoquiera que dicha determinación, al menos según se desprende del escueto expediente remitido a este Consejo Jurídico, hoy todavía no es posible, lejos de declarar la reclamación como extemporánea cabría incluso calificarla de anticipada o prematura.

CUARTA.- Necesidad de completar las actuaciones instructoras y el expediente.

Como ya se señaló en la Consideración Segunda de este Dictamen, se ha omitido traer al procedimiento el preceptivo informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, el cual habrá de incorporarse al expediente y pronunciarse acerca de las razones que justificaron la paralización del procedimiento revisor de la licencia determinando su caducidad, la justificación de que no se incoara uno nuevo aun persistiendo, al menos en apariencia, la causa de anulabilidad apreciada en el informe de la Sección de Licencias de Edificación obrante al folio 6 del expediente y por qué no se declaró formalmente la caducidad del procedimiento una vez expirado el plazo de seis meses establecido por el artículo 103 LPAC para su resolución.

Del mismo modo y en atención a lo indicado en la Consideración Tercera de este Dictamen, sería preciso conocer el estado de tramitación de la anunciada modificación del planeamiento, el sentido de la misma y en qué medida afectaría a la licencia concedida, por lo que debe requerirse al Servicio competente para que evacue el correspondiente informe.

Asimismo, debería completarse el expediente con la documentación correspondiente a los diversos procedimientos que pueden tener incidencia en la determinación de la responsabilidad patrimonial solicitada, tales como los de otorgamiento de la licencia y su modificación en julio de 2003, el de revisión de aquélla y el de modificación de planeamiento, pues si bien en el expediente remitido al Consejo Jurídico constan algunos de tales documentos, se omiten otros singularmente relevantes de los que sólo se tiene constancia por las referencias contenidas en aquéllos, como el escrito del promotor, de 24 de mayo de 2011, que determina el dictado del Decreto declarando la caducidad del procedimiento de lesividad.

Una vez realizadas dichas actuaciones instructoras, será preciso elaborar una nueva propuesta de resolución que, entrando en el fondo del asunto y sin perjuicio de lo indicado en la Consideración Tercera in fine de este Dictamen, analice la existencia o no de relación causal entre el funcionamiento de los servicios públicos municipales y el daño alegado, así como su antijuridicidad y extensión, y que habrá de someterse nuevamente a este Órgano Consultivo.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación, al ser necesario completar la instrucción del procedimiento con las actuaciones referidas en las consideraciones Segunda y Cuarta de este Dictamen.

SEGUNDA.- Una vez realizadas dichas actuaciones instructoras complementarias, habrá de formularse nueva propuesta de resolución que deberá someterse a consulta de este Consejo Jurídico.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Otras consultas preceptivas procedentes de los Ayuntamientos

Consultante:

Ayuntamiento de Murcia