Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 271/15 del 2015

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por la realización de las obras de construcción de un paseo peatonal y un aparcamiento subterráneo.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 271/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de septiembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 23 de enero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por la realización de las obras de construcción  de un paseo peatonal y un aparcamiento subterráneo (expte. 28/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- La consulta trae causa del Dictamen 202/2013, relativo a una responsabilidad patrimonial en la que la reclamante solicita ser indemnizada en la cantidad de 297.046,77 euros, por los daños sufridos a consecuencia de las obras llevadas a cabo en la avenida de la Libertad, de la ciudad de Murcia, para la construcción de un paseo peatonal y de un aparcamiento subterráneo. Alega que los daños provienen de la pérdida de ingresos de la mercantil a causa de las obras, que se iniciaron en junio de 2008 y finalizaron en mayo de 2010, concretando el descenso en las siguientes cifras respecto al local del que es titular la mercantil en dicha avenida:

EJERCICIO          1° TRIM.         2° TRIM.        3° TRIM.            4° TRIM.         TOTAL

  2006        232.077,80      248.262,87      269.432,66         237.459,11        987.232,44

  2007        254.250,09      236.304,36      229.671,37         247.061,63        967.287,45

2008        247.128,15      202.591,61      178.869,87         175.015,99        803.605,62

  2009        161.055,44      138.430,24      115.581,09         132.047,09        547.114,39

  2010        116.892,39      114.829,83      138.579,70         151.889,18        522.191,10

Aporta un informe pericial de un economista colegiado que, una vez analizados los datos contables y fiscales, concluye que la disminución de ingresos se ha trasladado a la cuenta de resultados produciendo unas pérdidas de 297.046,77 euros, según detalla.

A requerimiento del órgano instructor, la reclamante presentó copia de las declaraciones-resumen anual del IVA (modelo 390) y sus declaraciones trimestrales (modelo 300), de los años 2006 a 2010, las declaraciones del impuesto de sociedades de esos mismos años, y los balances de sumas y saldos y cuenta de pérdidas y ganancias también de esos años.

El Dictamen 202/2013 concluyó en la necesidad de completar la instrucción con una información más detallada del proyecto de obras que comprendiera datos concretos sobre las medidas de precaución que fueron tomadas para minimizar los efectos sobre los establecimientos en general, y en particular sobre el del reclamante, sobre cómo estaban previstos los accesos, cómo se ejecutaron y mantuvieron durante el tiempo de desarrollo de la obra, cuánto duró ésta y cuánto estaba previsto que durase, y si el contratista ejecutó las medidas del proyecto conforme a lo previsto. De toda esa información debía darse audiencia al contratista y, posteriormente, al reclamante, formulando nueva propuesta de resolución para ser consultada al Consejo Jurídico.

SEGUNDO.- Nuevas actuaciones practicadas han sido las siguientes:

1) El 20 de diciembre de 2013 emitió un extenso informe de 30 folios el Ingeniero-jefe del Servicio de Tráfico del Ayuntamiento, en el que pone en conocimiento de la instrucción cómo se pusieron en práctica las medidas que el plan de seguridad y salud y el de ejecución de las obras tuvieron en cuenta para garantizar el acceso a los edificios y locales comerciales colindantes, en el que, con aportación de planos y fotografías, expone las medidas de precaución que fueron tomadas para minimizar los efectos sobre los establecimientos en general y, en particular, sobre el de la reclamante, señalando al respecto que se conservaron los accesos mediante el empleo de pasarelas normalizadas, las cuales se suprimieron únicamente para realizar las zanjas que cruzaban por delante de los edificios, reponiéndose inmediatamente. En el caso particular de este establecimiento, señala, tiene la fortuna de disponer de tres puertas, de las cuales usa habitualmente dos recayentes a calles distintas, por lo que ha existido garantía de acceso a la cafetería en todo momento. Las interrupciones de los accesos fueron de corta duración y de manera intermitente, siendo en general de 5 minutos, salvo para la reposición del pavimento, que tuvo una duración de 2 horas y 25 minutos. Respecto a cómo estaban previstos los accesos, cómo se ejecutaron y mantuvieron, describe las medidas de accesibilidad que se observaron en la calle, con pasillos peatonales y cerramientos. En concreto señala que se estableció a lo largo de todo el perímetro de la obra un pasillo de 3 metros, que era de 6 en dos pasos transversales, y a lo largo de tales pasillos se realizó un cerramiento mediante un sistema de postes y valla galvanizada.

En cuanto al plazo de ejecución de las obras, señala que estaba previsto en 11 meses, aunque la duración real fue de 24 meses y 28 días, lo que acredita mediante copia de las actas de comprobación del replanteo y de conformidad de las obras, que comenzaron en julio de 2008 y finalizaron en septiembre de 2010.

Termina señalando que la contrata se ajustó en todo momento a lo previsto en el proyecto y en las modificaciones y adiciones emanadas de la dirección de obra, particularmente a lo previsto en el plan de seguridad y salud.

2) De tal informe se dio traslado a la concesionaria mediante comunicación de 15 de enero de 2014, la cual formuló alegaciones por escrito que tuvo entrada en el Ayuntamiento el 4 de febrero de 2014, en el que brevemente niega los hechos denunciados, así como la posible responsabilidad imputable a la misma, solicitando el archivo del expediente, a la par que comunica la existencia de una cobertura de seguro de daños a cargo de --, y que las obras fueron ejecutadas por una empresa subcontratista, --, la cual debe ser citada para comparecer en el expediente

3) Dado traslado del informe a la aseguradora de la concesionaria el 10 de febrero de 2014, se personó mediante escrito de 1 de marzo de 2014, sin formular alegaciones.

4) Dado traslado a --, compareció mediante escrito de 28 de febrero de 2014, en el que niega la existencia de responsabilidad, tanto porque la reclamación respecto a ella estaría prescrita, como por la falta de imputabilidad de la responsabilidad de la subcontratista.

5) Se dio nuevo trámite de audiencia a la reclamante, sin que conste que formulara alegaciones.

6) Obra un escrito de 6 de mayo de 2014 dirigido al Ayuntamiento por el representante de x mediante el que solicita que se tome debida cuenta de la cesión de derechos futuros dimanantes de la reclamación de responsabilidad patrimonial que a su favor ha realizado -- mediante escritura número 201, de 24 de enero de 2014, otorgada ante el Notario x, de Murcia.

TERCERO.- La nueva propuesta de resolución, de 14 de enero de 2015, concluye en desestimar la reclamación al entender que, conforme a lo instruido, no se interrumpieron los accesos totalmente nada más que de forma ocasional, y dicho acceso, "aunque dificultoso, no resultaba imposible", sin que haya existido una afección singular al negocio del reclamante, por lo cual el daño, en caso de ser imputable a la obra, no sería antijurídico. Señala que a pesar de que quedó afectada por la obra la calle completa, con todos sus comercios, sólo se ha producido la reclamación de la interesada.

CUARTO.- El 29 de julio de 2015 la reclamante presentó escrito de alegaciones ante este Consejo Jurídico poniendo de manifiesto, en síntesis, que se ha producido una singular afección por la clase de negocio que es, ya que una cafetería, a diferencia de otros, necesita de una gran afluencia de público para mantener la actividad.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 LPAC, en la redacción dada por la  Disposición final cuadragésima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación todo ello con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Sobre el fondo del asunto.

I. Respecto al fondo del asunto dijo el Dictamen 202/2013 que son tres las cuestiones relevantes que suscita la propuesta de resolución: los hechos que han quedado acreditados, la doctrina jurisprudencial aplicada y la hipotética imputabilidad de los daños.

Respecto a lo primero, es forzoso, a la vista de la documentación aportada, aceptar como hecho el descenso de ingresos alegado, que coincide temporalmente con la realización de las obras por el Ayuntamiento. Así, se puede apreciar que en el año 2008 los ingresos del local de Avenida de la Libertad experimentan un significativo descenso desde el tercer trimestre, cuando se inician las obras, descenso que en el conjunto del año 2009 respecto al anterior es del 31,92 por ciento, y en el 2010 de un 4,56 por ciento respecto a 2009. Según el informe pericial que figura como documento nº 1 de la reclamación, los años 2006 y 2007 mantienen unos ingresos parecidos, no observándose ninguna desviación significativa, con una media anual de los dos años de 977.259,95 euros; a partir del 2008, es cuando los ingresos sufren una caída significativa, pasando a 803.605,62 euros, caída que aumenta de forma considerable, en los años 2009, 547.114,39 euros y 2010, 522.191,10 euros, por lo que la disminución de los ingresos en los años 2008, 2009 y 2010, con respecto a la media de los años 2006-2007, ha sido de 173.654,33 euros, 430.145,56 euros y 455.068,85 euros respectivamente, cifras que acredita, además, con la declaración-resumen anual del IVA (modelo 390) y con la declaración del Impuesto sobre Sociedades, todo ello de los ejercicios fiscales 2006 a 2010; según tal informe pericial, la disminución de ingresos ha afectado considerablemente a la cuenta de resultados, dando lugar a unas pérdidas de 206.545,89 euros en el año 2009 y de 83.107,15 euros en el 2010, cantidades que son su cuantificación del daño.

Segundo hecho relevante que ha de considerarse acreditado mediante el detallado informe del Ingeniero municipal es que en la elaboración del proyecto de obras y en su ejecución se adoptaron todas las medidas que racional y previsiblemente cabía tener en cuenta para facilitar, en la medida de lo posible, el acceso a la cafetería, mediante un  pasillo perimetral en toda la calle de 3 metros de ancho bordeado por un cerramiento metálico de 2 metros de altura, todo ello en un intento de aislar de la calle un hueco que para albergar el aparcamiento subterráneo necesitó 5 forjados bajo tierra; se conservaron los accesos al establecimiento mediante el empleo de pasarelas normalizadas, las cuales se suprimieron únicamente para realizar las zanjas que cruzaban por delante de los edificios, reponiéndose inmediatamente.

II. Respecto a la doctrina aplicada, parte la propuesta de resolución de considerar que el daño, aunque se haya producido, no es imputable a la obra promovida por el Ayuntamiento, básicamente, por dos clases de razones: una, porque el descenso en la facturación puede tener otras causas propiamente mercantiles, tales como la crisis económica o la inadecuada gestión empresarial, y otra, porque el daño está legítimamente causado al ser las consecuencias de obra pública municipal una carga general de la vida en sociedad que el reclamante tiene que soportar, carga que no supuso ningún sacrificio especial, ya que el acceso al local no llegó a interrumpirse definitivamente, sino sólo de manera ocasional y por el mínimo tiempo imprescindible.

De entre las resoluciones judiciales que cita aparecen como más significativas la Sentencia nº 783/2005 de 22 noviembre,  de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Murcia, y las SSTS, de la Sala del mismo orden jurisdiccional, de 13 octubre 2001 y de 22 de septiembre de 2004. La primera considera, efectivamente, que  las obras en la vía pública causan molestias que constituyen un deber jurídico que se ha de soportar por todos los ciudadanos; en el caso de autos, además, las obras se realizaron en los meses estivales (de 14 de mayo a 6 de agosto), que es cuando, en una ciudad como Murcia, se minimizan los perjuicios que representa su ejecución, sin que resulte anormal que ciertos establecimientos, como los bares, cierren durante todo o parte del mes de agosto; además, el acceso al establecimiento, aunque dificultoso, no resultaba imposible; basa el fallo desestimatorio, también, en que no se habían cuantificado los perjuicios sufridos y el lucro cesante. Las SSTS, por su parte, se refieren a establecimientos situados junto a una carretera, y extraen de sus concretos hechos que el único perjuicio que podría presentarse sería el originado por la menor comodidad de acceso al establecimiento, pretensión que en ningún caso por sí sola es atendible, como tampoco lo pueden ser las repercusiones negativas que sobre determinadas expectativas económicas pudieran derivarse de la conformación nueva de las obras públicas, como la aquí contemplada, que no constituyen daños indemnizables, sino cargas comunes que pesan sobre la generalidad de los administrados; con cita del Consejo de Estado, considera que tales daños constituyen una carga general que los administrados tienen el deber de soportar sin que sus efectos puedan conferir efectos indemnizatorios.

En definitiva, la propuesta de resolución se funda en la idea de que los daños no son antijurídicos.

1) Siguiendo los artículos 106 CE y 139 y siguientes LPAC la doctrina y la jurisprudencia han establecido como requisitos necesarios para que proceda el derecho a indemnización a consecuencia de responsabilidad de la Administración los siguientes:

a) Realidad objetiva del daño que ha de ser evaluado económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

b)?El daño debe ser antijurídico o lo que es lo mismo, la persona que lo sufre no debe estar obligada jurídicamente a soportarlo.

c)?Que la lesión sea imputable a la Administración a consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

d)?Relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público, sea ésta normal o anormal, en relación directa inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención de circunstancias extrañas que pudieran alterar el nexo causal.

e)?Ausencia de fuerza mayor.

Debe recordarse que tal responsabilidad de la Administración es de carácter objetivo y directo y que, por ello, no se requiere culpa o ilicitud en el autor del daño, y puede surgir incluso cuando la actuación administrativa es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (art. 139.1 LPAC), pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad.

Entre la actuación administrativa y el daño ocasionado o producido tiene que existir, obligatoriamente, una relación de causalidad, esto es, una conexión de causa o efecto, habiéndose señalado en STS de 2 marzo 2000, que debe aplicarse a estos efectos el principio de "causalidad adecuada", que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados. Este necesario e imprescindible nexo causal ha de ser, por lo general, directo, inmediato y exclusivo, lo que se tendrá que apreciar de forma casuística, debiendo tenerse presente, sin embargo, que a veces la relación de causalidad puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, en reiteradas ocasiones desde su Sentencia de 16 noviembre 1974.

Pero el elemento sobre el que debe llamarse la atención es la "lesión indemnizable", a la que se refiere el artículo 141. 1 LPAC prescribiendo que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley". En el Derecho español sólo son imputables a la Administración las lesiones antijurídicas, entendiendo por tales no sólo los perjuicios que la Administración causa ilegítimamente, sino, en general, todos los perjuicios causados por la acción administrativa que la víctima no está obligada a soportar. La antijuridicidad es, pues, un elemento objetivo del perjuicio indemnizable, no una cualificación subjetiva de la conducta dañosa.

Si el particular no está expresamente obligado por alguna norma a soportar las consecuencias perjudiciales de la actividad administrativa, porque no existe causa que justifique la obligación de soportar la lesión, tales perjuicios son antijurídicos y han de ser imputados a la Administración, aun en el caso -se insiste- de que la actividad administrativa causante del hecho dañoso haya sido perfectamente legítima o lícita. Por el contrario, si alguna norma permite expresamente a la Administración la producción del quebranto patrimonial, o lo que es igual, si existe causa o título jurídico de la Administración que justifique la obligación de soportarlo, el daño causado no es antijurídico y la Administración no estará obligada a repararlo (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de marzo de 2009).

2) En el particular sector de la ejecución de obras públicas que afectan a la actividad de locales de negocio, ya dijo este Consejo Jurídico en el Dictamen  202/2013 que es ortodoxo considerar que las molestias y dificultades de acceso a los establecimientos por causa de obras públicas que se lleven a cabo de manera legítima, son conceptuadas por el Consejo de Estado y por la jurisprudencia como cargas que los particulares están obligados a soportar. Así, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 13 de octubre de 2001, que pertinentemente cita la propuesta, afirma que no resultan indemnizables los perjuicios que se irroguen por los desvíos que hubiese requerido la ejecución por la Administración de obras en las vías públicas, al no estar en tales supuestos en presencia de un daño antijurídico sino de riesgos o consecuencias lesivas que los particulares tienen el deber de soportar (artículo 141.1LPAC), con lo que desaparece uno de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, doctrina también recogida en las Sentencias de 18 de abril de 1995, 14 de abril de 1998 y 19 de abril de 2000, de esa misma Sala, que declaran igualmente que el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida de los accesos a un establecimiento desde la carretera sólo procede cuando se ha privado totalmente de aquellos, pero no cuando se produce una reordenación de dichos accesos con la finalidad de mejorar el trazado de la propia carretera. En ese mismo sentido la STSJRM, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 783/2005, de 22 noviembre (también citada en la propuesta), y, por completar el recorrido, el Dictamen del Consejo de Estado 448/2012, de 31 de mayo, según el cual la eventual pérdida de ventas causada por obras en la vía pública no constituye lesión antijurídica en sentido técnico, esto es, privación de derechos patrimoniales evaluables, por cuanto la situación de un inmueble respecto a una vía pública no es constitutiva de ningún derecho subjetivo sino de un simple interés.

Ahora bien, decía igualmente este Consejo Jurídico en el mencionado Dictamen 202/2013 que, afinando esa línea doctrinal, también desde antiguo ha venido manteniendo el TS que la extensión general de las molestias en caso de obras públicas es compatible con una posible individualización del daño en reclamantes que se hayan visto singularmente perjudicados en su negocio (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de enero de 1998). La cuestión consiste, según la precitada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de marzo de 2009, en "indagar si el perjuicio sufrido por la compañía recurrente supera el objetivamente admisible en función de los estándares sociales [sentencia de 16 de diciembre de 1997 (casación 4853/93, FJ 6º )] o, en otros términos, si las limitaciones y las restricciones que la ejecución de la obra impuso a la actividad que constituye su objeto empresarial exceden de las que afectaron por la realización de la misma al conjunto de los ciudadanos y a otros negocios emplazados en la zona, perdiendo esa nota de generalidad que, en aras del interés público, las legitimaría desde la perspectiva que ahora examinamos, singularizándose en el patrimonio de la actora [véanse en este extremo las sentencias de 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3º) y 16 de noviembre de 2008 (casación 453/06, FJ 3º ), que, aunque referidas a supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado-legislador, contienen reflexiones en torno a la antijuridicidad de la lesión pertinentes para el actual supuesto] (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de marzo de 2009).

En ese mismo sentido, la STS, también Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de enero de 2013, acepta la indemnizabilidad cuando no se han bloqueado totalmente los accesos a un establecimiento pero la magnitud de la obra produce una dificultad "in extremis" en dicho acceso, admitiendo el TS el siguiente razonamiento de la sentencia de instancia: "Es cierto que no se impidió el acceso en la mayor parte del tiempo que duró las construcciones indicadas (un aparcamiento y ampliación de una línea de metro), pero sí se obstaculizó dicho acceso por el constante movimiento de camiones, grúas y otras maquinarias de las mismas obras, lo que unido a nubes de polvo que levantaban, produjo la anterior dificultad in extremis, para utilizar los servicios de la gasolinera. No fueron simples molestias las que ocasionaron dichas obras, como lo prueba los daños materiales causados, y la disminución de ventas...". La confirmación de la bondad de tal razonamiento en el seno en que se hace, que es un recurso de casación para la unificación de doctrina que tiene por objeto la corrección de los criterios de interpretación del ordenamiento por los tribunales de instancia, implica la desestimación del que los recurrentes pretendían que avalara el TS, y es que, según ellos, la sentencia recurrida habría desconocido la doctrina jurisprudencial según la cual la ejecución de obras para la mejora o reparación de una carretera que ocasiona una limitación de accesos o limitaciones a las instalaciones comerciales ubicadas en sus proximidades sólo genera responsabilidad patrimonial de la Administración actuante en los supuestos en que dicha ejecución de mejora o reparación comporte una limitación absoluta del acceso a tales instalaciones, porque, en otro caso, los perjuicios que hubiese podido originar esa incomodidad en los accesos por haber quedado limitados pero no excluidos, comportan un daño que el ciudadano tiene obligación de soportar en aras a la exigencia del funcionamiento del correspondiente servicio público. El rechazo del TS hacia esta última afirmación se fundamenta en que "el examen de la responsabilidad patrimonial que se postula de la actuación administrativa, generalmente vinculado al servicio público de vías de comunicación, ha de atender a las características de la vía, a la naturaleza de las obras y, por supuesto, a las peculiaridades de la actividad mercantil que se desarrolla en las instalaciones a las que se accede por la vía en reparación o mejora (...) no es admisible lo pretendido por la asistencia jurídica de las partes recurrentes sobre la existencia de una doctrina jurisprudencial y única en orden a establecer, con la rotundidad que se pretende, que solamente cuando la ejecución de las obras excluya de todo punto el acceso a las instalaciones industriales resulta procedente la indemnización, con la alternativa opción de que cuando ese acceso no sea imposible debe excluirse la concurrencia de la responsabilidad".

En definitiva, la jurisprudencia permite afirmar que si bien es regla general que el daño es antijurídico cuando se hace imposible el acceso al establecimiento, también lo es cuando se obstaculiza in extremis y, en todo caso, cuando se individualiza haciéndose excesivo con relación a lo que puede considerarse una carga general de la vida en sociedad, para lo que hay que atender a las circunstancias de la obra y a las particularidades de la actividad mercantil en cada caso. En las demás situaciones, existe título justificativo de la actuación administrativa que no permite tener por antijurídico el daño, y ello porque, como dice la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de marzo de 1987, no deben desencadenar una responsabilidad patrimonial aquellas actuaciones de la Administración Pública que en sí mismas y en su conjunto llevan implícitamente un sistema de compensación de los quebrantos patrimoniales; es decir, el quebranto patrimonial no tiene carácter definitivo, resulta puramente provisional y se habría de corregir con posterioridad, "in naturam", no con una indemnización sino con un incremento en las ventas, dice la Sentencia, aunque bien podría decirse, con una mejora de la accesibilidad en general, lo que favorecería la actividad comercial.

Por su parte, el Consejo de Estado recuerda en el Dictamen 1475/1996, de 16 de mayo de 1996 que, como decía en el de 13 de julio de 1972 (número 38.228), "la modificación de las condiciones de utilización de una vía pública no determina por sí y en principio una obligación de indemnizar por razón de la mayor onerosidad o menor comodidad que suponga para los usuarios; pero, cuando se produce un efecto lesivo singularizado que excede de lo que puede ser considerado como cargas generales que los administrados tienen el deber jurídico de soportar -y tal acontece cuando se priva a un inmueble del uso a que venía siendo destinado-, surge una típica lesión indemnizable que obliga a la Administración, por aplicación de los principios reguladores de su responsabilidad, a resarcir la particular incidencia dañosa de la acción administrativa sobre el patrimonio del perjudicado".

Por consiguiente, y como ya advertimos en el Dictamen 202/2013, no debe ser suficiente invocar la doctrina y jurisprudencia de manera uniforme y generalizada, ya que el efecto de las obras públicas sobre los comercios y servicios puede variar, debiendo ponerse en relación la naturaleza de la actividad o negocio con la clase de perturbación, matizando la doctrina en función de las circunstancias de cada caso, y del planteamiento del proyecto y la regularidad en la ejecución de las obras. Como dice el Dictamen 259/08, de 16 de octubre, de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalitat de Cataluña, aunque, aparentemente, el efecto de las obras públicas sobre los comercios y actividades pueda ser el mismo, hay que tener en cuenta la naturaleza de la perturbación, el tiempo durante el cual se prolonga, la naturaleza de la actividad, la instalación o el negocio y, finalmente, las medidas adoptadas por la Administración de cara a paliar sus efectos, ya que no es equiparable un comercio de géneros de vestir a un comercio de muebles; ni mucho menos un comercio de muebles a un establecimiento de venta de coches y, llevado a las últimas consecuencias, tampoco es lo mismo un establecimiento de venta de coches que un aparcamiento. Todo ello significa examinar, de una parte, el estándar de funcionamiento del servicio público consistente en la proyección y ejecución de la obra, y de otra, la particular actividad comercial de la reclamante.

3) Respecto a la obra, es procedente reconocer que el Ayuntamiento, a través del informe aportado por el Ingeniero municipal en la instrucción derivada del Dictamen 202/2013, ha justificado que la actividad objetivamente puede ser calificada de detallada y respetuosa con la vida urbana en la que se iba a desarrollar, adoptándose las medidas de precaución posibles para minimizar los efectos sobre los establecimientos en general, y en particular sobre el de la reclamante, con una previsión de accesos mantenidos durante el tiempo de su desarrollo, con excepciones, todo ello en los términos en que queda reflejado en el Antecedente Segundo y Consideración Segunda. También el informe de dicho Ingeniero permite apreciar las dimensiones y magnitud de la obra, que afectó por completo a una calle, la Avenida de la Libertad, del centro urbano de Murcia, cuyo entorno puede calificarse de auténtico centro comercial de la ciudad por el número y variedad de establecimientos de tal clase.

Sin embargo, como informa la propuesta de resolución, sólo se ha producido la reclamación objeto de este Dictamen, y ello es una muestra suficiente para reflexionar sobre el elemento de la singularidad del daño que puede haberse producido y del que deriva esta pretensión indemnizatoria, ello unido a que, como anteriormente se dijo, el efecto de las obras públicas sobre los comercios y actividades puede no ser el mismo dependiendo de la clase de la actividad, de la naturaleza de la perturbación y del tiempo durante el cual se prolonga. No escapa al sentido común que la actividad comercial de la reclamante, un bar, necesita de un elevado flujo de circulación de clientes en el punto de venta para obtener niveles suficientes de facturación, por eso se ubican en zonas de mucho paso de gente, y que ello depende en gran medida de la accesibilidad que proporcione el espacio peatonal que rodea al establecimiento y de la visibilidad exterior de la entrada principal, a diferencia de otra clase de establecimientos, cuya clientela no depende especialmente de los factores indicados, tales como oficinas bancarias o entidades de seguros. Tampoco es ajeno al sentido común que la naturaleza de la perturbación es de las que mayor impacto puede causar en la vida ciudadana, afirmación que se sostiene por sí sola a la vista de las dimensiones  de la obra, que afecta a una calle entera de 300 metros de longitud en la que se excavó un hueco para albergar el aparcamiento subterráneo que necesitó 5 forjados bajo tierra, significando todo ello un constante movimiento de tierras, vehículos maquinaria pesada, ruidos, polvo y, en fin, molestias de alcance suficiente como para poder presumir que tuvieran proyección en la facturación mercantil, sobre todo teniendo en cuenta la especial sensibilidad de ésta a la circulación de personas. Y esta actividad se prolongó por más de 24 meses, ya que las obras comenzaron en julio de 2008 y finalizaron en septiembre de 2010, según informa y justifica el informe del Ingeniero municipal, añadiendo, además, que el plazo de ejecución previsto para las mismas era de 11 meses, alargándose más del doble en un claro ejemplo de funcionamiento anormal de la Administración, como señala la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de marzo de 1987.

Es decir, por ser la única reclamación de muchas posibles, por tratarse de un género de comercio particularmente sensible a la alteración del flujo de clientes, por tratarse de una obra de gran envergadura con elevada capacidad de alteración de las condiciones habituales del tráfico peatonal, y por haberse prolongado las obras 13 meses más de lo previsto, hay que entender que la afección de dicha obra sobre la actividad de la reclamante ha superado los estándares que pueden apreciarse como razonables para el caso concreto, excediendo de una carga general de la vida en sociedad y existiendo una particular singularización del daño que permite calificarlo de antijurídico, transformándolo en la lesión a que se refiere el artículo 141.1 LPAC: "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley".

TERCERA.- Cuantificación e imputación del daño.

I. A la hora de cuantificar el daño hay que partir de lo que dispone el artículo 139.2, LPAC y la jurisprudencia que lo interpreta, que exigen su realidad y efectividad (por todas, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de marzo de 2009, ya citada).

La reclamante, sobre la base del informe pericial descrito en los Antecedentes y de la información fiscal y mercantil aportada, solicita ser indemnizada en la cantidad de 297.046,77 euros, suma de las pérdidas sufridas y reflejadas en la cuenta de pérdidas y ganancias en los años 2009 (206.545,89 euros) y 2010 (83.107,15 euros), daños que, según dice, provienen de la pérdida de ingresos de la mercantil a causa de las obras, que se iniciaron en julio de 2008 y finalizaron en septiembre de 2010. Como ha quedado especificado en las anteriores Consideraciones, cabe entender que en coincidencia temporal con el inicio de las obras se produce un drástico descenso en los ingresos de la reclamante, acusado desde el tercer trimestre de 2008, cuando se inician las obras, descenso que en el conjunto del año 2009 respecto al anterior es del 31,92 por ciento, y en el 2010 de un 4,56 por ciento respecto a 2009, desprendiéndose de la reclamación que los ingresos se recuperan a partir de 2011, del que no se aportan datos.

Sin embargo, aunque sea posible apreciar un impacto de la obra sobre los ingresos, no es posible atribuir a la misma el total del descenso, dado que como toda actividad comercial la de la reclamante se caracteriza porque los actos en que la misma se concreta están sometidos al riesgo y ventura propio de quienes los desarrollan, los empresarios. De no entenderlo así se estaría también afirmando implícitamente que en tales ejercicios económicos el bar hubiera soportado un riesgo nulo, incidiendo en su actividad nada más que la obra, y tal aserto no es aceptable por cuanto que el éxito empresarial y, por tanto, los resultados, son la consecuencia de distintos factores, uno de los cuales es el entorno pero también pesan el diseño organizativo de la empresa, la estrategia, el control de costes, la adecuada selección y gestión de los recursos humanos y otros. Muestra de ello es que, según el cuadro que aporta la propia reclamante (Antecedente Primero), en el segundo trimestre del año 2008 se aprecia un descenso de ingresos respecto al del año anterior, cuando la obra todavía no había comenzado.

También para valorar la debida extensión del daño ha de tenerse en cuenta que, en conjunto, la obra supone una actuación pública lícita y que se realiza en beneficio de la ciudadanía, de la que forma parte la reclamante, de lo cual resulta que sí queda ésta obligada a soportar una parte del decremento patrimonial que es contrapartida inevitable de la propia actividad municipal de progreso en las condiciones de vida que la obra implica, situación que, como se ha visto, la jurisprudencia asocia con un  justo título para imponer al particular el deber de soportar el daño (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de marzo de 1987, ya citada).

Del examen realizado sobre las características de la obra ha quedado visto que el plazo de ejecución proyectado para las mismas era de 11 meses, alargándose más del doble en un claro ejemplo de funcionamiento anormal de la Administración, exceso de plazo que no puede considerarse causa justificativa para imponer a la reclamante la obligación de soportar el daño. De ello se infiere que el impacto de la obra sobre la cuenta de resultados que debe entenderse plenamente antijurídico es el producido más allá de los 11 meses que dicha obra debió durar. Comenzando la misma en julio del año 2008 debió finalizar, de haberse ejecutado con regularidad, en junio de 2009, y no en septiembre de 2010, como informa el Ingeniero; por tanto, será el periodo que va de julio de 2009 a septiembre de 2010 el que ha de ser objeto de consideración. La pretensión indemnizatoria comprende el total de los resultados negativos de los ejercicios 2009 y 2010, pretensión no estimable, ya que sólo el segundo semestre de 2009 y los 9 primeros meses de 2010 estarían dentro de tal período, resultando por tanto una valoración inicial del daño que, por una parte, comprendería la mitad del resultado negativo del año 2009, es decir, 103.272, 94 euros, y por otra, 3 cuartas partes del de 2010, es decir, 62.330,36 euros, siendo la suma total de 165.603,30 euros.

Esta cantidad necesita una depuración final, y es que las cifras de la cuenta de resultados indicadas van referidas a la mercantil --, y comprenden, por tanto, no sólo los resultados provenientes del local de Avenida de la Libertad, al que se refiere la reclamación, sino también los de otro local en la calle Doctor Marañón, que no se ve afectado por las obras. De los cuadros de ingresos totales de la mercantil, y los desglosados del local de Avenida de la Libertad, resulta que estos representan en los años 2009 y 2010 un 87 y un 71 por ciento, respectivamente, de los resultados totales, proporciones que hay que trasladar a los respectivos resultados negativos anteriores, resultando de tal operación las cantidades de 89.847,45 euros para 2009 y 44.254,55 para 2010, y un total de 134.102 euros, que es la valoración del daño que se debe indemnizar.

II. Respecto a la problemática de una eventual imputación de responsabilidad a la contratista, promotora de la obra (artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, antes  198 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), y antes en el artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), nada hay que considerar ya que, aunque el informe del Ingeniero no especifica las causas del retraso, sí aclara que el contratista siguió en todo momento el proyecto y las instrucciones de la dirección de obra, de lo que se deduce claramente que tal retraso no es imputable al mismo, sino a la Administración municipal.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución desestimatoria sometida a Dictamen, ya que procede estimar parcialmente la reclamación, al tratarse en parte de un daño antijurídico que el particular no tiene el deber jurídico de soportar.

SEGUNDA.- Procede indemnizar a la reclamante en la cantidad reseñada en la Consideración Tercera, I.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Otras consultas preceptivas procedentes de los Ayuntamientos

Consultante:

Ayuntamiento de Murcia