Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 270/15 del 2015

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por la inundación en una obra de su asegurada.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 270/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 28 de septiembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Excmo. Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Murcia, mediante oficio registrado el día 22 de enero de 2015, sobre responsabilidad patrimonial instada por x, en nombre y representación de la mercantil --, como consecuencia de los daños sufridos por la inundación en una obra de su asegurada (expte. 29/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 28 de julio de 2011, la Procuradora --, actuando en nombre y representación de la mercantil "--", presenta lo que denomina como "reclamación administrativa previa" por responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Murcia.

Relata la reclamante que el 13 de agosto de 2010 se produjo la inundación de un solar en el que se estaba construyendo un edificio de 28 viviendas, locales comerciales, plazas de garaje y trasteros, sito en la Avda. --, de Murcia. La inundación se habría producido como consecuencia del desbordamiento del alcantarillado municipal próximo a la obra y determinó el basculamiento de la estructura ejecutada hasta ese momento, con daños diversos como fisuras en los pilares, en los forjados y filtraciones.

Señala la reclamante que la inundación repentina del vaso de excavación de la obra produjo un empuje hidrostático sobre la losa de cimentación, lo que dio lugar a una elevación del edificio por flotación. Comoquiera que el peso de las distintas zonas de lo construido era diferente, ello produjo un basculamiento de la estructura.

La causa de la inundación la sitúa la interesada en el desbordamiento del colector de saneamiento de la red municipal que discurre bajo la Avda. --, red que en la fecha de los hechos estaba incompleta y carecía de determinados elementos que habrían impedido el desbordamiento, en especial un tanque de tormentas que estaba proyectado pero que no se habría llegado a ejecutar.

Que el agua que produjo la inundación provenía de la red municipal de saneamiento, entiende la reclamante que queda probado porque en los análisis realizados al líquido existente en el vaso de excavación se detectó la presencia de microorganismos propios de las aguas residuales.

Descarta, además que el episodio de lluvias en cuyo contexto se produjo la inundación pudiera calificarse de un evento extraordinario constitutivo de fuerza mayor.

La mercantil actuante era la aseguradora de la citada obra en virtud de una póliza de seguro a todo riesgo de la construcción, suscrita con la titular de aquélla, la Sociedad Cooperativa "--".

Los daños sufridos por la obra se evalúan en 578.041,18 euros, cantidad a la que ascenderían los gastos correspondientes a la recuperación de la obra y reparación de los desperfectos advertidos en ella. De procederse al derribo y reconstrucción de la estructura hasta ese momento ejecutada, los gastos serían mucho mayores (no inferiores a 1.082.000 euros). Manifiesta la mercantil actuante que la primera de las expresadas cantidades es la que se ha ofrecido a la Cooperativa asegurada, si bien aún no ha sido aceptada por aquélla.

Se afirma, asimismo, en la reclamación que "como quiera que es intención de -- una vez abonado el importe de la indemnización a su asegurado y subrogado en su posición por el pago del siniestro, plantear reclamación frente a la administración y frente a la empresa encargada de la red municipal de aguas y su evacuación, se ha presentado la presente reclamación a los oportunos efectos de interrumpir cualesquiera clase de acciones que puedan asistir a mi mandante ante el Ayuntamiento de Murcia y frente a otros responsables por los hechos acaecidos, habida cuenta de que el plazo de prescripción de un año desde que se produjeron los hechos sería el próximo 13/08/2011".

Así, la pretensión deducida en la reclamación es que se interrumpa la prescripción de cualesquiera acciones que -- tenga frente al Ayuntamiento por los daños ocasionados en el siniestro relatado y que "una vez realizado y acreditado el pago y habiéndose producido la subrogación de -- en la posición de su asegurado y nacida su acción, solicito que se declare la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Murcia, procediendo a indemnizar a -- en la cantidad de 578.041,18 euros o en la cantidad que finalmente sea valorado el siniestro en la obra perteneciente a --, tan pronto se acredite el pago al titular de la obra dañada".

Tras designar representación letrada para la defensa de la Aseguradora, se proponen las siguientes pruebas:

- Que se aporte el informe municipal y el de la empresa municipal de aguas "--" sobre el desbordamiento de la red y la rotura o desbordamiento del colector próximo a la obra.

- Que se informe por el Ayuntamiento acerca de todos los desbordamientos producidos en la red de saneamiento municipal con anterioridad al siniestro.

- Que se informe por qué a la fecha del siniestro aún no se había construido el tanque de tormentas proyectado.

- Que se requiera a la Cooperativa titular de la obra y a --, como gestora de la cooperativa, toda la información de que dispongan sobre los hechos objeto de la reclamación.

- Que se requiera a la dirección facultativa de la obra para que informe de los desbordamientos, roturas e inundaciones producidas por la ineficacia de la red municipal de saneamiento y que aporte los informes emitidos en relación con el siniestro y los análisis microbiológicos del agua que inundó el vaso de excavación  de la obra.

- Prueba pericial con informe de un Arquitecto.

- Testifical de los proyectistas, directores facultativos y director de ejecución de la obra y del representante legal de la Cooperativa titular de la obra.

Junto al escrito de reclamación se aporta escritura de apoderamiento del Letrado designado como representante por la Aseguradora y póliza de aseguramiento de los riesgos de la construcción.

SEGUNDO.- El 26 de septiembre de 2011, se comunica a la mercantil actuante la información prescrita por el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), se acuerda la apertura de un período de prueba y se requiere a la interesada para que aporte documentación y facilite diversa información.

TERCERO.- En contestación al requerimiento efectuado, la reclamante aporta informe pericial y reclamación efectuada ante -- por los mismos hechos el 22 de julio de 2011, al tiempo que reitera la prueba propuesta en su escrito inicial, ampliándola ahora con la testifical del representante de la empresa constructora que realizaba la obra (--).

El informe pericial, de fecha 16 de agosto de 2011, es elaborado por un Arquitecto que sostiene que el edificio en construcción sufrió un efecto de flotación por el empuje hidrostático del agua que llenó el vaso de excavación y que, dada la propia configuración de la estructura construida (sobre losa de cimentación, de planta rectangular, con dos sótanos perfectamente impermeabilizados, cada uno de los cuales tiene una superficie en planta mayor que las plantas sobre rasante del edificio, alzándose éstas, aproximadamente, sobre la mitad posterior de la superficie ocupada por los sótanos), su elevación no fue uniforme, dando lugar al abatimiento del edificio, que quedó inclinado (en  la zona de mayor elevación -donde no había plantas sobre rasante- se elevó 1,40 metros, mientras que en el lado opuesto descendió unos 10 centímetros).

Para el perito, el agua que inundó el vaso de excavación procedía de la red de abastecimiento, dados los resultados de los análisis microbiológicos realizados y que mostraban la presencia de microorganismos propios de las aguas residuales o fecales. Afirma, que la inundación tuvo su origen en el desbordamiento del colector de saneamiento de la red municipal que discurre bajo la Avenida --, basándose para ello, además de en los resultados analíticos del agua, en el carácter repentino de la inundación (en unas pocas horas) y en que consta que se produjo el desbordamiento del colector a través de las tapas de registro, inundando la avenida en las proximidades de la obra, desbordamiento que, a su vez, tendría su causa en la ausencia o insuficiencia de determinados elementos en la red aguas abajo de la zona de obras, hecho éste relativamente frecuente en los dos o tres años anteriores al siniestro. De hecho, apunta de forma particular que aún no se habría construido el tanque de tormentas previsto para la zona, lo que hace que la red de saneamiento sea incapaz de evacuar aguaceros de escasa entidad como el caído el día de los hechos.

En cuanto a la intensidad de la lluvia, señala que el día del siniestro se registraron 49,8 litros por metro cuadrado acumulados durante 24 horas, con un período de retorno no superior a los 4 años y medio, y con una intensidad máxima de 34,1 litros por metro cuadrado en una hora, con un período de retorno de menos de 2 años y medio. Estima que tales cantidades no pudieron por sí solas llenar el vaso de excavación, de unos seis metros de alto y unos cinco de ancho. Antes al contrario, considera que "el hecho de que se trate de una zona urbanizada, con orografía prácticamente plana, y alejada de cualquier cauce, riera o vaguada natural, obliga a atribuir la procedencia del agua, vertida de forma masiva a la obra, a una avería o disfunción de las infraestructuras municipales (colector de saneamiento de tipo unitario en este caso), encargadas de recibir, canalizar y evacuar las aguas pluviales correspondientes a un área tributaria de mayor extensión que la del entorno de la obra afectada".

Descarta, asimismo, un error de diseño de la estructura del edificio como causa de su basculamiento, pues sería estable al final de la construcción y para un nivel freático normal, aproximadamente a tres metros bajo rasante.

Concluye, en definitiva, que los daños sufridos por el edificio son consecuencia de la inundación del vaso de excavación de la obra debido al desbordamiento de la red municipal de saneamiento en esa zona del municipio, que debido a su deficiente mantenimiento o diseño fue incapaz de evacuar todas las aguas vertidas en ella el día del siniestro.

Aborda el informe pericial la cuestión de las actuaciones de reparación de los daños y su importe, considerando factible la recuperación de la estructura, nivelándola mediante reflote y posterior proceso de acondicionamiento del apoyo de la losa de cimentación del edificio, lo que conllevaría unos costes totales de unos 475.000 euros. Sumados diversos gastos habidos desde el siniestro, el monto total indemnizable propuesto por el perito de -- sería de 574.736,18 euros.

CUARTO.- Recabada por la instrucción información a la Agencia Estatal de Meteorología acerca de las precipitaciones habidas el día del siniestro en la zona, se remite certificado de datos meteorológicos en el que se hace constar que la precipitación total diaria fue de 47,9 litros por medio cuadrado y que la mayor precipitación se produjo en la franja horaria comprendida entre las 17 y las 18 horas, con 26,5 litros por medio cuadrado. A las 17:54 horas se produjo la intensidad máxima de precipitación registrada el 13 de agosto de 2010, que fue de 90 litros por metro cuadrado. Las precipitaciones estuvieron acompañadas de actividad tormentosa.

QUINTO.- Con fecha 9 de enero de 2012, el Servicio Jurídico de -- informa al Ayuntamiento que entiende que dicha empresa municipal carece de responsabilidad porque: a) las lluvias sobrepasaron los 40 litros por metro cuadrado; b) tras realizar estudio topográfico se concluye que no existe una ruta preferente que pueda producir una escorrentía desde las inmediaciones del lugar hasta la obra siniestrada; c) existe una acequia que discurre por la C/ Las Boqueras y desemboca directamente en la excavación del edificio, la cual pudo aportar caudal; d)  ni el promotor ni el constructor de la obra solicitaron información acerca de las redes de alcantarillado que discurren por el lugar, "eliminando, por su propia cuenta y riesgo, un ramal de la red secundaria de alcantarillado que daba servicio a las viviendas derribadas" en el solar donde se estaba construyendo el edificio, "por lo que si hubo una entrada de agua en el solar, se produjo por tener mal anulado y taponado el ramal"; e) no se tuvo en cuenta en la edificación la elevación del nivel freático que se produce por la acumulación de las intensas lluvias caídas.

SEXTO.- Con fecha 18 de enero de 2012, la aseguradora reclamante acredita haber abonado 725.000 euros a la Cooperativa asegurada en concepto de finiquito de pago de siniestro, anunciando la futura aportación de informe pericial ampliatorio del inicial -lo hará el 3 de febrero siguiente- para justificar dicha cantidad.

Se une al procedimiento, asimismo, acuerdo indemnizatorio suscrito entre--  y su asegurada el 21 de noviembre de 2011. Entre otros extremos, consta que la titular de la obra ha decidido proceder a la demolición de la estructura afectada por la inundación y volver a construir el edificio.

También se incorpora al procedimiento escritura de renuncia de derechos otorgada por la Cooperativa, en la que se estipula que "mediante la liquidación y pago del siniestro antes mencionado, -- se subroga automáticamente en la posición de --, Sociedad Cooperativa para el ejercicio de acciones frente al responsable o responsables de la producción del mismo".

SÉPTIMO.- El 24 de febrero de 2012 evacua informe el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos del Ayuntamiento reclamado, en respuesta a la prueba solicitada por la reclamante relativa a los informes de los técnicos competentes sobre el desbordamiento de la red de saneamiento que causó los daños y los habidos con anterioridad, así como sobre los motivos por los que a la fecha del siniestro aún no se había construido el tanque de tormentas planeado.

El informe pone de manifiesto, entre otros extremos, que en el expediente de licencia de edificación se aportó un informe geotécnico en el que se indicaba la necesidad de emplear durante la excavación del terreno "elementos de contención: bien tablestacas o muros pantalla", sin que conste que hubieran sido efectivamente utilizados.

Pone de manifiesto, asimismo, el Ingeniero municipal la presencia de una acequia en la proximidad del edificio, que corre paralela a una de las aristas de la zona de excavación y que podría haber aportado masa de agua al hueco de la excavación. De hecho, dicho cauce estaba siendo utilizado para verter las aguas drenadas del vaso de excavación y que se extraían mediante bombeo.

El informe dibuja el siguiente "escenario estructurado", extrayendo del mismo una posible causalidad entre los hechos y el basculamiento de la estructura:

"- El vaso de sobreexcavación para la ejecución de la cimentación y el sótano, en el instante del episodio de lluvia, carecía de los elementos de contención recomendados en el informe geotécnico para protección frente al nivel freático.

- El espacio creado por la sobrexcavación entre el muro del sótano y la pared del terreno se encontraba prácticamente sin rellenar, por lo que ante un episodio de lluvia estaba garantizado la inundación del mismo.

- Existía un relleno parcial de gravas que con la inundación del vaso, parte de ella ha podido deslizar hacia la parte inferior de la losa de cimentación generando un espacio de suelo de mayor rigidez que el resto de terreno bajo el cimiento, colaborando a que el asentamiento de la losa sea irregular y favorezca su basculamiento.

Efectivamente se produjo un rebosamiento del colector a través de los pozos de registro a lo largo de la Avenida -- produciendo un encharcamiento parcial a lo largo del vial, pero analizando la topografía de la infraestructura viaria, no se establece una vía preferente de canalización del agua hacia el vaso del sótano de la edificación.

- Hemos indicado que existen otras posibles fuentes de entrada de agua hacia el vaso de la excavación como una acequia cuyo trazado longitudinal discurre próximo y paralelo a la arista más alejada paralela a la Avenida --...".

El informe señala que en relación a los anteriores desbordamientos de la red de saneamiento y a las razones por las que a la fecha del siniestro aún no se había construido el tanque de tormentas, será -- la que habrá de informar.

OCTAVO.- Por la Sección de Licencias de Edificación se informa que existía un expediente para la construcción del edificio, a instancia de la Cooperativa "--" y que, a fecha 25 de mayo de 2012, la Unidad de Inspección Urbanística comprueba que se ha procedido a la demolición total de lo construido y se está reconstruyendo.

NOVENO.- En octubre de 2012, se procede a comunicar la existencia del procedimiento en tramitación a quienes podrían verse afectados en sus derechos e intereses por la resolución de aquél, al amparo del artículo 34 LPAC. Así se comunica a la Cooperativa titular de la obra y a su gestora (--), quienes manifiestan que se ha llegado a un acuerdo indemnizatorio con la aseguradora --, aportando copia del indicado acuerdo.

DÉCIMO.- Conferido trámite de audiencia a la aseguradora reclamante, el 2 de enero de 2013 presenta escrito de alegaciones en el que manifiesta que no se ha practicado la mayor parte de la prueba propuesta, por lo que insiste en su proposición y solicita que por la Administración se proceda a su práctica, al tiempo que reitera las alegaciones ya expresadas en el escrito inicial de reclamación y solicita se acuerde indemnizar a la reclamante en la cantidad abonada a la cooperativa asegurada: 750.000 euros.

UNDÉCIMO.- Con fecha 13 de junio de 2013, la Aseguradora del Ayuntamiento y de --  (--) elabora un informe pericial elaborado por un Arquitecto, Aparejador y Licenciado en Derecho que se incorpora al procedimiento y que alcanza las siguientes conclusiones:

"1ª.- Estimo que la reclamación de -- fue extemporánea por haberse subrogado en los derechos de su asegurada más de un año después de ocurrir y conocer el alcance de los daños, sin que conste la previa reclamación de su asegurada -- ni al Ayuntamiento de Murcia ni a --, surtiendo efectos dicha subrogación sobre derechos prescritos y/o acciones caducadas previamente.

2ª.- La indemnización abonada por -- y reclamada en repetición, supera los costes de estricta reparación de los daños y fue satisfecha pese a que el informe pericial de BAUKOST indica en su pág. 50, como riesgos excluidos (expresamente) y en relación con "el caso de avenida e inundación, el Asegurador únicamente indemnizará los daños cuando estos sean provocados por lluvias que presenten una precipitación, durante todo el día del siniestro, superior a la precipitación máxima diaria, correspondientes a un período de retorno de 20 años" y haber referido previamente (pág. 46), que "la lluvia registrada durante las 24 h. del día del siniestro en cualquiera de las dos estaciones más próximas a la obra tiene un período de retorno que no supera los 4,5 años", lo que lleva a concluir que el siniestro pudo rechazarse, y fue indemnizado a título de mera liberalidad no repetible a terceros.

3ª.- La alegación de -- -pese a la evidencia de otras fuentes- de que la súbita inundación del solar fue debida al desbordamiento del colector al discurrir el agua hasta el solar desde la superficie de la calzada de la Avda. -- y el hecho de que el Consorcio de Compensación de Seguros haya indemnizado otros siniestros derivados del mismo episodio de lluvias en dicha zona, considero que confieren al siniestro el carácter de "consorciable" y, en consecuencia, no repetible a terceros por dicha aseguradora.

4ª.- El edificio se halla enclavado en una zona de afectación del suelo por notables variaciones del nivel freático, susceptibles de modificar la presión efectiva del subsuelo en el que se apoya la cimentación, de moderada solvencia, y cuyo nivel en el momento de mis inspecciones lo estimo en una cota de unos 3 m. por debajo de la rasante de la Av. -- (aproximadamente la altura de la primera planta sótano), en el que la proyección de dos sótanos le confería desde su concepción la característica de estar destinado a ser un edificio "parcialmente sumergido", que por su propia morfología estructural resultaba excéntrico y naturalmente generador de notables asentamientos diferenciales asimilables a un "vuelco" del mismo, que hubiera ocurrido en todo caso por dichas causas en algún momento de su vida y en una u otra magnitud (ello viene en cierto modo reconocido por el informe de BAUKOST, pág. 32 y 34).

5ª.- La ejecución del vaso de la excavación se llevó a cabo sin tomar en consideración la presencia de canales de riego y seccionando sin derivarlas conducciones públicas de evacuación preexistentes y en servicio que pudieron verter aguas al mismo.

6ª.- Lo expuesto en las conclusiones 4ª y 5ª constituyen en mi opinión errores e imprevisiones del proyecto, que estimo de muy notable influencia en la producción de los daños sufridos por el edificio.

7ª.- Además, tras la ejecución de los muros de contención, se inició el levantamiento de la estructura sin rellenar el enorme espacio de su trasdós ni protegerlo de avenidas, lo que propició su inundación tras el episodio de intensas lluvias registrado. Ello constituye en mi opinión un grave defecto de ejecución, en posible concurrencia con vicios de dirección, que estimo igualmente de muy notable influencia en la producción de los daños sufridos por el edificio.

8ª.- En mi opinión, la causa del vuelco del edificio vino en mayor medida influenciada por la pérdida de resistencia del subsuelo (por modificación de su presión efectiva derivada de su inundación), que por el inacreditado efecto de su "flotación" al que se alude en el informe de BAUKOST, que igualmente debió ser tenido en cuenta en todo caso al proyectarse el edificio que en el momento de ocurrencia del siniestro no tenía completo todo su peso final, hechos todos ellos previsibles y de obligada consideración por los agentes de la edificación que intervinieron en su proceso constructivo, pero ajenos a las reclamadas por -- (Ayuntamiento de Murcia y --), faltando por tanto el necesario nexo causal entre su funcionamiento y los perjuicios reclamados al deberse los mismos singularmente a la errónea intervención de los agentes de la edificación que intervinieron en su proceso constructivo.

9ª.- Estimo que la decisión de derribar y reconstruir de nuevo el edificio trae causa en mayor medida de haber tomado finalmente consciencia de las aludidas situaciones (imprevistas al proyectar y construir el edificio) que de la naturaleza y real alcance de los daños, que podrían haberse reparado con una cantidad muy inferior a la indemnizada (725.000 euros), que estimo del orden de 400.000 euros.

10ª.- De resultar ser eventualmente declaradas responsables ambas aseguradas (Ayuntamiento de Murcia y --) frente a --, estima el firmante que el importe de la indemnización que tuvieran que soportar sería repetible contra los agentes de la edificación...".

El informe se completa con el elaborado por otro perito que destaca que si bien el colapso de la red de saneamiento de la zona está acreditado por la ingente cantidad de precipitación caída el día del siniestro, descarta que toda el agua que llenó el vaso de excavación procediera de dicha red, pues también se produciría una escorrentía de los predios lindantes, que no estaban edificados, de la que discurría por la calzada de la avenida, la aportada por la acequia próxima a la excavación, así como por la que llevara el ramal de saneamiento que llegaba a la obra y que no consta que fuera debidamente sellado.

En cualquier caso, aun con tales aportaciones de agua, de haberse aplicado las técnicas constructivas correctas, no se habrían producido los daños por los que se reclama. Así, señala qué actuaciones se omitieron y tuvieron influencia en la producción del daño:

"a) Rellenar los grandes espacios existentes entre los taludes de la excavación y los muros de contención.

En el supuesto de estar rellenos, (no tiene ningún sentido constructivo dejarlos sin rellenar una vez realizada la estructura de la zona), no se hubiesen inundado y por tanto afectado al edificio.

b) Seccionar colectores de la red sin eliminar sus aportes.

c) No derivar las acequias que vertían agua al solar para evitar que el agua que podía discurrir por las mismas llegasen a éste.

Estas defectuosas prácticas, en mi opinión, tuvieron como responsables a la empresa constructora y a la dirección facultativa.

También y en concurrencia con estas malas prácticas cabe destacar defectos de proyecto, tales como la falta de adopción de un sistema idóneo de contención e impermeabilización del solar, por ejemplo un muro pantalla o un tablestacado y un mejor sistema de cimentación, pilotes capaces de soportar tanto compresiones derivadas de las cargas, como de anclar el edificio al subsuelo para resistir los efectos de las subpresiones derivadas de las previsibles variaciones del nivel freático muy presentes en la zona que nos ocupa".

El mismo informe también pone de manifiesto que las lluvias fueron torrenciales e inundaron no sólo esta zona sino también otras de Murcia capital y de la provincia, "teniendo noticias de que el Consorcio de Compensación de Seguros intervino en diversos expedientes, asumiendo indemnizaciones".

DUODÉCIMO.- Los informes periciales a que se refiere el Hecho Undécimo de este Dictamen se unen al procedimiento junto a otros documentos entre los que destaca un denominado "informe interno" que -- evacua en diciembre de 2011 (folios 283 y siguientes del expediente), en relación con la reclamación formulada.

Recoge el informe la situación de las redes de saneamiento en la zona norte de Murcia, señalando cómo allí confluyen hasta diez ramblas que se incorporan al tejido urbano de la ciudad. La aprobación en el año 2001 del PGOU y el incremento de superficie de desarrollo urbanístico planeado determinó la redacción y aprobación en diciembre de 2004 del Plan Especial de Infraestructuras Hidráulicas de la Zona Norte de Murcia (PEIH), que preveía un dimensionado de las redes que protegiera al núcleo urbano ante una lluvia con un período de retorno de 10 años.

El Plan preveía dos fases de desarrollo de las infraestructuras, que se acomodarían al desarrollo urbanístico real y a la disponibilidad de grandes viales para la ejecución de los colectores. Así, en la primera fase, todo el caudal de lluvia se concentraría en cuatro colectores que discurrirían por los nuevos viales creados: Juan Carlos I, Juan de Borbón, Reino de Murcia y Miguel Induráin. Tres de dichos colectores, incluidos los de las Avdas. Reino de Murcia y Miguel Induráin fueron puestos en servicio en junio de 2008. Los caudales confluirían en un tanque de tormentas de 100.000 metros cúbicos, que aún no se ha puesto en servicio.

El informe señala que se realizó un estudio topográfico de la zona, dado que consta que saltó una tapa de registro del colector en un punto próximo a la obra, en la confluencia de las Avenidas Reino de Murcia y Ciudad de Aranjuez con Miguel Indurain. Del estudio topográfico se desprende que dicho punto está ubicado en una depresión localizada y que el terreno, conforme se avanza hacia el solar afectado por la inundación, se va elevando por lo que parece difícil que el agua que rebosó del colector pudiera llegar al vaso de excavación de la obra.

El informe insiste en que la zona de la obra no estaba protegida, que se eliminó un ramal de la red secundaria de alcantarillado que daba servicio a las viviendas que, ya derribadas, estaban ubicadas en el mismo solar, desconociéndose si aquél había sido sellado adecuadamente.

En relación con la cimentación del edificio, se indica:

"- En los cálculos de la cimentación del edificio debió considerarse la oscilación del nivel freático, ya que dicho nivel oscila periódicamente, en función de varios motivos pero principalmente debido a la frecuencia y cantidad de lluvia caída en el TM de Murcia.  Concretamente, en el año 2010, el nivel freático en la ciudad de Murcia experimentó una subida espectacular. Un correcto cálculo de la losa de cimentación, considerando las oscilaciones del nivel freático, (debe considerarse el histórico a lo largo de los años de las profundidades del NF, no sólo el valor del mismo en el momento de la redacción del proyecto o ejecución de la obra) hubiera permitido asegurar las condiciones de flotabilidad del edificio y por tanto no se habría producido el vuelco.

- Por otro lado, la metodología empleada, dada la naturaleza del terreno y la presencia de nivel freático aconsejan la utilización de muros pantalla y no la excavación a cielo abierto como se eligió para esta construcción. En el caso de haber optado por muros pantalla, tampoco se habría producido el vuelco de la estructura".

DECIMOTERCERO.- El 11 de julio de 2013, -- aporta información sobre el estado de desarrollo de la red de saneamiento en la zona norte de la ciudad de Murcia, los colectores existentes y, en relación con los servicios pendientes de ejecución, se señala que "el Ayuntamiento, teniendo en cuenta la paralización de los desarrollos urbanísticos, ha decidido construir en un futuro un tanque de tormentas en una primera fase de 30.000 metros cúbicos, recayendo la responsabilidad de su construcción en los promotores del Sector ZM-ZN3 (ubicado en las proximidades del futuro tanque de tormentas y a la que pertenece el inmueble objeto de la reclamación), en base a la cuota del PEIH que este sector debe aportar".

DECIMOCUARTO.- En agosto de 2013 y al amparo de lo establecido en el artículo 34 LPAC, se pone el expediente en conocimiento de las personas y entidades que pueden ver afectados sus derechos e intereses por el mismo, confiriéndoles plazo para la presentación de alegaciones.

Son destinatarios de esta comunicación los diferentes agentes que participaron en la edificación (empresa constructora, dirección facultativa, directores de obra y de ejecución, etc.).

DECIMOQUINTO.- El 19 de noviembre se confiere trámite de audiencia a la Aseguradora reclamante, que presenta alegaciones para ratificarse en sus pretensión indemnizatoria y solicitar de nuevo que se practiquen las pruebas por ella propuestas a lo largo del procedimiento.

DECIMOSEXTO.- El 24 de marzo de 2014, la aseguradora del Ayuntamiento presenta escrito de alegaciones para sostener que:

a) La reclamación fue extemporánea pues cuando la aseguradora se subrogó en la posición de su asegurada ésta ya no tenía derecho a reclamar por haber prescrito. Y antes de ello carecía de legitimación activa para interrumpir la prescripción de un derecho que no era suyo.

b) El siniestro pudo rechazarse conforme a las cláusulas de exclusión de cobertura contenidas en las condiciones de la póliza de aseguramiento de la construcción, de modo que fue indemnizado a título de mera liberalidad no repercutible a terceros.

c) El Consorcio de Compensación de Seguros ha indemnizado otros siniestros derivados del mismo episodio de lluvias y en la misma zona, por lo que el siniestro era consorciable y no es repetible a terceros por la Aseguradora.

d) Con fundamento en los informes periciales aportados por la Aseguradora del Ayuntamiento, existen defectos de proyecto y ejecución de la obra que influyeron decisivamente en la producción de los daños y que no pueden ser imputados ni al Ayuntamiento ni a --. La errónea actuación edificatoria de los diversos agentes interfiere en un eventual nexo causal entre el actuar municipal y los daños reclamados.

DECIMOSÉPTIMO.- Con fecha 12 de enero de 2015 se formula propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación al considerar prescrito el derecho a reclamar, toda vez que la acción subrogatoria de la Aseguradora se habría producido cuando ya se había extinguido el derecho de la cooperativa asegurada a reclamar frente a la Administración.

La propuesta de resolución no entra a examinar la concurrencia de otros elementos del régimen sustantivo de la responsabilidad patrimonial  como el nexo causal entre las acciones u omisiones que se imputan a la Administración Local en el diseño y mantenimiento de las redes de saneamiento de su titularidad y el daño alegado, como tampoco analiza la antijuridicidad o no de éste.

DECIMOCTAVO.- El Decreto de 13 de enero de 2015, del Concejal Delegado de Contratación y Patrimonio, adoptado por delegación, acuerda remitir el expediente al Consejo Jurídico en solicitud de dictamen preceptivo.

Se recibe en este Órgano Consultivo el pasado 22 de enero, acompañado del preceptivo índice de documentos y un autodenominado "extracto de secretaría".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente a un Ayuntamiento de la Región de Murcia en solicitud de una indemnización igual o superior a 50.000 euros, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y con el artículo 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial (RRP).

SEGUNDA.- Legitimación, plazo y procedimiento.

I. Cuando de daños materiales se trata, la legitimación activa corresponde de forma primaria al titular del bien dañado, en tanto que es quien sufre en su patrimonio el detrimento de valor en que consiste el perjuicio.

En el supuesto sometido a consulta dicha cualidad corresponde a la Cooperativa "--", titular de la obra dañada por la inundación, conforme se desprende del expediente, singularmente de la información aportada por la Sección de Licencias del Ayuntamiento.

Consta, asimismo, que dicha cooperativa tenía suscrita una póliza de aseguramiento de los riesgos de la construcción con la mercantil --, en virtud de la cual ésta abonó, el 21 de noviembre de 2011, la cantidad de 725.000 euros en concepto de finiquito de indemnización, como se hizo constar en el procedimiento mediante la aportación de sendas copias del acuerdo indemnizatorio y de la escritura de renuncia de acciones, que lo recogía.

Una vez abonada la indemnización y en virtud de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS), la aseguradora podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, lo que le confiere legitimación activa para reclamar frente al causante del daño, si bien únicamente hasta el límite de la indemnización abonada al asegurado.

La legitimación pasiva corresponde a la Administración titular del servicio a cuyo funcionamiento se impute el daño, en el caso, el Ayuntamiento de Murcia, a cuya red de saneamiento y, más en concreto, a los eventuales defectos en su diseño y mantenimiento se pretende vincular causalmente la inundación y posterior ruina de la edificación.

II. El artículo 142.5 LPAC establece que, en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En el supuesto sometido a consulta, el dies a quo de dicho plazo habría de situarse en el 13 de agosto de 2010, fecha del evento lesivo y en el que ya se manifestaron evidentes daños por la inclinación de la estructura o, a lo sumo, el 8 de noviembre de ese mismo año, fecha del informe pericial provisional de parte en el que se enumeraban tales daños, se ofrecían las alternativas técnicas para su reparación y se evaluaban en términos económicos, permitiendo a los interesados conocer el alcance de los daños sufridos y las circunstancias y sujetos a que aquéllos resultaban imputables.

Por -- se formula el 28 de julio de 2011 lo que denomina como reclamación administrativa previa con la manifiesta finalidad de interrumpir la prescripción. Dicha reclamación contiene todos los elementos definitorios de una reclamación de responsabilidad patrimonial, toda vez que constan los hechos de los que se deriva un resultado lesivo, la descripción y el alcance de éste, la imputación de responsabilidad a la Administración local y la pretensión económica deducida frente a ella.

Para el Ayuntamiento esta reclamación no produce la interrupción de la prescripción, en la medida en que es presentada por quien en el momento de hacerlo no tiene la condición de perjudicada y carece, en consecuencia, de legitimación para reclamar frente a la Administración. Para la Corporación consultante tal condición únicamente se adquiere cuando la aseguradora acredita haber abonado a la cooperativa titular de la obra dañada el finiquito de la indemnización, lo que no se produce hasta el 21 de noviembre de 2011, pero en tal fecha ya habría prescrito el derecho a reclamar de la cooperativa asegurada.

En efecto, como sostiene la propuesta de resolución, la reclamación de la aseguradora frente a la Administración se sustenta en la denominada como acción subrogatoria regulada en el artículo 43 LCS. Por medio de esta institución la aseguradora se dirige contra el causante del perjuicio objeto de cobertura en la póliza.

La subrogación no se produce de forma automática, sino cuando la aseguradora cumple con el requisito de pago al asegurado de la cantidad estipulada en el contrato y manifiesta al tercero responsable que, producido el pago de la suma asegurada, se subroga en los derechos del asegurado. En ese momento se produce el ingreso del asegurador en el derecho de crédito del asegurado contra el tercero responsable del daño.

Derecho de crédito que, salvo en el aspecto subjetivo de la figura del acreedor, no cambia por el mero hecho de la subrogación, asumiendo la aseguradora el mismo crédito que, en el momento de la subrogación, tenía el asegurado frente al tercero responsable. Es decir, el asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, esto es, se acciona por la aseguradora la misma acción que correspondería al asegurado. Puede afirmarse, entonces, que la posición del asegurador, como nuevo acreedor, reviste carácter derivativo con respecto a la del asegurado, de forma que tras la subrogación se encuentra frente al deudor en igual situación que la que tenía su anterior titular, y la principal consecuencia es que la acción del asegurador tendrá la misma naturaleza y régimen que la que tenía el asegurado, pudiendo oponer el tercero las mismas excepciones que hubiera opuesto a éste (Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, 224/2000, de 17 de abril).

De esta identidad del crédito se deriva que la aseguradora subrogada, al querer hacer efectiva la responsabilidad del tercero, ha de probar la existencia del crédito cuya actuación pretende. Y, a tal efecto, ha de considerar que el régimen de prescripción del crédito subrogado depende de la naturaleza del mismo, y éste no nace del contrato de seguro, sino del hecho que origina la responsabilidad del tercero frente al asegurado, de manera tal que el plazo de prescripción del crédito, el inicio de su cómputo, el régimen de la interrupción, etcétera, dependerán de esa naturaleza del crédito (STS, 1ª, 865/2008, de 1 octubre), el cual, en el supuesto sometido a consulta nace de una responsabilidad patrimonial de la Administración.

Así, el cómputo del plazo de prescripción comienza desde el día en que el asegurado pudo ejercitar su acción contra ese responsable y no desde el día del pago de la indemnización por el asegurador, de modo que puede ocurrir que la acción en la que se pretende subrogar el asegurador haya prescrito si el asegurado no ha interrumpido la prescripción frente al tercero, como declaró la STS, 1ª, de 13 de octubre de 1994. En idéntico sentido se expresa el Consejo de Estado en Dictamen 1193/91, de 12 de diciembre. Del mismo modo, la STSJ Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Valladolid, 1431/2001, de 28 de septiembre, señala que "no se interrumpiría la prescripción con el mero hecho de la subrogación, con lo que si se llegase a consumar el plazo prescriptivo para el asegurado también se habría consumado para la compañía aseguradora, que recibe el mismo crédito que su asegurado tenía, y por tanto habría prescrito la acción".

Para el Ayuntamiento, dado que no consta que la cooperativa asegurada hubiera efectuado actuación alguna tendente a evitar o interrumpir la prescripción del derecho a reclamar, cuando la aseguradora se subroga en la posición acreedora de aquélla frente al Ayuntamiento, el eventual crédito surgido de la responsabilidad patrimonial ya se habría extinguido por prescripción, extinción que no sólo alcanzaría al titular de la obra, sino también a la aseguradora.

A tal efecto, niega la Administración que la reclamación previa formulada por la Aseguradora el 28 de julio de 2011 y dentro, por tanto, del plazo anual para reclamar, tenga virtualidad interruptora de la prescripción, pues habría sido realizada por quien en el momento de su presentación no tenía la condición de perjudicado y, en consecuencia, carecía de legitimación para reclamar.

En efecto, de conformidad con el artículo 1973 del Código Civil, una de las vías para interrumpir la prescripción es "la reclamación extrajudicial del acreedor", de donde se deduce que entre la acción ejercitada y el derecho cuya prescripción se pretende interrumpir ha de darse una identidad no sólo objetiva, sino también subjetiva, es decir, que quien interrumpa la prescripción tenga la condición de titular del crédito (así lo entiende el Consejo de Estado en Dictamen 848/1999).

Ha de considerarse, por otra parte, aquella clásica y asentada interpretación jurisprudencial conforme a la cual es "idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil, el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (Sentencias de 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983 , 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987); esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social; consecuencia de todo ello es que, cual tiene igualmente declarado esta Sala reiteradamente en su indicada última fase o etapa interpretativa de la prescripción, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias" (por todas, STS, Sala 1ª,de 2 de noviembre de 2005). No obstante, junto a la antedicha interpretación jurisprudencial también ha de considerarse que por muy amplia que quiera ser la aplicación del principio pro actione, ello no puede conducir a una exégesis extensiva de los preceptos legales que se aparte de su verdadero significado y alcance.

La Administración, al recibir esta reclamación "previa" o preventiva formulada por quien, según su interpretación posterior, carece de legitimación activa, no debería haberla admitido sin más, sino haber requerido a la aseguradora para que acreditara la condición en la que actuaba y en virtud de qué derecho y si, transcurrido el plazo concedido al efecto, la aseguradora no hubiera subsanado el esencial defecto de la falta de legitimación activa, debería haber tenido por desistida a la aseguradora de su petición, decretando su archivo conforme a lo prevenido en el artículo 71 LPAC.

A la luz de las circunstancias expuestas, entiende este Consejo Jurídico que procede considerar como extemporánea la reclamación efectuada por la aseguradora.

III. En relación al procedimiento seguido, y al margen de las consideraciones ya efectuadas acerca de la tramitación seguida por la reclamación presentada por la aseguradora, cabe entender que se han cumplido las formalidades esenciales y preceptivas de este tipo de procedimientos, quedando constancia en el expediente del informe del Servicio a cuyo funcionamiento se imputa el daño, de los trámites de audiencia conferidos a los interesados y la solicitud del presente Dictamen.

Ello no obstante, ha de indicarse que no se han practicado durante la instrucción todas las pruebas propuestas por la mercantil reclamante, a pesar de las constantes protestas que en tal sentido aquélla ha venido efectuando a lo largo del procedimiento. Evidentemente, el instructor no se encuentra vinculado por la prueba propuesta por los interesados, pudiendo proceder a su práctica o a su rechazo en los términos del artículo 80.3 LPAC (cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias y mediante resolución motivada), pero lo que no resulta admisible es que guarde silencio sobre aquéllas y omita su práctica.

De hecho, algunas de las actuaciones probatorias propuestas y no practicadas, como la documental relativa a que se requiera a la Cooperativa asegurada y a su gestora para que aporte toda la documentación que obre en su poder, quizás sería innecesaria si la póliza de aseguramiento, cuyo clausulado completo no se ha incorporado al expediente, estableciera como es habitual el deber del asegurado de colaborar con el asegurador para el más eficaz ejercicio del crédito, prestando todo el asesoramiento y ayuda necesaria para un resultado positivo. Es frecuente que las pólizas indiquen que el asegurado ha de aportar los documentos probatorios que tengan en su poder.

Del mismo modo, la prueba relativa al desarrollo de la red de saneamiento y a la no ejecución a la fecha del siniestro del tanque de tormentas, en lo que pudiera entenderse como no practicada, tampoco parece necesaria, toda vez que el Ayuntamiento reconoce que el colector se desbordó en una zona próxima al edificio dañado, admitiendo su insuficiencia para evacuar las grandes cantidades de precipitación caídas en la tarde del 13 de agosto de 2010.

No obstante, otras pruebas y singularmente las testificales de los distintos agentes de la construcción (dirección facultativa, dirección de ejecución y de obra) en absoluto pueden calificarse de manifiestamente improcedentes o innecesarias cuando en la determinación del nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño reclamado tanto los peritos de la Aseguradora del Ayuntamiento como los informes de -- apuntan interferencias por relevantes errores de proyecto y de ejecución de la obra, que pudieron resultar determinantes de la inundación del vaso de excavación y de la consiguiente ruina de la edificación y que situarían la causa del daño fuera de la esfera del servicio público.

Habría sido necesario, en consecuencia, que por la instrucción bien se realizaran las actuaciones probatorias pertinentes propuestas por la reclamante bien se motivara adecuadamente el rechazo de aquellas que se consideren manifiestamente improcedentes o innecesarias, lo que no se ha hecho.

No obstante, en la medida en que la imputación del daño se basa en la insuficiencia de la red de saneamiento municipal para asumir y evacuar las aguas pluviales caídas en la tarde del día del siniestro, lo que habría determinado su desbordamiento, salida a la calzada y de ahí al vaso de excavación, si se alcanzara la convicción acerca de que el agua que inundó la obra no procedía de las surgencias de la red de saneamiento, la prueba propuesta, que sólo de forma muy indirecta podría incidir en dicha cuestión, no sería necesaria.

TERCERA.- Elementos de la responsabilidad patrimonial y ausencia de fuerza mayor.

I. En el ámbito de las Administraciones locales, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), dispone que "Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa", texto que reitera el contenido del artículo 223 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF).

Por otra parte, el artículo 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, establece que "son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local". Y es incuestionable que los Municipios ostentan competencia en materia de evacuación y tratamiento de aguas residuales y, por extensión, de mantenimiento de las infraestructuras hidráulicas necesarias y redes de saneamiento (artículos 25.2, c) y d) y 26.1.a) LBRL), al objeto de garantizar unas objetivas condiciones de seguridad para el tránsito de vehículos y personas.

Atendiendo la remisión a la legislación general en materia de responsabilidad patrimonial que se contiene en la normativa de carácter local, según se desprende de lo establecido en el artículo 139 y siguientes LPAC, cuando la Administración Pública ocasiona un daño a los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de sus servicios públicos, éstos tienen el derecho a que aquélla les indemnice, salvo en los casos de fuerza mayor.

Además, el daño tiene que ser efectivo, evaluable económicamente con relación a una persona o grupo de personas, siempre que éstas no tengan el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley. De esta manera, la responsabilidad patrimonial de la Administración se presenta configurada como una responsabilidad fuertemente objetivada y directa.

Ahora bien, a este respecto, el Consejo Jurídico, al igual que lo ha hecho en anteriores Dictámenes, ha de destacar que si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico configura un régimen de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, éste no convierte a la Administración en una aseguradora que deba responder automáticamente por el solo hecho de que el evento dañoso se haya producido como consecuencia de la utilización de bienes o servicios públicos con independencia del actuar administrativo, porque, de aceptar esta tesis, el régimen de responsabilidad patrimonial se transformaría en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998 y de 27 de mayo de 1999, entre otras).

Así, el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa no supone que se responda de forma automática, tras constatar la realidad de la lesión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando "reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado, en Sentencia de 5 junio de 1998 (recurso 1662/94), que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico". Y en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (recurso 4451/1993) también afirmamos que aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

A pesar de que el tenor literal del citado artículo 139.1 LPAC se refiere exclusivamente al "funcionamiento" de los servicios públicos, la doctrina y la jurisprudencia vienen admitiendo que a tal supuesto debe añadirse el de las lesiones causadas por el "no funcionamiento" de los servicios públicos, esto es, por omisión administrativa, cuando el dañado tuviera el derecho a que la Administración hubiese actuado de manera  positiva para, en la medida de lo posible, prevenir y evitar el daño.

II. El artículo 106.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados por cualquier lesión que sufran en sus bienes y derechos, cuando dicha lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. En similares términos se expresa el artículo 139 LPAC que, puesto en relación con el 141 de la misma Ley, establecen como requisitos para que se reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, los siguientes:

a) Que exista un daño real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño tenga su causa en el funcionamiento de los servicios públicos.

c) Que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Acreditada la realidad del evento lesivo y antes de entrar a considerar la concurrencia de nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos municipales y el daño alegado, resulta necesario despejar la incógnita de si en el supuesto sometido a consulta está presente una circunstancia obstativa de la responsabilidad patrimonial como es la existencia de fuerza mayor.

La concepción técnica de la fuerza mayor exige dos notas fundamentales cuales son: a) "una causa extraña exterior al objeto dañoso y a sus riesgos propios, imprevisible en su producción y absolutamente irresistible e inevitable aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista" (STS de 11 julio 1995); y b) la prueba de su concurrencia incumbe a la Administración, pues tal carga recae sobre ella cuanto por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial (STS de 30 septiembre 1995).

Como recuerda el Consejo de Estado en Dictamen 1022/2003, "la fuerza mayor como causa excluyente y dispensadora de la responsabilidad administrativa se caracteriza por ser "un acontecimiento imprevisible o que, en el caso de ser previsto, es de todo punto inevitable, debiendo conectarse esa falta de previsión con la naturaleza y alcance del servicio público a cuyo funcionamiento se atribuyen los daños causados" (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994). Uno de los supuestos más frecuentes de fuerza mayor son los supuestos de fenómenos meteorológicos de carácter excepcional o extraordinario, como las lluvias torrenciales (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992)".

A la luz de dicha doctrina, cabe hacer las siguientes precisiones:

Consta al folio 163 del expediente un certificado de datos meteorológicos de la Agencia Estatal de Meteorología (AEMET) relativo a la intensidad y volumen de la precipitación caída en la fecha del siniestro, con un desglose horario de volumen y con indicación de la intensidad máxima registrada.

Del análisis de dicho certificado se desprenden los siguientes datos:

- El desglose horario comienza a las 17:00 horas TMG de la tarde. Como los datos de volumen de precipitación se refieren a la precipitación caída en la hora anterior, medida en litros por metro cuadrado, cabe entender que antes de las 5 de la tarde no llovió.

- Los mayores volúmenes de precipitación se registraron entre las 17:00 y las 19:00, arrojando un volumen  total de 39,4 litros por metro cuadrado en dos horas. A partir de las 7 de la tarde, el volumen de precipitación es inferior a 4 litros por metro cuadrado y hora.

- La intensidad máxima de precipitación se registró a las 17:54 horas, con 90 litros por metro cuadrado y hora. No obstante, atendidos los volúmenes de precipitación recogidos entre las 17:00 y las 19:00, esa intensidad de precipitación debió ser de escasa duración.

- El volumen total de agua caída en la tarde noche del 13 de agosto de 2010 fue de 47,9 litros por metro cuadrado.

Como recuerda la STSJ Cataluña, de 21 de junio de 2007, la calificación de una precipitación está en función del periodo en que la misma se registra, de tal manera que sólo cuando un importante volumen de agua cae en un corto período de tiempo podría calificarse como torrencial, concepto éste que, por su carácter extraordinario, excepcional e irresistible, podría tener cabida en el ámbito de la fuerza mayor.

En el presente caso, si bien existe una intensidad de precipitación muy importante, no llegó a caer un volumen de agua extraordinariamente grande, pues no puede considerarse como tal la precipitación media caída entre las 17:00 y las 19:00 de la tarde (en torno a los 20 litros por metro cuadrado y hora), cuando se dio el pico de intensidad de precipitación. En tales circunstancias, faltarían los elementos de imprevisibilidad y, sobre todo, de inevitabilidad inherentes a la fuerza mayor.

CUARTA.- Nexo causal y antijuridicidad del daño.

Para la reclamante, la inundación del vaso de excavación de la obra y posterior ruina de la misma se produjo como consecuencia de la insuficiencia de la red de saneamiento municipal, que fue incapaz de evacuar las aguas pluviales caídas el día del siniestro. Que el agua que inundó el vaso de excavación procedía de la red de abastecimiento, lo pretende acreditar mediante informe de perito que así lo considera sobre la base de los resultados de los análisis microbiológicos realizados y que mostraban la presencia de microorganismos propios de aguas residuales o fecales. Afirma que la inundación tuvo su origen en el desbordamiento del colector de saneamiento de la red municipal que discurre bajo la Avenida Miguel Induráin, basándose para ello, además de en los resultados analíticos del agua, en el carácter repentino de la inundación (en unas pocas horas) y en que consta que se produjo el desbordamiento del colector a través de las tapas de registro, inundando la avenida en las proximidades de la obra, desbordamiento que, a su vez, tendría su causa en la ausencia o insuficiencia de determinados elementos en la red aguas abajo de la zona de obras, hecho éste relativamente frecuente en los dos o tres años anteriores al siniestro. De hecho, apunta de forma particular que aún no se habría construido el tanque de tormentas previsto para la zona, lo que hace que la red de saneamiento sea incapaz de evacuar aguaceros de escasa entidad como el caído el día de los hechos.

Aceptado por el Ayuntamiento que el colector se desbordó y que a la fecha del siniestro no se había completado el Plan Especial de Infraestructuras Hidráulicas para la zona norte de la ciudad de Murcia (ha de considerarse que el Plan se extendía hasta 2015 y cuya ejecución se vinculaba a los desarrollos urbanísticos de la zona), ha de atenderse a los informes de -- en relación con dicha incidencia.

Confirma la Empresa Municipal de aguas que, como alega la reclamante, se produjo el desbordamiento de la red en una zona próxima a la obra, en el cruce de las Avenidas Reino de Murcia y Ciudad de Aranjuez, que dista aproximadamente unos 100 metros de la obra. Sin embargo, disiente del informe pericial aportado por la reclamante en el extremo relativo a que el agua procedente de las surgencias de la red a través de las tapas de registro que se produjo en ese punto pudiera llegar a la obra. Se basa para ello en un estudio topográfico de la zona que permite descartar dicha eventualidad, toda vez que el desbordamiento del colector se produjo en un lugar cuya cota (35 m.) es inferior a la del edificio (35,4 m.). Además, si se avanza desde ese punto hacia el edificio se advierte que el terreno se eleva hasta los 35.8 m, para después descender hacia el edificio. En la medida en que la inundación resultante del desbordamiento del colector alcanzó un máximo de 60 cm. de altura, el agua de la misma no pudo llegar por escorrentía superficial hasta el solar donde se construía el edificio siniestrado.

Dicho informe, además, apunta la existencia de fuentes alternativas del agua que inundó la excavación. Así, en primer lugar, consta que en el solar desemboca una acequia de considerables dimensiones y que en tiempo de lluvia podría encontrarse en carga y transportar una importante cantidad de agua. La existencia de esta acequia, asimismo, no es considerada por el informe pericial de la reclamante, que al analizar la relación causal entre el desbordamiento del colector y la inundación de la obra, manifiesta "el hecho de que se trate de una zona urbanizada, con orografía prácticamente plana, y alejada de cualquier cauce, riera o vaguada natural, obliga a tribuir la procedencia del agua, vertida de forma masiva a la obra, a una avería o disfunción de las infraestructuras municipales...". Como es de apreciar, el nexo causal pretende establecerse por eliminación, de forma que en ausencia de otros posibles aportes, únicamente cabe pensar que las grandes cantidades de agua que inundaron la obra proceden de la red de saneamiento. La existencia de otras fuentes alternativas de agua permite rebatir dicha argumentación.

A tal efecto, también se hace constar en el informe de -- que "en el sistema de gestión de solicitudes de Aguas de Murcia (SIGPOS) no existe constancia alguna de que la urbanizadora o la promotora del edificio siniestrado solicitara información sobre las redes afectadas por las obras ("informe de redes") o solicitud de desvío de las redes de saneamiento afectadas, cuando, como se aprecia en el croquis adjunto, existe una red de saneamiento que está directamente afectada por la excavación y que en el momento en el que se redacta este informe (diciembre de 2011), todavía aparece con Estado="En servicio", dado que los responsables de la edificación no comunicaron a Aguas de Murcia dicha afección". Concluye el informe que "el llenado de la zanja de cimentación pudo ser provocado por la falta de sellado de la conducción de saneamiento de Ø 300 (sic) que desemboca en el solar afectado, debido a la no comunicación por parte de los responsables de la obra de su afección a la misma. En este sentido, el circuito hidráulico que recorrería el agua de lluvia por debajo de la calzada bien puede justificar los ingentes volúmenes de agua que provocaron el siniestro".

Es de destacar, asimismo, que en el trámite de audiencia conferido a la reclamante, ésta no combate ni niega estos extremos del informe de --.

Cabe añadir, por último, que dicha aportación de agua de la red de saneamiento explicaría de forma razonable la presencia de aguas fecales en el vaso de excavación que ponen de manifiesto los informes microbiológicos incorporados al informe pericial de la reclamante.

En consecuencia, los razonamientos contenidos en el informe pericial de parte en que se basa la imputación de los daños  al desbordamiento de la red de saneamiento municipal han sido adecuadamente rebatidos por el informe técnico de --, pues éste no sólo permite descartar la posibilidad de una escorrentía superficial de las aguas procedentes del desbordamiento del colector como origen de la inundación de la obra, sino que también ha puesto de manifiesto que la pericial de la reclamante partía de supuestos de hecho erróneos (desconocimiento de la existencia de la acequia) y que había fuentes alternativas de aportes de agua al solar, los cuales no podían ser imputados al Ayuntamiento de Murcia y que, además, explicaban las características microbiológicas del agua.

En tales circunstancias no puede considerarse que exista nexo causal entre el funcionamiento del servicio municipal de saneamiento y el daño alegado, el cual tampoco cabe calificar de antijurídico, viniendo obligada la reclamante a soportarlo.

Debe destacarse que no se entra a valorar la incidencia de los defectos de proyecto, dirección y ejecución de obra en la producción de los daños, apuntados por la pericial de la Aseguradora del Ayuntamiento, toda vez que no ha llegado a practicarse la prueba propuesta por la reclamante y que resultaría necesaria para poder decidir sobre los mismos con suficientes elementos de juicio.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en la medida en que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por extemporánea.

SEGUNDA.- Además, no concurren en el supuesto sometido a consulta los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, singularmente el nexo causal entre el funcionamiento de los servicios públicos municipales de saneamiento y el daño alegado, en los términos expuestos en las Consideraciones Tercera y Cuarta de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Otras consultas preceptivas procedentes de los Ayuntamientos

Consultante:

Ayuntamiento de Murcia