Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 111/24 del 2024

Cuestión

Revisión de oficio del Acuerdo de condiciones de trabajo para personal funcionario y laboral 2019-202.1

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 111/2024

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 29 de abril de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia, mediante oficio registrado el día 22 de febrero de 2024 (REG 202400061267), sobre revisión de oficio del Acuerdo de condiciones de trabajo para personal funcionario y laboral 2019-2021 (exp. 2024_058), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Boletín Oficial de la Región de Murcia (BORM) número 250, de 29 de octubre de 2019, publica el ?Acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Fuente Álamo? (en lo sucesivo, el Acuerdo), cuyo artículo 26, bajo el epígrafe ?ayudas y becas?, en sus apartados 8 y 9, dispone lo siguiente:

? 8. Jubilaciones anticipadas. En el marco legal fijado por la Ley para las jubilaciones anticipadas voluntarias al cumplimiento de la edad de jubilación vigente para cada empleado público municipal en cada año, se establece un incentivo, que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2020, a cargo del Ayuntamiento, por cada año que el empleado público anticipe su edad de jubilación, de las siguientes cantidades por empleado:

- 1 año ????????????????????.4.000 ? - Entre 1 año y 1 día y los 2 años ????????..7.000 ? - Entre 2 años y 1 día y los 3 años ????????13.800 ? - Entre 3 años y un día y los 4 años ???????.19.000 ? - Entre 4 años y un día y los 5 o más años ????.25.000 ?

La cantidad a percibir se financiará con cargo al ahorro presupuestario que suponga en el ejercicio el cese del empleado público, no pudiendo superar el montante total a percibir la cantidad inejecutada de dicha plaza. La cantidad correspondiente en concepto de incentivo por jubilación anticipada voluntaria será abonada dentro de los 30 días siguientes al día de su cese.

Si se procediera a cubrir la vacante dejada por el empleado público durante el mismo ejercicio del cese, la cantidad abonada en concepto de incentivo, se descontará del total del ahorro presupuestario del ejercicio.

9.- Premio a la jubilación. Se establece una ayuda en reconocimiento a los años prestados al servicio de la Villa de Fuente Álamo de Murcia, que será percibida por el afectado una sola vez, y abonada por los servicios económicos del Ayuntamiento de Fuente Álamo dentro del plazo de 30 días a contar desde el día de inicio de su jubilación. Esta ayuda entra en vigor a 1 de enero de 2019 y consiste en el abono de 100 ? por cada año que el empleado público haya prestado servicio en el Ayuntamiento de Fuente Álamo. Para tener derecho a esta ayuda, la jubilación se debe de producir estando prestando servicio en el Ayuntamiento de Fuente Álamo?.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de octubre de 2023, se evacua informe de la Intervención Municipal en respuesta a una solicitud de premio de jubilación por parte de un funcionario del Ayuntamiento. Sostiene la Intervención que los funcionarios locales sólo pueden ser retribuidos por los conceptos que a tal efecto establece la normativa básica en materia de función pública y que tanto los premios de jubilación como los incentivos a la jubilación anticipada han sido caracterizados por la jurisprudencia contenciosa como una verdadera retribución, descartando que tengan la naturaleza de una ayuda o medida de acción social. De modo que, en la medida en que dichos premios e incentivos de jubilación carecen de cobertura legal, vulnerarían el régimen retributivo de la función pública.

En definitiva, sostiene el informe interventor que los premios a la jubilación regulados en el acuerdo marco del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia tienen carácter retributivo y no naturaleza asistencial, no estando destinados a paliar ?contingencias o infortunios sobrevenidos?, sino que están claramente vinculados, como si de una retribución-gratificación se tratara, a ?un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial?, como es alcanzar la edad para la jubilación (?), por lo que no se ajustan a derecho y pueden ser objeto de exigencia de responsabilidad. Asimismo, se informa que el Acuerdo marco debe someterse y respetar tanto la Ley como las normas de mayor rango jerárquico, por lo que se ha de proceder a la revisión de oficio de los artículos que regulan las gratificaciones a la jubilación?.

TERCERO.- Según consta en el Acta de la Mesa General de Negociación del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia, de 15 de noviembre de 2023, la Alcaldesa comunicó a los representantes del personal que, con fundamento en el informe de la Intervención, se iba a proceder a realizar expediente de revisión de oficio, con petición de informe al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, para llevar al Pleno del Ayuntamiento y dejar sin efecto los puntos 8 y 9 del artículo 26 del Acuerdo.

CUARTO.- El 15 de diciembre de 2023, se evacua Informe de Secretaría en el que se suscribe íntegramente lo argumentado por la Intervención Municipal, en sus consideraciones y conclusiones. Entiende el informe de la Secretaría Municipal que procede iniciar expediente de revisión de oficio del artículo 26.8 y 9 del Acuerdo, por incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 47.1, letra f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en lo referente a su aplicación al personal funcionario.

QUINTO.- Con fecha 20 de diciembre de 2023, el Pleno del Ayuntamiento adopta el siguiente acuerdo:

?Primero.- Incoar el procedimiento para la revisión de oficio de los apartados 8 y 9 del artículo 26 del texto del ?Acuerdo de condiciones de trabajo entre el Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia y su personal funcionario y laboral 2019-2021? en lo referente a su aplicación al personal funcionario, por considerar que se encuentra incurso en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1 f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Segundo.- Suspender la eficacia de los preceptos objeto de este procedimiento dado que la misma podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

Tercero.- Notificar el inicio del procedimiento a los representantes de los empleados públicos municipales para que durante el plazo de quince días puedan presentar las alegaciones y sugerencias que consideren oportunas.

Cuarto.- Abrir un período de información pública por plazo de veinte días, publicándose edicto en el Boletín Oficial de la Región de Murcia y en el Tablón de Anuncios de la sede electrónica municipal.

Quinto.- Autorizar a la Alcaldía-presidencia para la realización de cuantos actos de trámite sean precisos para facilitar la conclusión de este expediente y, en particular, para solicitar, realizados los trámites oportunos y adjuntando la propuesta de resolución, el Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

Sexto.- Suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción del mismo.

Séptimo.- Una vez recibido el Dictamen del Consejo Jurídico elevar el mismo al Pleno?.

SEXTO.- Se han incorporado al expediente las oportunas notificaciones del acuerdo plenario adoptado a los representantes del personal (Sindicatos CSIF, UGT y CCOO, así como a los miembros de la Junta de Personal y Delegados del personal laboral del Ayuntamiento), con indicación de la apertura del correspondiente trámite de audiencia.

En el BORM número 8, de 11 de enero de 2024, se publica el indicado acuerdo del Pleno. Consta asimismo que el acuerdo estuvo expuesto en el Tablón de Edictos de la Corporación Local entre el 11 de enero y el 29 de febrero de 2024.

Según certifica el Secretario General del Ayuntamiento, no se han presentado alegaciones.

SÉPTIMO.- El 16 de febrero de 2024, la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Fuente Álamo de Murcia propone solicitar el presente Dictamen y suspender el plazo de resolución del procedimiento por el tiempo que medie entre dicha solicitud y la recepción del Dictamen por parte del Ayuntamiento.

La propuesta se realiza en cumplimiento del Acuerdo de Pleno de 20 de diciembre de 2023 y considerando lo establecido en los artículos 47.1 f), 106, 108 y 110 LPAC, sobre nulidad de pleno derecho y revisión de disposiciones, suspensión y límites de revisión por actos en vía administrativa; y en los artículos 4.1.g), 21.1.l), 22.2.j) y k), 53, 63.1.b) y 110 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

El 19 de febrero, la Alcaldesa-Presidenta resuelve actuar conforme a la propuesta formulada y solicita este Dictamen, al tiempo que acuerda la suspensión del plazo de resolución.

En tal estado de tramitación y una vez incorporado el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia, efectuada el 21 de febrero de 2024.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos y disposiciones de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicio que se alega en el presente expediente, en relación con el 14 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

El artículo 53 LBRL, señala: ?Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común?, remisión que ha de entenderse realizada a los artículos 106 y siguientes LPAC, en relación con el artículo 47 de la misma Ley, que establece las causas de nulidad.

SEGUNDA.- Del procedimiento de revisión de oficio.

I. De conformidad con el expediente, se pretende declarar la nulidad del artículo 26.8 y 9 del Acuerdo, al considerar que fija conceptos retributivos para el personal municipal en contra de lo establecido en el ordenamiento jurídico aplicable, lo que convierte el referido precepto en nulo de pleno derecho.

En relación con el procedimiento de revisión de oficio, este Consejo Jurídico ha señalado reiteradamente que, como mínimo, debe estar integrado por el acuerdo de iniciación, los informes pertinentes, la práctica de la prueba si así se propone, la audiencia a los interesados y la propuesta de resolución que se somete a Dictamen de este Órgano Consultivo.

En su aplicación al caso, consta en el expediente remitido el acuerdo de iniciación y los informes de la Intervención Municipal y de la Secretaría General del Ayuntamiento, lo que permite entender cumplida la exigencia establecida por el artículo 3.3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Del mismo modo, se ha comunicado la iniciación del procedimiento de revisión de oficio a los representantes de los empleados públicos, tanto en la Mesa General de Negociación, como de forma individualizada mediante notificación, sin que hayan llegado a presentar alegaciones. Constatado este último extremo, la Alcaldesa-Presidenta propone solicitar este Dictamen y suspender el cómputo del plazo de resolución del procedimiento de revisión de oficio

A la vista de lo actuado, procede hacer las siguientes observaciones:

a) No consta en el expediente una verdadera propuesta de resolución. De las actuaciones obrantes en el expediente, hay dos que podrían asumir el papel de la propuesta en el procedimiento. Sin embargo, bien por el momento en que se evacuan, bien por su contenido, no pueden llegar a considerarse como verdaderas propuestas de resolución. De un lado, el informe de Secretaría es anterior a la incoación del procedimiento de revisión de oficio (de hecho es el que fundamenta dicha iniciación) y, de otro, la posterior propuesta de la Alcaldesa, que se dicta en el momento procedimental en el que habría de formularse la propuesta de resolución del procedimiento al Pleno, se limita a señalar la procedencia de solicitar este Dictamen y a suspender el cómputo del plazo del procedimiento revisorio, pero no contiene los elementos esenciales de una propuesta de resolución de dicho procedimiento.

Hemos señalado en anteriores Dictámenes (por todos, el 237/2022) la relevancia de la propuesta de resolución, como trámite necesario exigido por el artículo 88.7 LPAC, y que, en los asuntos que se someten a la consideración de este Consejo Jurídico, viene a constituir el verdadero objeto de la consulta. En efecto, dicha propuesta pone fin a la instrucción del procedimiento, tras considerar todas las cuestiones derivadas del mismo, incluida, en su caso, la valoración de las alegaciones formuladas por los interesados (art. 76.1 LPAC), y ha de anteceder de forma inmediata a la consulta. En la medida en que culmina la instrucción del procedimiento y propone al órgano competente para resolver cuál será el sentido de la decisión administrativa que se plasme en la resolución, la propuesta delimita los contornos de la actuación administrativa, de modo que, en los procedimientos de revisión de oficio, ha de identificar con pre cisión el acto o disposición cuya nulidad se pretende, ha de especificar la causa o causas de nulidad que se invocan, y ha de concretar los términos del debate jurídico que llevan al órgano o unidad proponente a formular al órgano decisor su propuesta anulatoria.

Sin embargo, en el supuesto sometido a consulta, el informe de Secretaría, de 15 de diciembre de 2023, no llega a proponer formalmente al Pleno la revisión de oficio del artículo 26.8 y 9 del Acuerdo, aunque sí razona que procede incoar el procedimiento de revisión e identifica la causa de nulidad en la que fundamenta dicha iniciación. Posteriormente, la Alcaldesa propone efectuar la consulta al Consejo Jurídico y suspender el cómputo del plazo, a lo que procederá pocos días más tarde.

En consecuencia, la instrucción del procedimiento no se ha completado adecuadamente con la remisión de la propuesta sobre la que debe pronunciarse el Consejo Jurídico. Así lo establece el artículo 46.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril (RCJ), al disponer que el expediente se considerará completo cuando conste ?1.º Copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto, o proyecto de disposición de carácter general, que constituya su objeto?.

No obstante, puede inferirse de los diversos actos e informes que integran el procedimiento revisor (singularmente los informes de Intervención y de Secretaría) los elementos que habrían de especificarse en la propuesta de resolución (disposición y precepto concreto objeto de revisión, causa de nulidad invocada y argumentación jurídica que da soporte a la pretensión anulatoria), por lo que este Consejo Jurídico procede a entrar en el fondo del asunto, sin perjuicio de advertir a la Corporación consultante acerca de la omisión de dicha propuesta formal, sin que la formulada por la Alcaldesa el 16 de febrero de 2024 pueda ser considerada como tal.

II. Una vez incoado el procedimiento revisor por acuerdo de 20 de diciembre de 2023, ha de atenderse a lo establecido en el artículo 106.5 LPAC, en cuya virtud el transcurso de seis meses sin que se haya dictado resolución producirá la caducidad del procedimiento.

La Corporación consultante, con ocasión de la formulación de la consulta a este Órgano Consultivo, ha acordado la suspensión del cómputo del plazo legalmente establecido para su resolución ex artículo 22.1, letra d) LPAC. No obstante, ha de advertirse que, aun cuando se ha acordado expresamente dicha suspensión, no consta que se haya comunicado dicha resolución a todos los interesados en el procedimiento. Esta falta de comunicación determina que no se produzca el pretendido efecto suspensivo del cómputo del plazo, en la medida en que dicha comunicación a los interesados constituye una condición para la eficacia de la suspensión acordada. Y es que, para detener el cómputo del plazo, la Administración consultante no sólo ha de adoptar un acuerdo expreso en tal sentido, en el momento de solicitar el Dictamen, sino también comunicar dicha solicitud a los interesados en el procedimiento. Esta comunicación habrá de ser expresiva del momento en que la petición de inf orme se realiza y del tiempo de suspensión, que finalizará con la recepción por parte del Ayuntamiento del Dictamen o por el transcurso de tres meses sin que se haya llegado a evacuar el informe. Finalización de la suspensión que también habrá de ponerse en conocimiento de los interesados.

En la medida que no consta que se haya comunicado a los interesados la resolución suspensiva del plazo, éste ha seguido transcurriendo desde que se formuló la consulta, lo que habrá de ser tenido en cuenta por la Corporación consultante en orden a evitar incurrir en caducidad.

III. La competencia para resolver el procedimiento de revisión de oficio corresponde al Pleno de la Corporación conforme a la interpretación sistemática de los artículos 21.1,l), 22.2,k) y j) y 110.1 LBRL, según se ha señalado por este Órgano Consultivo, entre otros, en los Dictámenes núm. 98 y 168 del año 2006 y 268/2020. En igual sentido el Consejo de Estado (Dictamen 613/2010), los Consejos Consultivos de Andalucía (Dictamen 722/2014) y de Canarias (Dictamen 102/2014), así como la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco (Dictamen 196/2010) y el otrora Consejo Consultivo de Madrid (Dictamen 25/2012).

TERCERA.- De la disposición objeto de revisión.

Según se desprende del expediente, la Corporación Local consultante pretende declarar la nulidad del artículo 26, apartados 8 y 9 del Acuerdo mixto para personal funcionario y personal laboral, que en un único corpus normativo integra la regulación paccionada de las condiciones de trabajo para todo el personal del Ayuntamiento.

Su tenor literal es el que se reproduce en el Antecedente primero de este Dictamen, estableciendo determinados incentivos económicos a la jubilación anticipada del personal, así como una medida que cabe calificar como ?premio de jubilación? que consiste en conceder una determinada cantidad a aquel empleado público que alcanza la edad legal de jubilación.

A su vez, el artículo 1 del Acuerdo dispone que se aplica a todo el personal funcionario, laboral, fijo y laboral temporal, al servicio del Ayuntamiento, con la excepción del personal eventual y el interino y laboral con nombramientos o contratos inferiores a doce meses de duración.

En consecuencia, el objeto de la revisión es un precepto de un acuerdo mixto de condiciones de trabajo, que extiende su aplicación al personal funcionario y laboral del Ayuntamiento consultante, si bien la propuesta de revisión de oficio limita expresamente la declaración de nulidad de dichos preceptos ?en lo referente a su aplicación al personal funcionario?.

Cabe recordar que en nuestro Dictamen 192/2020 ya analizamos las distintas naturalezas jurídicas que pueden presentar los acuerdos de condiciones de trabajo de los empleados públicos, en atención al ámbito subjetivo de aquéllos. Rechazamos allí que los acuerdos que únicamente afectan a personal laboral y que, en consecuencia, tienen la consideración de convenios colectivos puedan ser objeto de revisión de oficio por parte de la Administración, ?dada su naturaleza normativa de origen bilateral en cuya gestación la Administración no actúa investida de las características de imperium y poder público que dotan de fuerza vinculante a las disposiciones emanadas de la misma, y que por ello adquieren la naturaleza de disposiciones administrativas. En el convenio colectivo la Administración actúa en calidad de empleadora y, mediante la negociación con la parte social, se acuerda un texto regulador de condiciones de trabajo que adquiere, ex lege, el valor de fuente no rmativa de la relación de trabajo entre los empleados públicos y la Administración y al que no pueden alcanzar las potestades revisoras de la Administración, que quedan limitadas a los actos y disposiciones administrativas?.

Por el contrario, sí admitíamos en el referido Dictamen la vía de la revisión de oficio como forma de declarar la nulidad de un acuerdo que sólo afecte a personal sometido a régimen estatutario funcionarial e, incluso, cuando se trata de acuerdos mixtos o comunes a personal funcionario y laboral, como es el del supuesto ahora sometido a consulta, si bien con las modulaciones y precisiones que allí se señalaban.

Así, partimos de la caracterización del acuerdo colectivo regulador de las condiciones de trabajo funcionariales como una disposición que puede actuar como fuente normativa secundaria del estatuto funcionarial, sometida en todo caso a los principios de reserva de ley y jerarquía normativa y capaz para desarrollar y complementar las determinaciones legislativas de dicho estatuto. Naturaleza ésta que también le atribuye la jurisprudencia: ?el «Acuerdo» impugnado, en la medida en que su contenido plasma una regulación de determinados aspectos de la relación que liga al Ayuntamiento con sus funcionarios, tiene una significación normativa, pues su eficacia no se agota en una o varias concretas aplicaciones, sino que tiene una vocación ordenadora de situaciones futuras desde una previsión abstracta y general. Por tanto, a los efectos de lo que aquí se está analizando, a dicho «Acuerdo» ha de reconocérsele el valor de disposición de carácter general? (STS de 14 de abril de 2000, rec. 535/1996). En idéntico sentido, la STS de 30 de abril de 2014, rec. 1416/2013.

Si es una disposición de carácter general, ?...cualquier infracción de los principios de jerarquía normativa y de reserva de ley, a que se pueden contraer los supuestos previstos en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, determina su nulidad de pleno derecho? (Dictámenes 671 y 792/2013 del Consejo Consultivo de Andalucía, en respuesta a consultas efectuadas en el seno de procedimientos de revisión de oficio de Acuerdos de condiciones de trabajo de personal funcionario de un Ayuntamiento y de una Diputación provincial, respectivamente).

Por otra parte, y dado que la validez y eficacia de este tipo de acuerdos depende de su aprobación formal y expresa por parte de la Administración (art. 38.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, TREBEP), la jurisprudencia también viene apuntando como vía de dejar sin efecto sus previsiones la declaración de lesividad del acto administrativo aprobador y la ulterior revisión ya en vía jurisdiccional. Así se pronuncia la ya citada STS de 30 de abril de 2014.

En definitiva, de conformidad con la doctrina citada y atendida la naturaleza de disposición administrativa de carácter general que corresponde a los acuerdos colectivos reguladores de las condiciones de trabajo de los funcionarios, la Administración puede proceder a la anulación del Acuerdo por sí misma, acudiendo para ello al procedimiento de revisión de oficio; o bien acudir a la declaración de lesividad del acto administrativo por el que se aprobó el acuerdo regulador, si se cumpliera el requisito del plazo que al efecto establece el artículo 107.2 LPACAP. De ambas vías, esta última resulta la más respetuosa con el carácter paccionado del acuerdo, que podría verse en cierto modo desnaturalizado mediante la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio.

En relación con los acuerdos comunes al personal funcionario y laboral, ha de partirse de considerar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 38.8 TREBEP, los pactos y acuerdos que contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en dicho artículo 38 para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral, dotando así a tales acuerdos comunes de una naturaleza jurídica dual, como disposición a un tiempo administrativa y laboral.

De conformidad con lo expuesto supra, ello determinaría que el Acuerdo, en lo que se refiere a los funcionarios, sí podría llegar a ser objeto de una revisión de oficio, que sin embargo, no podría alcanzar al personal laboral, lo que sería susceptible de producir situaciones paradójicas y contrarias a la voluntad de lo negociado de ofrecer un tratamiento común a todos los empleados públicos, pues la declaración de nulidad del Acuerdo común, en tanto que acuerdo regulador de los funcionarios, no comportaría su nulidad en cuanto convenio colectivo, de modo que la norma inicialmente prevista para todos los empleados sólo se aplicaría al colectivo de personal laboral y no al funcionario. Esta situación se advirtió en el supuesto objeto de nuestro Dictamen 245/2020 y es la que se pretende en el supuesto objeto de la actual consulta, pues el Ayuntamiento pretende la declaración de nulidad de los preceptos objeto de revisión, ?en lo referente a su apl icación al personal funcionario? .

Señalábamos en dicho Dictamen que en orden a evitar esta situación podía ser de utilidad atender a la STS de 1 de septiembre de 2004 (rec. núm. 3929/1999) que, tras recordar la doctrina establecida por el Auto de la Sala de Conflictos de 22 de marzo de 1999 -en cuya virtud, corresponde a la jurisdicción social conocer de las impugnaciones de convenios colectivos por razón de los incrementos salariales en ellos previstos superiores a los límites legalmente establecidos-, pasa a justificar la competencia de la jurisdicción contenciosa para el conocimiento de las impugnaciones sobre estos Acuerdos comunes o mixtos, en los siguientes términos:

?...en el presente caso concurren unas circunstancias que justifican una solución distinta. En efecto, el Ayuntamiento de Soria por el acuerdo de 23 de diciembre de 1996, que está en el origen del proceso, aprobó dos cosas: el acuerdo para los funcionarios y el convenio colectivo para el personal laboral, y en los dos introdujo los incrementos retributivos que motivaron el recurso Contencioso-Administrativo. Es decir, dotó a su actuación de una unidad que ha de mantenerse en la vía judicial pues, de otro modo, podría llegarse, a partir de un mismo acto administrativo -el acuerdo del Pleno municipal de la fecha indicada- a consecuencias distintas y aun contradictorias, como serían las que se producirían de mantenerse el criterio expresado por la Sentencia de instancia para los funcionarios y no resolverse sobre el personal laboral o remitirse al respecto a una decisión futura que bien podría ser contraria a la anterior.

Son, seguramente, consideraciones de este sentido, además de las que pueden relacionarse con el propósito de no dividir la continencia de la causa, así como con la más adecuada satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, las que a juicio de la Sala exigen la extensión de sus pronunciamientos también respecto del convenio colectivo cuando, como aquí sucede, ha sido aprobado, conjuntamente con el acuerdo sobre condiciones de trabajo de los funcionarios, por un mismo acto municipal y se les reprocha a ambos el mismo vicio: la superación de los límites legales que los entes locales han de observar en materia de incrementos retributivos de su personal. Así lo hicimos en la Sentencia de 17 de febrero de 2004 (casación 8130/1998)?.

En cualquier caso, en la actualidad, el artículo 3, letra e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, dispone que los órganos jurisdiccionales de este orden no conocerán ?De los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones Públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral?.

Si bien en el ámbito jurisdiccional queda claro que el conocimiento de los asuntos litigiosos referidos a los pactos y acuerdos comunes al personal funcionario y laboral de las Administraciones Públicas se residencia en la jurisdicción contenciosa, procede plantearse si un Acuerdo de estas características puede ser declarado nulo por un acto de esa misma Administración, extendiendo los efectos de dicha declaración no sólo a los funcionarios sino también a los laborales. Así parece apuntarlo el Consejo de Estado en el Dictamen 2812/2004, sobre la revisión de oficio del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castro Urdiales que aprueba el Convenio para el año 1997, 1998 y 1999, sobre funcionarios de carrera, interinos, contratados laborales y temporales, si bien se limita a señalar que dicho acuerdo es impugnable ante la jurisdicción contenciosa, lo que es acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta y hoy ya también con la regulación positiva del conocimiento que co rresponde a cada jurisdicción.

Entiende el Consejo Jurídico que, como ya señalamos en nuestro Dictamen 192/2020, la vía más respetuosa con el carácter negociado de la disposición cuya declaración de nulidad se pretende pasaría por situar el objeto de la revisión no tanto en el Acuerdo-Convenio, sino en el acto administrativo que lo aprueba, sobre la base de considerar que dicho acto incurre en ilegalidad al sancionar un acuerdo contrario al Ordenamiento jurídico. Cabe en fin, reiterar aquí la indicación que se realizaba supra en el sentido de canalizar, si el tiempo transcurrido lo permite ex artículo 107.2 LPACAP, la privación de efectos de los preceptos que se consideran ilegales de las normas paccionadas a través de la declaración de lesividad del acto aprobatorio de estas últimas y su ulterior sometimiento a la jurisdicción contenciosa, vía más respetuosa con el carácter negociado y bilateral del acuerdo, que podría verse desnaturalizado mediante la desvinculación un ilateral de lo pactado por parte de la Administración, a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio. No obstante, según consta en el informe de Secretaría de 15 de diciembre de 2023, el Acuerdo objeto de revisión fue aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 3 de septiembre de 2019, por lo que ya no sería posible declarar su lesividad al haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años que, para la iniciación del indicado procedimiento, prevé el artículo 107.2 LPAC.

De ahí que la vía revisoria elegida por la Corporación consultante haya de considerarse adecuada, máxime cuando limita la declaración de nulidad de los preceptos objeto de revisión a su aplicación a los funcionarios, de donde se infiere que no se pretende atacar la validez de la norma paccionada en su condición de convenio colectivo para el personal laboral.

Y es que, en la medida en que personal funcionario y laboral de una misma Administración se rigen por ramas del ordenamiento diferentes y en ocasiones no coincidentes en sus prescripciones, un determinado precepto de un Acuerdo común o mixto pueda resultar contrario al régimen legal aplicable a uno de tales colectivos, pero ser admisible y válido en el otro. En tales supuestos, si un precepto del Acuerdo es contrario al régimen estatutario de los funcionarios públicos, pero tiene encaje en el ordenamiento laboral, cabría declarar la nulidad del precepto únicamente en su faceta de norma inserta en el estatuto funcionarial, sin que la declaración de invalidez se extienda a la norma social, que mantendría su vigencia únicamente para el personal laboral.

Y esto es lo que ocurre, a juicio de este Consejo Jurídico, en el supuesto sometido a consulta, como se razona a continuación y advertimos en otros dictámenes anteriores, por todos, el 16/2023.

CUARTA.- De la naturaleza de los llamados ?premios de jubilación? e incentivos a la jubilación anticipada, en la jurisprudencia contenciosa y social.

I. Los incentivos a la jubilación voluntaria o anticipada de los funcionarios públicos en la jurisprudencia.

El Dictamen 228/2020, del Consejo Consultivo de Castilla y León, efectúa una excelente síntesis de la evolución jurisprudencial y doctrinal de estos conceptos. Señala el citado Órgano Consultivo que con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), los incentivos económicos a la jubilación anticipada de funcionarios se consideraron por algunas Administraciones como recompensas o premios en metálico amparados por el artículo 66 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por el Decreto 315/1964, de 7 de febrero.

La jurisprudencia inicial fue vacilante sobre el carácter de estos incentivos. Algunas sentencias negaban la naturaleza retributiva de las mencionadas indemnizaciones y defendían que constituyen ?medidas asistenciales? que no retribuyen la prestación de servicios sino el auxilio de los empleados en determinadas situaciones de necesidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2006 indica que ?se trata de aportaciones económicas (...) que están destinadas a atender determinadas necesidades y no son una mera contraprestación económica del desempeño profesional que se devengue necesariamente y con regularidad periódica. Por lo cual, carece de justificación atribuir a estos desembolsos la consideración de retribuciones y es más adecuado calificarlas de medidas asistenciales?.

Un fiel reflejo de este criterio no pacífico sobre la cuestión se encuentra en las Sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 29 de diciembre de 2014 y de 13 de febrero de 2015 (esta última casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, a la que se aludirá después), que modificaron el anterior criterio de la misma Sala -que atribuyó naturaleza retributiva a dichos premios-, y consideraron que se trataba de medidas asistenciales ante la pérdida de ingresos derivada de la jubilación voluntaria y forzosa; e, igualmente, está la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 7 de julio de 2016 (casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019, que se analiza con posterioridad).

Del mismo modo, la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de diciembre de 2013 (rec. 7064/2010), al analizar la naturaleza de una batería de medidas incluidas en un Acuerdo de condiciones de trabajo de personal funcionario del Ayuntamiento de Valencia, entre las que se encontraban ciertos incentivos a la jubilación anticipada, sostiene que éstos son medidas de acción social y niega que gocen de naturaleza retributiva, con los siguientes argumentos:

?2.- Toda medida de acción social, como lo son las previstas en los artículos 27, 28, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 56, 58 y 60 del Acuerdo sobre Personal Funcionario impugnados por el Abogado del Estado, tiene un coste económico, pero ello no conlleva la necesidad de considerarlas retribuciones porque su razón de ser y su régimen de devengo es muy diferente.

Las retribuciones son la contraprestación directa del trabajo profesional desarrollado, y se devengan por la totalidad de los empleados públicos con regularidad periódica en un mismo importe; mientras que las medidas de acción social no son compensación del trabajo realizado sino protección o ayuda de carácter asistencial, que se generan o devengan cuando se producen contingencias que colocan al beneficiario en una singular o desigual situación de necesidad. La propia regulación tributaria en materia de IRPF viene a admitir la diferencia entre una y otras, pues si bien señala que los rendimientos del trabajo son un componente de la renta gravada, dentro de ese concepto genérico separa lo que son propiamente retribuciones (sueldos y salarios) y lo que constituyen otras clases de devengos económicos o prestaciones provenientes del trabajo. Y hay una última razón nada desdeñable: toda medida de acción social tiene un coste económico, como ya se ha adelantado, por lo que equipararla con las retribuciones comportaría vaciar de contenido esta diferenciada materia negociable que señala la ley.

Es cierto que la falta de una regulación más detallada del contenido de estas medidas ha suscitado dudas sobre la identificación de las mismas, y ha generado por ello pronunciamientos de esta Sala no siempre coincidentes. Mas la posible contradicción debe decidirse por la actual solución con base en las razones que acaban de apuntarse?.

No obstante, en la actualidad la jurisprudencia contenciosa considera que estos incentivos a la jubilación anticipada tienen carácter retributivo y, por ello, son conceptos no permitidos por la normativa en materia de retribuciones de los funcionarios, e incluso que son prestaciones del ámbito de la Seguridad Social, por lo que las entidades locales carecerían de competencia para regularlas.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008, que anuló el convenio regulador de las condiciones de trabajo de los funcionarios de un Ayuntamiento por haber vulnerado la normativa estatal que regula la materia, señala que ?la percepción personal de (...) para los funcionarios con hijos disminuidos o minusválidos, la contratación de determinados seguros para cobertura de concretos riesgos, con prima a cargo del Ayuntamiento y la previsión de un Fondo Social para compensar económicamente al personal funcionario en los supuestos que determine en el futuro la Mesa General de Negociación, son preceptos que introducen conceptos retributivos nuevos al margen de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública [LMRFP], al que remite el art. 153 del R.D. Legislativo 781/1986, respecto de las remuneraciones a percibir por los funcionarios Locales; o so n -disposición adicional 5ª- un modo de participación funcionarial en la distribución de fondos, o una percepción indirecta de retribuciones -el art. 28-, que contradicen el precepto citado del texto refundido. Por lo que es claro que se está ante una vulneración del art. 149.1.18 de la Constitución que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Públicas. Sin que sean atendibles las consideraciones del recurrente acerca de que los conceptos o percepciones citadas no son otra cosa que ayudas sociales, fundadas en los preceptos legales que cita -el art. 28- al ser claro el carácter retributivo directo o indirecto de las percepciones cuestionadas, según los términos en que se manifiestan las disposiciones legales a que se ha hecho referencia, para fundar la desestimación de este motivo. De modo que no cabe la invocación de la libertad negocial del art. 32 de la Ley 9/87, que en estos aspectos ha de moverse dentro de las limitaciones legalmente impuestas?.

En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2010 señala que ?El artículo 32 establece premios por jubilación voluntaria con arreglo a la siguiente escala (...). Dichos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley 7/85 y no se puede amparar en el artículo 34 de la Ley 30/84 porque no atienden a los supuestos que se contemplan en el precepto ya que no son retribuciones contempladas en la regulación legal, como contempla la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 y como subraya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 no son un complemento retributivo definido en el artículo 5º del Real Decreto 861/84 (sic, en realidad 861/86) y no se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley 7/85 LBRL, por lo que procede su anulación?.

Más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha ratificado que estos premios de jubilación e incentivos tienen naturaleza retributiva, no asistencial, y, por tanto, no son conformes a Derecho. Así, la STS de 20 de marzo de 2018 (al tratar de un premio por jubilación incluido en el Acuerdo sobre condiciones de trabajo, retribuciones y prestaciones sociales de su personal funcionario aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos) concluye que los premios de jubilación son remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las Corporaciones Locales por la legislación básica del Estado y no se dirigen a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales, aclarando que se trata de una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y que vulnera, por tanto, el ordenamiento jur ídico.

En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia se argumenta que, con anterioridad, la propia Sala 3ª declaró la ilegalidad de dichos premios de jubilación: ?... con anterioridad la misma Sección Séptima ha hecho pronunciamientos expresamente dirigidos a los premios de jubilación y ha señalado que no son conformes a Derecho. Así, la de 9 de septiembre de 2010 (casación n.º 3565/2007), con cita de las anteriores de 18 de enero de 2010 (casación n.º 4228/06) y de 12 de febrero de 2008 (casación n.º 4339/2003) ha dicho que esos premios infringen la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/86 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las bases de régimen local y no se pueden amparar en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atienden a los supuestos previstos en el precepto pues no son retribuciones contempladas en la regulación legal, ni un complemento retributivo de los definidos en el artículo 5 del Real Decreto 861/1984 y tampoco se ajustan a las determinaciones del artículo 93 de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local?.

Un poco más adelante, en el mismo fundamento de derecho cuarto, la Sala desecha el carácter asistencial de esos premios de jubilación y reitera su ilegalidad en los siguientes términos:

?Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local, 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986, y 1.2 del Real Decreto 861/1986. Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada?.

En la STS de 14 de marzo de 2019 se anula una recompensa de jubilación de cinco mensualidades íntegras incluida en el Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario del Ayuntamiento de Chiclana de la Frontera para los años 2013, 2014 y 2015, pese a que había sido incluida en un capítulo titulado ?acción social?. En ella se vuelve a mantener la naturaleza retributiva de dicha recompensa, cita el precedente de la STS de 20 de marzo de 2018, cuyos argumentos, relativos a la ilegalidad de esta retribución, reitera, y se argumenta, para alcanzar la misma conclusión que en ésta:

?...aunque dicho precepto se ubica en el Capítulo IV cuya rúbrica es ?acción social?, lo cierto es que de lo convenido se deduce, conforme a lo dicho por esta Sala en la sentencia antes glosada, que no compensa una circunstancia sobrevenida propia de las que se atienden acudiendo a medidas asistenciales en el sentido antes expuesto, sino que se vincula el premio o recompensa a un ?hecho natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento sino común a toda la función pública, una gratificación?.

En dicha sentencia de 2019 se desecha el criterio contrario deducido de la argumentación que se esgrimía en la ya citada STS de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación 7064/2010), en la que se había declarado la conformidad a Derecho de una ayuda a la jubilación anticipada acordada en el Ayuntamiento de Valencia. Y se desecha el criterio de esa sentencia de 2013 porque en ella no se hacía una consideración separada de dicha ayuda a la jubilación anticipada, sino que se analizaba junto con extremos ?como vacaciones, licencias y permisos, prestaciones sanitarias, supuestos de incapacidad, ayudas para sepelio o incineración, discapacidades, becas de orfandad, seguros, ayudas para guardería y custodia de mayores y matrículas. Es decir, esa sentencia alude a una variada gama de supuestos y razona en términos generales sobre todos ellos sin detenerse en la consideración individualizada de cada uno?.

La misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que la expuesta en las sentencias de 2018 y 2019 es la jurisprudencia existente en la actualidad y, de hecho, rechaza, por falta de interés casacional objetivo, recursos dirigidos a determinar la legalidad de este tipo de incentivos a la jubilación, al considerar ?que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala? (Auto de 18 febrero de 2019).

En el mismo sentido, las SSTS, Sala de lo Contencioso, número 344/2022, de 16 de marzo, y 421/2022, de 5 abril, reiteran la doctrina jurisprudencial expuesta calificando como retribuciones los incentivos a la jubilación anticipada, señalando la falta de cobertura legal de dichas previsiones contenidas en acuerdos de condiciones de trabajo de los empleados públicos de las corporaciones locales. De forma sintética, el razonamiento de las sentencias se apoya en los anteriores pronunciamientos de la Sala para ratificarse en su doctrina:

?Es criterio jurisprudencial claramente establecido que las gratificaciones -cualquiera que sea su denominación en cada caso- por jubilación anticipada previstas en acuerdos de entidades locales tienen naturaleza de retribución y, por consiguiente, sólo pueden considerarse ajustadas a Derecho en la medida en que tengan fundamento en alguna norma legal de alcance general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración local. Dado que en los casos resueltos hasta la fecha no se había identificado ninguna norma de cobertura, la conclusión fue que dichos acuerdos de las entidades locales eran inválidos. Véanse a este respecto, entre otras, nuestras sentencias nº 2747/2015, nº 2717/2016, nº 459/2018 y nº 1183/2021.

A este mismo criterio debe ahora estarse, pues en este caso no se aprecia ninguna diferencia relevante. En este orden de consideraciones, debe señalarse que la arriba mencionada disposición adicional 21ª de la Ley 30/1984, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general?.

Esta doctrina jurisprudencial se reafirma en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 1527/2023, de 22 noviembre. En relación con agentes de la Policía Local, colectivo de empleados públicos que cuenta con normas específicas de jubilación, la doctrina expuesta, con las matizaciones propias de dicho régimen específico, también se reitera en Sentencia de la misma Sala número 72/2024, de 18 de enero, por citar únicamente la más reciente.

Cabe concluir, por tanto, que la naturaleza retributiva de estos incentivos o premios a la jubilación anticipada y recompensas por jubilación en el ámbito estatutario funcionarial es en la actualidad generalmente admitida, no sólo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también entre los órganos consultivos (Dictámenes 190 y 684/2019 y 65/2020, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 228/2020 del Consejo Consultivo de Castilla y León; Dictamen 107/2020, del Consejo Consultivo de Andalucía, etc.). Cabe reseñar, no obstante, que surge alguna voz discrepante, como el Dictamen 63/2020 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que discute la caracterización retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada, calificándolos como prestaciones sociales en la forma de mejoras voluntarias de la acción protectora del artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, añadiendo un tertius genus< /em> a la dicotomía recíprocamente excluyente -si no es una medida de acción social ha de ser una retribución- que utiliza la jurisprudencia y considerando que resultan viables jurídicamente tales estipulaciones convencionales.

En cualquier caso, hoy por hoy la concepción dominante y abrumadoramente mayoritaria es la que califica a los incentivos y premios de jubilación del personal funcionario de las Administraciones Públicas como retribuciones, con las consecuencias que ello conlleva en forma de límites a la negociación colectiva e ilegalidad de estos conceptos retributivos, que no son reconducibles a los que establece la normativa funcionarial.

II. Los incentivos a la jubilación voluntaria del personal laboral.

Como ya ha quedado expuesto con anterioridad, el Acuerdo cuya nulidad parcial se pretende declarar también afecta al personal laboral del Ayuntamiento, siendo así que en el ámbito del Derecho del Trabajo los incentivos a la jubilación anticipada tienen una caracterización no retributiva y, en consecuencia, diferente a la indicada para los funcionarios.

En efecto, la jurisprudencia social admite que las indemnizaciones por jubilación, en la línea apuntada por la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, constituyen prestaciones sociales, como mejoras de la acción protectora del régimen general de la seguridad social. Así, la STS (Sala de lo Social), 632/2019, de 13 de septiembre, al analizar dichas indemnizaciones existentes en el convenio colectivo de una sociedad mercantil del sector público y tras afirmar de forma contundente que ?es indudable que el concepto ?indemnización por cese? no se encuentra comprendido dentro de las condiciones retributivas? (FJ 7º), las categoriza como sigue:

?La naturaleza de la indemnización litigiosa es la de una mejora de la Seguridad Social por los siguientes motivos:

Primero: Se concede en el momento en el que el trabajador cesa en el trabajo porque accede a la jubilación y también en los supuestos de jubilación parcial, es decir, su concesión no es una contraprestación a los servicios laborales del trabajador sino que es un incentivo para que los trabajadores accedan a la jubilación.

Segundo: su concesión no está supeditada a la prestación laboral de un determinado número de años a la empresa, sino que el único requisito es acceder a la jubilación, sea ordinaria, sea parcial.

Tercero: Su importe no se fija en función del salario que viniera percibiendo el trabajador, sino que el módulo para calcularlo se establece en una cuantía igual para todos los trabajadores, que se fija en función de la edad a la que el trabajador accede a la jubilación, de tal manera que cuanto más temprana es la edad de acceso a la jubilación, mayor es el módulo para fijar la indemnización.

Cuarto: La indemnización por jubilación parcial se completa cuando el trabajador accede a la jubilación ordinaria, momento en el que se tiene en cuenta lo que le corresponde por esta jubilación y se descuenta lo ya percibido por jubilación parcial.

Quinto: No tiene naturaleza de acción social ya que, tal y como aparece definido dicho concepto en el artículo 18, cuatro del Convenio Colectivo, son beneficios, complementos o mejoras distintos a las contraprestaciones por el trabajo realizado cuya finalidad es satisfacer determinadas necesidades consecuencia de circunstancias personales de los trabajadores y la indemnización por jubilación o, en su caso, jubilación parcial, no satisface ninguna necesidad consecuencia de situaciones especiales de los trabajadores, sino que es una suerte de incentivo o complemento a la jubilación?.

De conformidad con la jurisprudencia social, en consecuencia, las indemnizaciones por jubilación anticipada no son retribuciones ni medidas de acción social, sino prestaciones sociales en forma de mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social.

En cualquier caso, la propuesta sometida a consulta sólo pretende la declaración de nulidad de los preceptos del Acuerdo en lo referente a su aplicación a los funcionarios, por lo que no afectaría a su aplicabilidad al personal laboral del Ayuntamiento.

QUINTA.- De la causa de nulidad que aprecia el Consejo Jurídico y su alcance.

I. Según se desprende de lo indicado en la Consideración cuarta de este Dictamen, existe una doble categorización de las indemnizaciones por jubilación, según el ámbito en el que se apliquen. Para la jurisprudencia contenciosa son retribuciones, sometidas en consecuencia a los estrictos conceptos retributivos establecidos de forma taxativa por la normativa reguladora del estatuto funcionarial y que no pueden ser superados ni desconocidos por la vía de la negociación colectiva, so pena de ilegalidad.

Para la jurisprudencia social, por el contrario, no son retribuciones, sino medidas de protección social en forma de mejoras de la acción protectora del régimen general de la seguridad social, que pueden ser fruto de la negociación y que los convenios colectivos pueden reconocer válidamente.

Ya indicamos en la Consideración tercera que las vías de reacción frente a la posible ilegalidad de un acuerdo de condiciones de trabajo, al margen de la que cabría entender como la actuación ordinaria o general, es decir, la sustitución del mismo mediante la oportuna negociación colectiva de un nuevo acuerdo y su ulterior aprobación por el órgano competente, consistían en dejar sin efecto el precepto afectado de ilegalidad, bien mediante la revisión de oficio del mismo, atendida su condición de disposición administrativa de carácter general, bien declarando lesivo el acto administrativo de aprobación expresa y formal del acuerdo nacido de la negociación, vía ésta que entendíamos más respetuosa con el carácter pactado o negociado de la disposición controvertida, máxime si se pretendía dejar sin efecto el Acuerdo no sólo para el personal funcionario sino también en su dimensión de norma de convenio colectivo del personal laboral, por entender que la causa de nulidad afecta a ambas dimensiones (administrativa y laboral) de la norma.

II. Por el Ayuntamiento consultante se opta por la revisión de oficio del artículo 26.8 y 9 del Acuerdo, al amparo de lo establecido en el artículo 106.1 LPAC, al entender que incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1, letra f) de la misma Ley, esto es, tratarse de un acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico por el que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición.

A la luz de la causa de nulidad invocada, prima facie podría parecer que el Ayuntamiento pretende declarar la nulidad del acto administrativo aprobatorio del Convenio, pues acude al régimen de revisión de los actos administrativos y no de las disposiciones administrativas. Sin embargo, de la argumentación en la que se fundamenta la propuesta de resolución se deduce que el objeto de la revisión no es el acto municipal aprobatorio, sino que la declaración de nulidad se pretende del propio precepto convencional. Ya hemos señalado supra que los acuerdos de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos tienen naturaleza de disposición administrativa, por lo que, si el Ayuntamiento quiere anular el precepto en cuestión, ha de reconducirse la revisión de oficio al régimen propio de la nulidad de las disposiciones administrativas, para lo que será necesario atender a lo dispuesto en los artículos 47.2 y 106.2 LPAC.

Así, de forma particular, el precepto cuya nulidad se pretende declarar contempla conceptos retributivos de funcionarios en contra de lo señalado en los artículos 93 LBRL y 153 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL), a lo que cabría añadir la referencia al artículo 1.2 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, reproduciendo la fundamentación de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo números 347/2019, de 14 de marzo, 3540/2021, de 24 de septiembre y 344/2022, 16 de marzo, entre otras. En el mismo sentido, nuestros Dictámenes 237/2022 y 16/2023, entre otros muchos.

De acuerdo con tales sentencias, los premios e incentivos de jubilación tienen un carácter retributivo y, en consecuencia, son contrarios a Derecho al no hallarse previstos en la normativa aplicable, de modo que sólo se pueden percibir como partidas retributivas las expresamente previstas en tal normativa. En efecto, la normativa infringida dispone que las retribuciones básicas de los funcionarios locales tendrán la misma estructura e idéntica cuantía que las establecidas con carácter general para toda la función pública (93.1 LBRL), mientras que las complementarias se atendrán, asimismo, a la estructura y criterios de valoración objetiva de las del resto de los funcionarios públicos (art. 93.2 LBRL); y que los funcionarios de Administración local sólo serán remunerados por las Corporaciones respectivas, por los conceptos establecidos en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), prohibiendo de form a expresa la percepción de remuneraciones distintas a las comprendidas en dicha Ley (art. 153.1 y 2 TRRL), reiterando estas prescripciones el artículo 1 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril.

Además, de acuerdo con las sentencias referidas y no sólo con ellas (como esas mismas sentencias recuerdan), no es posible considerar que se trate de medidas de acción social, corrigiendo la Sala de forma expresa las vacilaciones apreciables en anteriores pronunciamientos, para lo que procede incluso a hacer una crítica expresa de su Sentencia de 20 de diciembre de 2013, que había calificado a estas medidas, junto a otras, como de acción social.

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, el Consejo Jurídico considera que los incentivos a la jubilación anticipada y los premios de jubilación regulados en el artículo 26 del Acuerdo, no tienen naturaleza asistencial, pese al epígrafe que encabeza el precepto, ?Ayudas y becas?. Además, como disposición que se inserta en el régimen estatutario o administrativo de los funcionarios del Ayuntamiento, ha de ser interpretado con arreglo a la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que califica tales medidas como retributivas, ya que no estarían destinadas a paliar ?contingencias o infortunios sobrevenidos? determinantes de situaciones de desigualdad, sino que parecen estar claramente vinculados, como si de una gratificación se tratara, a ?un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial?, como es el de alcanzar la edad para la jubilación forzosa o voluntaria.

Tampoco pueden ampararse estos incentivos en el artículo 34 LMRFP, puesto que la indemnización contemplada en dicho precepto se refiere a la jubilación anticipada voluntaria de los ?funcionarios afectados por un proceso de reasignación de efectivos que se encuentren en las situaciones de expectativa de destino o de excedencia forzosa, como consecuencia de un Plan de Empleo?; supuestos que son distintos a los recogidos en el artículo 26 del Acuerdo.

Del mismo modo, estas medidas de incentivo o premio a la jubilación voluntaria no se incluyen en un instrumento de planificación de los recursos humanos, al que la Disposición adicional vigesimoprimera LMRFP habilitaría para incluir estímulos a la jubilación anticipada en el contexto de una racionalización de los recursos humanos de la Corporación Local. Además, como viene señalando de forma reiterada la jurisprudencia, ??la disposición adicional vigesimoprimera in fine de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aun previendo medidas de incentivación de la jubilación anticipada, no hizo una regulación precisa para el supuesto de que dichas medidas tuvieran carácter retributivo y, por ello, no satisface la exigencia de que las gratificaciones por jubilación anticipada tengan cobertura en una norma legal de alcance general? (por todas, STS núm. 1523/2023, de 22 noviembre).

En definitiva, ha de concluirse la naturaleza retributiva de estos premios e incentivos de jubilación anticipada de los funcionarios municipales, sin que sean retribuciones o complementos retributivos contemplados en la normativa vigente citada, por lo que resulta claro que, en los términos en los que se encuentran previstos en el Acuerdo y en la medida en que resultan aplicables a los funcionarios del Ayuntamiento, no son conformes a Derecho, incurriendo en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.2 LPAC.

III. Por el contrario, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no califica como retribuciones a los incentivos a la jubilación, sino que los considera como mejoras de la acción protectora de la seguridad social, materia que puede ser objeto de negociación colectiva y que no estaría sometida a los estrechos límites que impone la normativa de retribuciones propia del personal funcionario de las Corporaciones Locales.

La doble naturaleza que, de conformidad con el artículo 38.8 TREBEP, corresponde a la disposición objeto de revisión, podría suponer un límite al alcance de la potestad revisora del Ayuntamiento consultante. Y es que se trata, al mismo tiempo, de una norma reguladora del estatuto de los funcionarios municipales y que, en consecuencia, se inserta de forma natural en el ámbito del Derecho Administrativo, cuya interpretación e integración ha de hacerse conforme a la doctrina emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo; pero, también, es un convenio colectivo para el personal laboral de la Corporación, lo que podría llevar a pensar que, en sentido material, se trata de una norma de Derecho del Trabajo y que, en consecuencia, habría de ser interpretada conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Alto Tribunal, lo que podría llevar a una declaración de nulidad del precepto objeto de revisión sólo para los funcionarios, perviviendo su eficacia para el personal laboral. Y, de hecho, esta es la propuesta formulada por la Corporación consultante, pues se pretende limitar la declaración de nulidad del artículo 26.8 y 9 del Acuerdo, ?en lo referente a su aplicación a los funcionarios?.

Ahora bien, ello daría lugar a una diferencia de trato difícilmente justificable, porque tanto funcionarios como personal laboral sirven al mismo Ayuntamiento y cuentan con la misma protección en caso de jubilación al pertenecer todos ellos al régimen general de la Seguridad Social.

Cabe, además, recordar las consideraciones que efectúa la ya citada STS, Sala de lo Contencioso, de 20 de diciembre de 2013, acerca de la dualidad de regímenes jurídicos del personal al servicio de la Administración, cuando afirma:

?La primera es que la existencia entre los empleados públicos de dos diferentes regímenes de vinculación profesional, el funcionarial y el laboral, responde a la conveniencia de ofrecer a las Administraciones opciones o alternativas distintas para adecuarlas a las específicas necesidades que demande su mejor funcionamiento.

La segunda es la necesidad de subrayar que esas dos alternativas tienen un amplio espacio de diferenciación, pero también un límite, como es el de procurar que lo que son postulados constitucionales comunes a todos los empleados por cuenta ajena se traduzcan en la existencia de materias que estén regidas por una regulación lo más homogénea posible. Así ocurre con la acción sindical inherente al derecho fundamental de libertad sindical (artículo 28.1 CE ) y con la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo (artículo 40.2 CE); y una muestra de esta homogeneización a nivel legislativo es el artículo 3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que declara su aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario, del personal civil al servicio de las Administraciones Públicas.

La tercera es la necesidad de destacar que la negociación colectiva en el ámbito de la función pública, aunque no tenga la misma significación y alcance que el que le corresponde en el ámbito laboral, es una expresión de la acción sindical y, por ello, está directamente relacionada con el derecho fundamental de libertad sindical.

Y la cuarta es la conveniencia de resaltar que, en lo que sean regulaciones sobre materias similares ligadas a postulados constitucionales, las diferenciaciones entre una y otra clase de empleados públicos deberán ser interpretadas restrictivamente?.

Ya hemos señalado, además, cómo la jurisdicción social no es competente para conocer de este tipo de Acuerdos de condiciones de trabajo comunes a funcionarios y personal laboral, por decisión del legislador plasmada en el ya citado artículo 3, letra e) LRJS, en cuya virtud, los órganos jurisdiccionales del orden social no conocerán de los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en el EBEP, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ?ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral?. En interpretación de este precepto, la STS, Social, Secc. 1ª, de 5 de junio de 2013, afirma que ?es palmaria la intención del Legislador de excluir, con carácter general, las controversias que pudieran suscitarse entre las Administraciones Públicas y el personal estatutario o funcionario que preste sus servicios en las mismas, sobre las condiciones de trabajo deri vadas de los pactos o acuerdos que pudieran concertar, de atribuir su conocimiento al orden social de la Jurisdicción, exclusión que afecta incluso al personal laboral de dichas Administraciones, cuando se halle dentro del ámbito de aplicación de los mencionados pactos o acuerdos?.

Siendo ello así, la jurisprudencia que ha de aplicarse para la integración e interpretación del Acuerdo en cuestión no sería la emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pues el conocimiento de las eventuales impugnaciones que pudieran dirigirse frente a aquél quedarían extramuros de la jurisdicción social, sino la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, como se ha dicho, considera que los incentivos a la jubilación voluntaria anticipada tienen carácter retributivo.

Ahora bien, la argumentación de la nulidad efectuada en este Dictamen se refiere en todo caso al personal funcionario, toda vez que se considera que la previsión de los incentivos del artículo 26 del Acuerdo es contraria a la normativa específica de las retribuciones funcionariales, contenida en los artículos 93 TBRL, 153 TRRL y 1 Real Decreto 861/86, en la medida en que las percepciones económicas derivadas de la jubilación anticipada no tendrían encaje en ninguno de los conceptos previstos por dicha normativa estatal.

De conformidad con dicha jurisprudencia, entonces, la nulidad predicable del artículo 26.8 y 9 del Acuerdo cuando se refiere a los funcionarios no sería extensible al personal laboral, toda vez que no se advierte contradicción entre la previsión de la norma convencional controvertida y la regulación esgrimida por el Ayuntamiento, dado que todos los preceptos que se dicen infringidos de la LBRL (art. 93); TRRL (art. 153) y RD 861/1986, de 25 de abril (art. 1.2), son normas específicamente reguladoras de las retribuciones de los funcionarios, no del personal laboral de las Corporaciones Locales, al que no resultan de aplicación tales preceptos estatales.

En efecto, de conformidad con el artículo 27 TREBEP, las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso las limitaciones que la normativa presupuestaria imponga cada año a los incrementos retributivos y de la masa salarial del personal laboral. Es decir, la estructura salarial del personal laboral no se encuentra tan constreñida en cuanto a los conceptos retributivos como la que es propia de los funcionarios, teniendo aquélla un margen de negociación colectiva de la que ésta carece. De modo que la calificación jurisprudencial como ?medida retributiva? de las indemnizaciones por jubilación, aunque se haga extensiva al personal laboral al servicio de la Corporación Local, además de no contravenir las normas reguladoras de las retribuciones funcionariales, tampoco se advierte que lo haga con la legislación laboral, toda vez que están pr evistas en el convenio colectivo aplicable, que es precisamente el instrumento al que aquella legislación remite para la determinación de las retribuciones de este tipo de personal, y ello aun cuando no se las categorice en dicho acuerdo como conceptos retributivos, sino como medidas sociales.

Ahora bien, que no se aprecie la causa de nulidad analizada no significa que la previsión de tales incentivos para el personal laboral haya de permanecer en el ordenamiento jurídico, conforme a los siguientes razonamientos:

a) En primer lugar, porque la inclusión de tales percepciones económicas en el Acuerdo y la calificación que las mismas merecen a la luz de la jurisprudencia podría vulnerar las limitaciones que al incremento de las retribuciones del personal del sector público se contienen en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. No obstante, el expediente remitido no contiene datos como para entender que el artículo 26 del Convenio, en su aplicación al personal laboral, incurre en los indicados incumplimientos de las leyes de presupuestos, por lo que el Consejo Jurídico no puede pronunciarse al respecto.

b) En segundo lugar, atendiendo a las consideraciones que abogan por la homogeneidad de condiciones de trabajo de todos los empleados públicos con independencia del régimen jurídico a que se someten y que ya hemos expuesto supra.

A tal efecto, entiende el Consejo Jurídico que, sin perjuicio de la declaración de nulidad del artículo 26.8 y 9 en los términos indicados para el personal funcionario, procedería que por el Ayuntamiento se denunciara el Acuerdo, para iniciar así el procedimiento dirigido a su sustitución por otro que permita mantener la homogeneidad de las condiciones aplicables a todos los empleados públicos de la Corporación, eliminando la mejora que, ya sólo para el personal laboral, se contendría en el artículo 26.

Cabe recordar aquí que un premio de jubilación o un incentivo a la jubilación voluntaria como los que prevé el indicado precepto, condicionado únicamente a la jubilación del personal antes de una determinada edad y que no se vincula con la consecución de un objetivo de racionalización de los recursos humanos municipales ni se instrumenta en un plan municipal de ordenación de recursos humanos que prevea ésta junto a otras medidas de reorganización de estructuras y plantillas, reasignación de efectivos, etc., aparece como una mera mejora económica para el personal que decide anticipar su jubilación y que se contrapone a las actuales políticas públicas en materia de jubilación, que persiguen alargar el período de actividad laboral de los trabajadores (públicos y no públicos).

En efecto, si en tiempos pretéritos los objetivos de política de empleo podían buscar acortar el periodo laboral incentivando la jubilación anticipada, hoy, en cambio, la finalidad es la inversa y se persigue el mantenimiento en actividad de los empleados mayores, favoreciendo la prolongación de la vida activa.

El cambio de tendencia sustancial en los últimos tiempos vino motivado en buena medida por la prolongada crisis económica y la difícil situación financiera de la Seguridad Social, y más concretamente, sobre la viabilidad de nuestro sistema de pensiones, en entredicho como consecuencia de la reducción del número de cotizantes y de la inversión de la pirámide demográfica por causa del aumento de la esperanza de vida y la reducción de la tasa de natalidad.

Con el horizonte de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de Seguridad Social, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y posteriormente el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, introdujeron gran número de novedades en el régimen de jubilación, con ese objetivo de hacer sostenible el sistema financiero de la Seguridad Social. Así, las reformas pretendieron dar mayor importancia a los periodos de cotización, eliminar la connotación de fórmula de regulación de empleo y reducción de costes que tenía la jubilación anticipada, reservando su acceso a trabajadores con largas carreras de cotización y, en definitiva, alargar la permanencia en activo de los trabajadores, a través de medidas como la compatibilidad entre la prestación de jubilación y la percep ción de un salario en determinadas circunstancias.

En la actualidad esta materia se encuentra regulada en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS), que deroga de forma expresa tanto el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 como el Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo.

De acuerdo con dicha regulación, hoy persiste la posibilidad de la jubilación anticipada derivada de la propia voluntad del trabajador (art. 208 LGSS), si bien, con la idea de penalizarla, se endurecen los requisitos para llegar a una jubilación voluntaria con carácter anticipado, pues no hay que olvidar que la reforma tenía como fin último alargar el periodo de cotizaciones para permitir la sostenibilidad del sistema.

Así, salvo regímenes especiales (como los contemplados en el artículo 206 de la LGSS), se exige que al trabajador solicitante le resten, como máximo, dos años para alcanzar la edad ordinaria de jubilación que resulte de aplicación según el artículo 205.1.a) de la LGSS y que acredite un periodo mínimo de cotización de 35 años. La pensión, además, será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada mes o fracción que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de coeficientes en función del período de cotización acreditado.

Como es fácil advertir, la previsión de incentivos y premios de jubilación como los contenidos en el artículo 26 del Acuerdo y su efecto incentivador de la jubilación voluntaria anticipada de los empleados públicos se contrapone con la tendencia penalizadora que se plasma en la normativa de seguridad social, lo que debería mover a suprimir tales previsiones del acuerdo, también para el personal laboral.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El artículo 26.8 y 9 del Acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario y laboral del Ayuntamiento de Fuente Álamo es contrario a los artículos 93 LBRL, 153 TRRL y 1 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por lo que procede declarar su nulidad respecto del personal funcionario incluido en su ámbito de aplicación al incurrir en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.2 LPAC.

SEGUNDA.- Dicha declaración de nulidad ha de limitarse a la condición de dicho precepto como disposición administrativa aplicable a los funcionarios municipales. En consecuencia, no alcanza al aspecto laboral que como norma de convenio colectivo corresponde a dicho artículo, que mantiene su vigencia para el personal laboral del Ayuntamiento.

TERCERA.- En aras a conseguir la homogeneidad de regímenes entre el personal funcionario y el laboral del Ayuntamiento, se sugiere que por la Corporación Local consultante se inicie el procedimiento oportuno para sustituir el Acuerdo controvertido por otro que no recoja ya las indemnizaciones por motivo de jubilación.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Revisión de oficio

Consultante:

Ayuntamiento de Fuente Álamo