Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.083/11 de 2011

Contestacion

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En Logroño, a 20 de diciembre de 2011, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido

en su sede, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert Pérez-Caballero, y de los

Consejeros D. Antonio Fanlo Loras, D. Pedro de Pablo Contreras, Dª Mª del Carmen

Ortiz Lallana y D. José María Cid Monreal, así como del Letrado-Secretario General, D.

Ignacio Granado Hijelmo, y siendo ponente D. Pedro de Pablo Contreras, emite, por

unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

83/11

Correspondiente a la consulta trasladada por el Excmo. Sr. Consejero de Salud en

relación con la Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración

sanitaria presentada por Dª M.I.M., por daños y perjuicios que entiende causados en una

intervención de colescistectomía laparoscópica practicada en un Centro concertado con el

Servicio Riojano de Salud (SERIS), con fístula biliar y otras complicaciones derivadas; y

que cuantifica en 135.067,27 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

Según consta en la historia clínica de la reclamante, el día 14 de julio de 2010

acudió a Consulta de Cirugía General, donde se le diagnosticó una colelitiasis y se le

indicó una colecistectomía. Según manifiesta, en ese momento y por escrito, el Dr. P., «le

ha informado del diagnóstico, de la conveniencia de ser intervenida, de las alternativas

terapéuticas, del tipo de intervención, de las posibles complicaciones del procedimiento

quirúrgico. Si tiene alguna duda al respecto, deberá solicitar nueva cita de consulta».

En efecto, en esa misma fecha, la paciente prestó su consentimiento informado para

su inclusión en la lista de espera quirúrgica y para la realización de una colecistectomía

laparoscópica, firmando los correspondientes documentos (folios 101 y 102 del

expediente). En ellos, se recoge, entre los «riesgos poco frecuentes y graves», la

«estrechez de la vía biliar», especificando que entonces puede haber una «fístula biliar

con salida de bilis que, en la mayoría de los casos, se resuelve con tratamiento médico

(medicamentos, sueros, etc.), pero que, a veces, precisa la realización de otras pruebas

(CPRE y/o drenaje de la bilis)». Se indican, además, como posibles complicaciones, las

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siguientes: «Sangrado o infección intraabdominal; fístula intestinal; colangitis; ictericia;

pancreatitis; coledocolitíasis. Por la cirugía laparoscópica, puede haber lesiones

vasculares, lesiones de órganos vecinos, embolia».

Segundo

Según consta en el expediente, a la paciente se le realizó una colecistectomía por vía

laparoscópica en la Clínica L.M., por presentar colelitiasis sintomática, el día 2 de

septiembre de 2010, sin que se produjeran incidentes ni durante la intervención ni durante

el postoperatorio, dándose de alta a la paciente el día 4 de septiembre.

Tercero

Tres días más tarde ?en concreto, el 7 de septiembre de 2010?, la paciente acude al

Servicio de Urgencias del Hospital San Pedro en dos ocasiones. Tras la segunda visita a

dicho Servicio, queda ingresada en el de Cirugía, con diagnóstico de «dolor abdominal en

paciente colecistectomizada recientemente».

La evolución clínica de la paciente tras ingresar en el Servicio de Cirugía está

detallada en el correspondiente informe de alta de hospitalización, en el que se lee que:

«Ante la aparición de fiebre y dolor abdominal, se realiza TAC abdominal, siendo informado:

No hay derrame pleural. Atelectasias subsegmentarias en ambas bases pulmonares. Hígado de

tamaño y morfología dentro de la normalidad, sin lesiones focales. Signos de colecistectomía, no se

aprecian colecciones en el lecho vesicular. Vía biliar de calibre normal. Bazo, páncreas, glándulas

suprarrenales y riñones sin alteraciones significativas. Ligera cantidad de ascitis repartida por

todos los compartimentos abdominales».

Se aconseja intervención quirúrgica, que fue realizada el 7 de octubre de 2010.

Respecto a la evolución postoperatoria, en el citado informe de alta se indica que:

«El día 12/IX/10 se realiza TAC de control, siendo informado: Se realiza estudio con contraste

oral e intravenoso. Hígado, bazo, páncreas, adrenales y riñones sin alteraciones. Vía biliar no

dilatada. No se objetivan adenopatías retroperitoneales ni mesentéricas de tamaño significativo.

Apéndice con grosor normal, con resto del patrón de asas intestinales sin hallazgos destacables.

Pelvis sin datos de interés. Se visualiza mínima cantidad de líquido libre intraabdominal. No se

aprecian colecciones. No se evidencian lesiones líticas ni blásticas en estructuras óseas.

La paciente evoluciona con mejoría de su cuadro febril y doloroso, persistiendo la fuga de bilis,

por lo que se decide realizar papilotomía endoscópica, que se realiza el día 15/10/10, por parte del

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Servicio de Aparato Digestivo (Dr. C.), apreciando fístula biliar y realizando esfinterotomía

endoscópica.

El día 19/IX/10, ante la persistencia de febrícula y leucocitosis de 12.600 y drenaje biliar, se

decide realizar TAC abdominal, siendo informado: Colecistectomía con drenaje en el lecho

quirúrgico, no demostrándose a este nivel imágenes de absceso organizado. Importante derrame

pleural bilateral con atelectasia comprensiva de ambos lóbulos inferiores. Hígado de tamaño y

densidad normales, sin lesiones focales ni difusas. Bazo sin hallazgos patológicos. Páncreas de

tamaño y densidad normales, con conservación de la grasa precava. Riñones y glándula

suprarrenal es de características normales. Importante líquido libre intra peritoneal perihepático y

especialmente periesplénico en el fondo de saco de Douglas, así como en los recesos perivesicales».

A la vista de estos síntomas:

«Se realiza laparotomía media supra e infraumbilical, apreciando líquido biliar periesplénico,

entre asas y en fondo de saco de Douglas. No vertido biliar en hilio hepático. Se realizan lavados de

cavidad abdominal y drenajes. Posteriormente, ante la persistencia de derrame pleural izquierdo, se

realizó drenaje de líquido seroso pleural, por parte del servicio de radiología intervencionista. La

paciente evolucionó favorablemente, con desaparición del derrame pleural y cierre de la fístula

biliar, siendo dada de alta el día 12/X/10».

En el expediente, constan los consentimientos informados, adecuadamente firmados

por la paciente y por el Médico, para las intervenciones de los días 7 y 19 de septiembre

de 2010, para la papilotomía endoscópica realizada el día 15 de septiembre de 2010, así

como para el drenaje de colecciones que se realizó para tratar el derrame pleural izquierdo

(folios n° 73, 74, 75, 70 y 82).

Cuarto

La reclamante ingresó de nuevo en el Servicio de Cirugía General y de Aparato

Digestivo del Hospital San Pedro los días 7 y 25 de noviembre de 2010. En ambos

ingresos, se diagnosticó una suboclusión intestinal, aplicándose tratamiento conservador y

siendo dada de alta tras la resolución del cuadro.

La paciente ingresa de nuevo en el Servicio de Cirugía General y de Aparato

Digestivo el día 14 de enero de 2011. Según se refleja en el informe de alta

hospitalización (folio n° 58), presentaba una obstrucción intestinal por brida, se le

practica intervención quirúrgica el día 19 de enero de 2011, siendo la evolución postoperatoria

favorable, por lo que es dada de alta el 24 de enero de 2011.

Quinto

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La paciente, entendiendo que los daños que ha sufrido se han producido «por la

actuación inadecuada realizada en la primera intervención sufrida, bien por

desconocimiento o negligencia medica», presentó reclamación administrativa por

responsabilidad patrimonial de la Administración pública, mediante escrito de fecha 22 de

febrero de 2011, presentado en la Oficina General de Registro del Gobierno de la Rioja el

23 de febrero de 2011 y que tuvo entrada en el Registro de la Consejería el día 7 de marzo

de 2011.

Iniciado el procedimiento, se requiere a la reclamante para que proceda a la

evaluación económica de los daños que reclama, lo que realiza mediante escrito

presentado en la Oficina General de Registro del Gobierno de La Rioja el 21 de marzo

2011, en el que solicita una indemnización 135.067, 27 euros.

Seguido el expediente en todos sus trámites, con fecha 9 de noviembre de 2011, la

Instructora formula Propuesta de resolución en el sentido de desestimar la reclamación.

La Dirección General de los Servicios Jurídicos se muestra conforme con la

Propuesta de resolución en su informe, emitido el 16 de noviembre de 2011.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito de 17 de noviembre de 2011, registrado de entrada en este Consejo el día

23 de noviembre de 2011, el Excmo. Sr. Consejero de Salud y Servicios Sociales

del Gobierno de La Rioja remite al Consejo Consultivo de La Rioja, a través de su

Presidente y para dictamen, el expediente tramitado sobre el asunto referido.

Segundo

Mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 2011, registrado de salida el mismo

día, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo procedió, en nombre del mismo, a acusar

recibo de la consulta, a declarar, provisionalmente, la misma bien efectuada, así como la

competencia del Consejo para evacuarla en forma de dictamen.

Tercero

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Asignada la ponencia al Consejero señalado en el encabezamiento, la

correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la

sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del Dictamen del Consejo Consultivo

El artículo 12.1 del Reglamento de los procedimientos en materia de

responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, aprobado por el Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo, dispone que, concluido el trámite de audiencia, se

recabará el dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo de la Comunidad

Autónoma, cuando dicho dictamen sea preceptivo, para lo que se remitirá todo lo actuado

en el procedimiento y una propuesta de resolución.

Es preceptiva la emisión del presente dictamen conforme a lo dispuesto en el

artículo 11 G) de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La Rioja, en

la redacción del mismo por la Ley 5/2008, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y

Administrativas para el año 2009, por ser la cuantía de la reclamación superior a 6000

euros, en concordancia con el cual ha de ser interpretado el artículo 12 G) del Decreto

8/2002, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de este Consejo Consultivo.

En cuanto al contenido del dictamen, éste, a tenor del art. 12.2 del citado Real

Decreto 429/1993, ha de pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la

valoración del caño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los

criterios previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

procedimiento Administrativo Común.

Segundo

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Análisis de la eventual responsabilidad del Servicio Riojano de Salud

En el caso sometido a nuestro dictamen resulta necesario abordar y resolver, en su

orden lógico, si concurren o no los requisitos o presupuestos en todo caso exigibles para

que nazca la responsabilidad de la Administración sanitaria riojana, que son los

siguientes:

A) Que la pretensión indemnizatoria ejercitada se dirija a reclamar por daños

personales imputables, en abstracto y con arreglo a la ley, al funcionamiento del servicio

público sanitario que debe prestar la Administración de la Comunidad Autónoma de La

Rioja.

Para resolver esta primera cuestión debe atenderse a lo expresa y taxativamente

dispuesto en el art. 139.1 LPAC, conforme al cual «los particulares tendrán derecho a ser

indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que

sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos». De esta norma imperativa, se infiere, en efecto, que puede y debe

reclamarse la responsabilidad patrimonial a la Administración competente para prestar el

servicio público de que se trate, siempre que el daño sea imputable a su efectiva

prestación, aunque el mismo derive en concreto de la conducta de un tercero al que

aquélla haya atribuido la facultad de realizar la conducta que luego resulte dañosa.

Este requisito concurre, sin duda, en el caso que nos ocupa, en el cual, como la propia

reclamante señala en su escrito de alegaciones, «fue diagnosticada en el Servicio Riojano

de Salud de una colelitiasis sintomática», siendo dicho Servicio el que le remitió, para la

práctica de la intervención quirúrgica que estimó procedente y ?por tanto?para la

prestación del servicio público sanitario, a un Centro privado con él concertado. En

consecuencia, la actuación del Facultativo de la Clínica de L.M., a la que la perjudicada

imputa los daños cuya indemnización pretende, al actuar, uno y otra, por un encargo del

Servicio Riojano de Salud comprendido en el correspondiente convenio o concierto,

determina que la eventual actuación dañosa de tales sujetos privados puede dar lugar a la

responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y a la aplicación de las

reglas que rigen éstas, incluyendo a las que cualifican a la prestación del servicio público

sanitario.

Es más, a nuestro juicio, es notoria, en este caso, la imputabilidad, en abstracto, de

responsabilidad directa a la Administración sanitaria, en cuanto que de ella parte la

precisa encomienda de la atención de esta concreta paciente a un Centro sanitario

concertado; sin perjuicio de la acción de reembolso que pudiera proceder contra el mismo

en virtud del concierto; tal y como hemos declarado en diversos dictámenes relativos a la

responsabilidad directa de la Administración contratante por daños causados por sus

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concesionarios o contratistas y la posterior acción de regreso contra los mismos (cfr.

D.2/00; D.59/00; D.51/01; D.50/05; D.16/06 y D.36/10, entre otros); doctrina que hemos

aplicado también al caso de las Clínicas concertadas (cfr. D.72/08; D.12/09; D.27/10 y

D.57/10).

B) Es exigible, además, que exista relación de causalidad en sentido estricto entre

el daño cuya indemnización se reclama y la conducta seguida por los Facultativos ?

aunque éstos, como se acaba de argumentar, pertenezcan a un Centro concertado? como

prestación que forma parte del contenido del derecho a ser atendido por el Servicio

Riojano de Salud de que goza la paciente.

Pues bien, en el presente caso, el inevitable y necesario análisis de la relación de

causalidad en sentido estricto ?esto es, la determinación, libre de conceptos jurídicos, de

cuáles son las causas que objetivamente, conforme a la lógica y la experiencia, explican

que un concreto resultado dañoso haya tenido lugar? conduce de forma palmaria a

afirmar el nítido enlace entre los daños cuya indemnización se pretende y la atención

sanitaria prestada a la interesada por el Servicio Riojano de Salud.

En efecto, como hemos explicado reiteradamente, el criterio por el que hay que

guiarse no puede ser otro que el de la condicio sine qua non, conforme al cual un

determinado hecho o conducta ha de ser considerado causa de un resultado dañoso

cuando, suprimido mentalmente tal hecho o conducta, se alcance la conclusión de que

dicho resultado, en su configuración concreta, no habría tenido lugar; y tal análisis

determina claramente, en el caso que nos ocupa, que los daños sufridos por la reclamante

tienen su origen en las complicaciones surgidas tras la primera intervención quirúrgica a

que fue sometida, que es lo que, en definitiva, explica los daños o secuelas que obligaron

a posteriores intervenciones.

C) Sin embargo, supuesto lo anterior, es obligado que concurra el imprescindible y

legalmente necesario criterio específico de imputación de la responsabilidad a la

Administración.

Pues bien, como hemos explicado ya reiteradamente en otros dictámenes, en el

ámbito sanitario la conducta de los Facultativos, a la que debe estar ligado el daño, no

participa del criterio objetivo que la LPAC establece con carácter general, para la

responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que tiene un carácter específico,

por tener la responsabilidad su origen, no en un daño que deriva del funcionamiento

normal o anormal de la Administración, o sea, de un deber abstracto de ésta con

destinatarios genéricos, sino en un daño efectivo que nace del incumplimiento por ésta de

una específica obligación de hacer de la que es acreedor el paciente, que tiene derecho,

no sólo a una genérica y abstracta atención sanitaria, sino a las prestaciones concretas

que en su caso requiera ésta.

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Esto es justamente lo que explica que, de acuerdo con el ordenamiento vigente, la

obligación concreta, cuyo incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad de la

Administración sanitaria, tenga dos fuentes: en la primera u ordinaria, que cabe calificar

como convenida, participan los Facultativos que actúan por aquélla proponiendo al

paciente la intervención que estiman requerida por su estado de salud (deber y derecho de

información) y, además, el propio paciente añadiendo a esa propuesta u oferta su

aceptación (consentimiento informado); en la segunda o extraordinaria, en cambio, la

fuente de la obligación no es convenida sino legal, pues es la ley la que impone a los

Facultativos y demás personal del Servicio público de salud atender directamente a los

pacientes, sin necesidad de su consentimiento informado, en los casos en que la atención

sanitaria que requieran sea urgente.

Por lo demás, la existencia, en ambos casos, de una obligación previa a cargo de los

facultativos y, en último término, de la Administración por la que actúan, explica que

coincidan la doctrina y de la jurisprudencia en afirmar que tal obligación es de medios y

no de resultado, por lo que sólo se incumple aquélla, con la responsabilidad consiguiente,

cuando la conducta de prestación del servicio por los Facultativos no resulta conforme

con la lex artis ad hoc o cuando, aun siéndolo ?y habiendo daño?, exceda lo actuado de

la legitimación conferida por el propio paciente (consentimiento informado) o por la ley

(falta objetiva de la situación de urgencia requerida).

D) Pues bien, en el caso que nos ocupa, es este segundo presupuesto, o requisito de

que concurra el necesario criterio de imputación para que nazca la responsabilidad de la

Administración sanitaria, el que entendemos no puede afirmarse.

En este sentido, del expediente no resulta, en modo alguno el incumplimiento, por

los Facultativos del Centro concertado ni del Servicio Riojano de Salud, de sus

obligaciones previas de medios, en cuyo cumplimiento se ha actuado en todo momento de

conformidad con la lex artis ad hoc.

A partir de ahí, lo relevante es que, como ya se ha indicado, figuran en la historia

clínica de la paciente y firmados por ésta, los correspondientes documentos de

consentimiento informado, figurando en ellos, como posibles complicaciones de la

primera intervención de colecistectomía mediante la técnica de laparoscopia, las que

dieron lugar a las consiguientes intervenciones.

En definitiva, de los informes periciales que se ocupan de ello y que constan en el

expediente, resulta que la actuación del Facultativo del Centro concertado con el Servicio

Riojano de Salud fue conforme con la lex artis; y que, en las incidencias y evolución

posterior, nada tiene que ver las intervenciones y decisiones sanitarias adoptadas, sino que

se trata de complicaciones posibles y especificadas a la interesada, a las que ésta prestó el

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consentimiento informado, el cual, por la propia estructura como obligación de medios

propia de la atención médica, excluye la responsabilidad de la Administración.

De hecho, ninguno de los informes periciales coincide con las alegaciones de la

perjudicada ?que no ha aportado al expediente pericia alguna? de que la no colocación de

drenaje en la zona operativa a la retirada del laparoscopio fuese contraria a la lex artis, ni

que lo fuese la decisión del Dr. F.R.de no ser necesaria la colocación del mismo por no

existir factores que lo exigieran, ni ?por último? que este criterio de actuación se inserte

probadamente en la relación de causalidad en sentido estricto.

Por todo ello, a juicio de este Consejo Consultivo y con los medios de prueba

disponibles, debe desestimarse la reclamación.

CONCLUSIONES

Única

La pretensión de indemnización ejercitada por la reclamante debe ser desestimada,

puesto que no resulta del expediente que los daños por los que reclama sean imputables al

funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el

encabezamiento.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO

Joaquín Espert y Pérez-Caballero