Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.072/11 de 2011

Contestacion

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En Logroño, a 25 de noviembre de 2011, el Consejo Consultivo de La Rioja,

reunido en su sede, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert Pérez-Caballero, y

de los Consejeros D. Antonio Fanlo Loras, D. Pedro de Pablo Contreras, Dª Mª del

Carmen Ortiz Lallana y D. José María Cid Monreal, así como del Letrado-Secretario

General, D. Ignacio Granado Hijelmo, y siendo ponente D. Antonio Fanlo Loras, emite,

por unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

72/11

Correspondiente a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Santa Coloma, a

través del Excmo. Sr. Consejero de Obras Públicas, Política Local y Territorial, en

relación con la propuesta de resolución de un contrato-administrativo especial de

aprovechamiento cinegético de caza mayor (jabalí-ciervo y jabalí-corzo) en el Monte de

Utilidad Pública de Santa Coloma (La Rioja).

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

El 7 de marzo de 2011, el Alcalde del Ayuntamiento de Santa Coloma y D. J. S. N.

suscribieron y formalizaron el contrato administrativo especial de aprovechamiento

cinegético de caza mayor al que se ha hecho referencia, cuyos Pliegos de Cláusulas

Administrativas y Prescripciones Técnicas habían sido aprobados por el Ayuntamiento

Pleno, el 1 de febrero de 2011, para su adjudicación por procedimiento negociado sin

publicidad. El contrato fue adjudicado por el Pleno el 21 de febrero de 2011. El precio

previsto del contrato es de 7.210.00 euros anuales, más un 18 por ciento de IVA

(1.297,80), lo que hace un total de 8.507.80 euros anuales, siendo la duración del contrato

de 5 años (equivalente a 5 temporadas de caza consecutivas).

En las cláusulas del contrato, formalizado se recoge el precio del contrato (Tercera,

en el importe referido); la duración del contrato (Cuarto, el plazo referido) y el régimen de

pagos (Quinta) que dice literalmente lo siguiente:

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«El precio del contrato se abonará en los quince días siguientes a la notificación formalización del

contrato en la primera anualidad, o de la notificación de las sucesivas liquidaciones anuales, en las

siguientes. De no efectuarse en dicho plazo se entenderá incumplido por la parte adjudicataria,

generando el derecho del Ayuntamiento a la rescisión del mismo el abono se efectuará de la

siguiente forma:

1. El 100% del precio anual de adjudicación, incrementado con el 18% de IVA en el número de

cuenta?..

2. En la cuenta bancaria correspondiente titularidad de la Comunidad Autónoma de La Rioja, las

tasas especificadas en la ficha de aprovechamiento expedida por la Dirección General de Medio

Natural del Gobierno de La Rioja.

3. En los quince días siguientes a la notificación de la adjudicación, el adjudicatario habrá

debido ingresar garantía definitiva a favor del Ayuntamiento, en el número de cuenta indicado en

el punto 1, por un importe del 5% del precio total de adjudicación por las cinco anualidades (IVA

incluido). Esta garantía se perderá o recuperará en función del cumplimiento derivado de las

obligaciones del presente contrato, y en proporción al tiempo efectivamente transcurrido de

vigencia del mismo. Es decir, transcurrido el primer año, se recuperará en su caso la parte

proporcional del mismo, y así sucesivamente.?».

Segundo

El Secretario del Ayuntamiento, mediante escrito de 1 de junio de 2011, notifica al

D. J. S. N. los importes a ingresar en ejecución del contrato de aprovechamiento

cinegético, correspondientes al año 2011, por una cuantía total de 8.507,80 euros, IVA

incluido.

Tercero

El Alcalde, mediante Providencia de 18 de julio de 2011, ordena al Secretario-

Interventor emita informe sobre la situación del cumplimiento, por parte del adjudicatario,

de las obligaciones derivadas del contrato, lo que se cumplimenta, el mismo día. En dicho

informe, tras referirse a los aspectos administrativos de la adjudicación y formalización

del contrato y a las previsiones del régimen de pagos establecidas en el Pliego de

Cláusulas Administrativas particulares y en el contrato, se indica: i) que se ha sobrepasado

con creces el plazo de 15 días para satisfacer el pago de la primera anualidad del contrato,

razón por la que se le requirió al adjudicatario, expresamente y por escrito, el pasado 1 de

junio de 2011; ii) que con fecha 7 de marzo de 2011, se hizo efectiva la garantía definitiva

por importe de 1.802,50 euros; iii) que, el 4 de julio de 2011, se hizo efectivo la tasa a

favor de la Comunidad Autónoma por importe de 91,01 euros; y iv) que, el 4 de julio de

2011, se ingresaron 7000 euros, como pago parcial del precio del contrato, existiendo una

deuda pendiente de 1.507,80 euros, por lo que «el importe efectivamente abonado por el

adjudicatario ha sido satisfecho, incumpliendo ampliamente los plazos acordados

contractualmente».

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Cuarto

El Alcalde, mediante Providencia de 18 de julio de 2011, requiere al Secretario-

Interventor para que emita informe sobre la legislación aplicable y el procedimiento a

seguir para llevar a cabo la resolución del citado contrato por incumplimiento del

contratista, informe emitido ese mismo día.

Quinto

El Pleno del Ayuntamiento, en su sesión de 26 de julio de 2011, acordó incoar

procedimiento para la resolución del contrato administrativo especial de aprovechamiento

cinegético de caza mayor referido, requiriendo al Secretario-Interventor para que emita

informe sobre los aspectos económicos de la liquidación del contrato, comunicar al

adjudicatario el inicio del referido procedimiento para alegaciones y, en caso de oposición

a la resolución, solicitar al Consejo Consultivo de La Rioja el preceptivo dictamen. El

acuerdo se notificó al interesado el 3 de agosto de 2011.

Sexto

D. J. S. N. presenta escrito de alegaciones oponiéndose a la resolución del contrato,

registrado en el Servicio de Atención al Ciudadano del Gobierno de La Rioja, el 16 de

agosto de 2011, que es remitido al Ayuntamiento de Santa Coloma y registrado el 22 de

agosto de 2011. El interesado considera que no ha incumplido el contrato y que el

Ayuntamiento, con la resolución, pretende «salvar posibles responsabilidades que se le

pretenden imputar por otros ciudadanos y relacionados con la tramitación del proceso de

adjudicación del contrato». Entiende que, de acuerdo con la interpretación de las cláusulas

contractuales, solo estaba obligado al pago de la garantía definitiva (hecho efectivo el

mismo día de la firma del contrato), pues el importe de la anualidad, como se ha hecho

siempre, se realiza con la liquidación anual. Que no obstante, recibido el requerimiento de

pago, ingresó 7.000 euros, el 4 de julio de 2011, y, el 19 de julio, los 1.507,80 euros

restantes. De otra parte, considera que no existe interés público que pueda justificar la

resolución del contrato.

Séptimo

El Secretario-Interventor emite informe-propuesta, el 20 de septiembre de 2011, en

el que valora las alegaciones presentadas. Considera que la interpretación de las cláusulas

contractuales relativas al pago de la primera anualidad no ofrece dudas, pues debe hacerse

efectivo en los 15 días siguientes a la formalización del contrato. Esta interpretación

resulta la más favorable al contratista, dada la discrepancia existente entre el contrato y el

pliego de cláusulas administrativas particulares en relación con el cómputo del plazo de

15 días en el primer año de vigencia del contrato.

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Asimismo, considera que el pago es un elemento esencial del contrato, de manera

que la prolongada demora en su cumplimiento no puede justificarse en el sistema de

pagos que ha podido existir en anteriores relaciones contractuales y, mucho menos, en

posibles incumplimientos anteriores, aunque fueran tolerados de hecho por la

Administración adjudicataria.

Dicho incumplimiento posibilita la resolución del contrato, si bien, de acuerdo con

la legislación de contratos del sector público, no cualquier incumplimiento contractual

supone automáticamente su extinción anticipada. En estos casos, la resolución es una

posibilidad a disposición de la Administración, si con ella se protege mejor el interés

público, razón por la que valora si existen circunstancias que, en aras del interés público,

hagan preferible la conservación del contrato.

En tal sentido, considera que la resolución supondría «la pérdida del

aprovechamiento cinegético objeto del contrato en la presente temporada 2011/2012, y

del consiguiente ingreso económico para el Ayuntamiento, si se tiene en cuenta que el

período hábil para la caza del jabalí se extiende desde el 1 de octubre de 2011 al 5 de

febrero de 2012 (?a sólo 11 días del comienzo de la temporada de caza de jabalí?), lo que

determina que, en caso de resolución del contrato, resulte inviable proceder a una nueva

adjudicación del aprovechamiento antes del inicio de la temporada cinegética».

A ello debe añadirse que el adjudicatario «ha cumplido finalmente su obligación de

pago y lo ha hecho con carácter previo al inicio de la ejecución del contrato?». La

ponderación de estas circunstancias llevan al citado funcionario a proponer que se

estimen parcialmente las alegaciones del adjudicatario en relación a la inexistencia de

intereses públicos que justifiquen la resolución del contrato, pues la resolución causaría

objetivamente perjuicios reales e inmediatos al Ayuntamiento.

Octavo

El Pleno del Ayuntamiento de Santa Coloma, en sesión celebrada el 26 de

septiembre de 2011, a la vista del informe-propuesta, considera que el riesgo cierto de que

pueda llegar a perderse el aprovechamiento cinegético de la presente temporada 2011-

2012, «no es argumento suficiente para impedir la resolución», por lo que propone la

resolución del contrato por incumplimiento del contratista (el pago del precio es un

elemento esencial del contrato), condicionado a la emisión del preceptivo informe del

Consejo Consultivo.

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Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito de 6 de septiembre de 2011, registrado de entrada en este Consejo el

día 8 de septiembre de 2011, el Ayuntamiento de Santa Coloma a través del Excmo. Sr.

Consejero de Obras Públicas, Política Local y Territorial del Gobierno de La Rioja, remite

al Consejo Consultivo de La Rioja, a través de su Presidente y para dictamen, el

expediente tramitado sobre el asunto referido.

Segundo

Mediante escrito de fecha 9 de septiembre de 2011, registrado de salida el día 12 de

septiembre de 2011, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo procedió, en nombre del

mismo, a acusar recibo de la consulta, a declarar, provisionalmente, la misma bien

efectuada, así como la competencia del Consejo para evacuarla en forma de dictamen.

Tercero

Advertidas deficiencias en el expediente remitido, el expresado Ayuntamiento, con

fecha 20 de octubre de 2011, remitió de nuevo dicho expediente al Consejero referido, el

cual, mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2011, lo volvió a remitir a este Consejo,

donde fue registrado de entrada con fecha 31 de octubre de 2011.

Cuarto

Asignada la ponencia al Consejero señalado en el encabezamiento, la

correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la

sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del dictamen del Consejo Consultivo.

Son varios los preceptos de nuestro ordenamiento jurídico que determinan el

carácter precepto del informe del Consejo de Estado u órganos consultivos de las

Comunidades Autónomas, cuando concurra una causa legal de resolución contractual ex

artículo 206 de la, Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

(LCSP); concretamente, los siguientes:

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-El artículo 194 LCSP, que califica la resolución del contrato como prerrogativa de

la Administración.

-El artículo 195.3.a) LCSP, que, en el procedimiento de resolución de los contratos,

requiere informe preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma «cuando se formule oposición por parte del

contratista?.

-El artículo 109.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1.098/2001, de 12

de octubre, que contiene el procedimiento a que deben ceñirse las Administraciones

Públicas contratantes para acordar, en su caso, la resolución de los contratos por

ellas convenidos, y cuya letra d) exige: "Dictamen del Consejo de Estado u Órgano

Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista".

-EI artículo 11 de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La

Rioja, que impone el deber de elevar consulta en los siguientes asuntos. "i) Nulidad,

interpretación y resolución de los contratos administrativos, cuando se formule

oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos en los que así lo

dispongan las normas aplicables".

-El artículo 12 del Decreto 81/2002, de 24 de enero, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico y Funcional del Consejo Consultivo de La Rioja, que impone

la misma preceptividad para estos supuestos, en su letra i).

Por lo tanto, en el caso sometido a la consideración de este Consejo, nuestro

dictamen es preceptivo al haber presentado el contratista oposición a la resolución del

contrato administrativo, opción resolutoria acordada por la Corporación local.

Segundo

Sobre la concurrencia de causa de resolución del contrato.

Según se desprende de los Antecedentes de Hecho recogidos, la causa que lleva a la

Corporación local a adoptar la resolución del contrato administrativo especial de

aprovechamiento cinegético es el incumplimiento por el adjudicatario del plazo,

establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y en las cláusulas del

contrato suscrito, para el pago de la primera anualidad.

Aunque, como advierte acertadamente el informe, de 20 de septiembre de 2011, del

Secretario-Interventor, existe una discrepancia, entre el Pliego de cláusulas administrativas

particulares y el contrato, en la determinación del inicio del cómputo del plazo para hacer

efectivo el pago de la primera anualidad; este primer pago debió haberse ingresado, de

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acuerdo con el criterio fijado en la Cláusula Quinta del contrato (más favorable para el

contratista), entre los días 8 de marzo y 22 de marzo de 2011 (esto es, «en los quince días

siguientes a la notificación formalización del contrato en la primera anualidad», criterio

que debe referirse exclusivamente a la «formalización del contrato», y no a su

notificación, pues la participación necesaria del adjudicatario en la firma del contrato hace

innecesaria su notificación).

Y ha quedado acreditado que sólo el importe de la garantía definitiva se hizo

efectivo en dicho plazo, pues el pago de la primera anualidad se hizo pasado con creces

dicho plazo, en dos momentos posteriores (un ingreso de 7.000 euros, el 4 de julio de

2011, y los restantes 1.507.80, el 19 de julio de 2011).

La Corporación municipal considera el incumplimiento del plazo de pago de la

primera anualidad como «incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato», causa de resolución

establecida en el art. 206.f) LCSP, dado que la Cláusula Quinta del contrato establece que

«de no efectuarse en dicho plazo, (el pago) se entenderá incumplido por la parte

adjudicataria, generando el derecho del Ayuntamiento a la rescisión del mismo».

Como oportunamente recuerda el Informe del Secretario-Interventor, las causas de

resolución de los contratos enumeradas en el citado artículo 206 LCSP no operan

automáticamente y, salvo excepciones [como ocurre con el supuesto previsto en el art.

206.a) en relación con el art. 207.1 LCSP], no obligan necesariamente a su resolución. Es

una facultad que asiste a aquella parte a la que no es imputable la circunstancia que diere

lugar a la resolución (en el presente caso, la facultad resolutoria compete a la Corporación

municipal), la que potestativamente puede iniciar el procedimiento resolución, como así lo

acordó el Pleno del Ayuntamiento, mediante Acuerdo de 26 de julio de 2011.

La decisión de la Administración contratante de iniciar el procedimiento resolutorio

del contrato y, en su caso, la de dictar la resolución final rescisoria deben hacerse

ponderando las circunstancias concurrentes, en particular, la mejor satisfacción del interés

público municipal, finalidad que siempre debe guiar la actuación administrativa. El

carácter discrecional de la decisión debe atemperarse atendiendo al criterio finalista del

interés público municipal.

Pues bien, ha quedado acreditado que, cuando el Pleno del Ayuntamiento acuerda

iniciar el procedimiento resolutorio, el adjudicatario había hecho efectiva la totalidad del

pago de la primera anualidad. Es cierto que se ha realizado con una demora algo superior a

los cuatro meses, demora que en vano puede justificarse ?como pretende el

adjudicatario? en la costumbre seguida en anteriores contratos cinegéticos. Con

independencia de realidad y tolerancia de dichas prácticas, la literalidad del régimen de

pagos establecido en los pliegos y en el contrato suscrito no admite otra interpretación que

la hecha por la Corporación.

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Efectuado, aunque con demora, el pago (y sin perjuicio de las vías que puede utilizar

la Corporación Local para resarcirse de las consecuencia negativas de la demora), la causa

de resolución ha cesado, el adjudicatario está en pleno disfrute del aprovechamiento

cinegético contratado (la temporada de caza se inició el 1 de octubre) y carece de total

fundamento que pueda alegarse como causa de resolución el riesgo futuro de que el

adjudicatario incurra en nuevas demoras de pago respecto de las liquidaciones sucesivas.

Si eso ocurriese, la Administración dispone de prerrogativas para hacer efectivo el pago y,

llegado el caso, siempre tendrá expedita la Corporación municipal la vía resolutoria del

contrato, a condición de que, para que sea efectiva, la acometa con la necesaria inmediatez

al incumplimiento. Pero, en el momento presente y atendidas las circunstancias del caso,

no concurre interés público en la resolución contractual acordada por el Pleno del

Ayuntamiento, en contra de la razonable propuesta de continuidad del contrato hecha por

el Secretario-Interventor, que se sitúa en la línea jurisprudencial (cfr. STS de 14 de junio

de 2002) que se opone a la resolución en caso de incumplimientos imputables al

contratista que sean de escasa relevancia cuando no resulte afectado el interés público

(cfr STS de 14 de diciembre de 2011).

Cuarto

Sobre las consecuencias económicas derivadas del retraso

del pago de la primera anualidad.

Es evidente que la demora en el pago de la primera anualidad del contrato

administrativo especial de aprovechamiento cinegético suscrito entre el Ayuntamiento de

Santa Coloma y D. J. S. N. ha causado un perjuicio económico a la entidad local, cuya

cuantificación (al no estar previstas contractualmente penalidades, ni ser aplicables las

previstas en el art. 196 LCSP, por no tratarse de un incumplimiento total ex art. 196.4

LCSP, ni parcial redundante en uno total ex art. 196.6 LCSP, ni tampoco de un

cumplimiento parcial de prestaciones ex art.196.7 LCSP), puede determinarse, al amparo

de los artículos 4, de la Ley de Haciendas Locales, y 1108, del Código Civil, aplicando el

tipo legal de interés vigente por demora, que, para el año 2011, es del 4% (según la DA

17ª de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para

2011), haciendo efectivo su importe con cargo a la garantía definitiva, tal como está

previsto en la Cláusula Quinta del contrato suscrito y que hemos reproducido en el

Antecedente de Hecho Primero.

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CONCLUSIONES

Primera

A juicio de este Consejo Consultivo, en el presente caso, no procede la resolución

del contrato administrativo especial de aprovechamiento cinegético suscrito entre el

Ayuntamiento de Santa Coloma y D. J. S. N. por incumplimiento del plazo de pago, pues,

cuando se inició el procedimiento de resolución, el adjudicatario había hecho efectiva la

totalidad del pago de la primera anualidad.

Segunda

El Ayuntamiento de Santa Coloma, para resarcirse del perjuicio de la demora del

pago, puede aplicar al plazo de demora el tipo legal de interés, en los términos

explicitados en el Fundamento de Derecho Cuarto de este Dictamen.

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el

encabezamiento.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO

Joaquín Espert y Pérez-Caballero