Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.060/23 de 2023

Cuestión

-D.060/23.Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por los daños y perjuicios derivados de la asistencia sanitaria recibida tras un grave accidente; y que valora en 443.236,40 euros.

Contestacion

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

1

En Logroño, 16 de noviembre de 2023, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido

en su sede, con asistencia de su Presidente, D. José Ignacio Pérez Sáenz; y de los

Consejeros D. Enrique de la Iglesia Palacios, Dª. Amelia Pascual Medrano, Dª. Ana

Reboiro Martínez Zaporta y Dª. Mª. Belén Revilla Grande; y del Letrado-Secretario

General, D. Ignacio Serrano Blanco; y siendo ponente D. Enrique de la Iglesia Palacios,

emite, por unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

60/23

Correspondiente a la consulta formulada por la Excma. Sra. Consejera de Salud y

Políticas Sociales en relación con la Reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria formulada por E.B.C., por los daños y perjuicios derivados de la

asistencia sanitaria tras un grave accidente; y que valora en 443.236, 40 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

La Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja ha tramitado un procedimiento de

responsabilidad patrimonial del que resultan los siguientes antecedentes de interés.

Primero

1. Mediante escrito fechado el 12-1-2023 y sellado de entrada en el Registro

electrónico del Gobierno de La Rioja el 13-1-2023, el Sr. B.C. expuso que:

?el 8 de marzo de 2020? sufrió un grave accidente que le provocó un multitraumatismo que derivó

en las siguientes patologías fundamentales:

1. Traumatismo torácico: neumotórax derecho mínimo. Fracturas costales derechas múltiples.

2. Traumatismo raquimedular: fractura estallido de L 1, su arco posterior con invasión de más

del 50 % del canal medular: fractura transversales 7 a 12.

3. Traumatismo ortopédico: Fractura de radio distal izquierdo?.

2. Tras sufrir el accidente recibió en las semanas siguientes una asistencia sanitaria

que describe así:

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2

?? fue tratado, e intervenido quirúrgicamente hasta en dos ocasiones. La primera de ellas lo fue por

los profesionales de Osakidetza (Servicio de Salud Vasco) el 12 de marzo de 2020. Y, tras dicha

operación, así como del correspondiente traslado del paciente al Servicio Riojano de Salud en el que

se le practicó un estudio radiológico, se detectó lo que a continuación se transcribe del informe de

radiología de 19 de marzo de 2020:

«Comentario: Fractura-acuñamiento del soma de L l. Los tornillos derechos de T12, L 1 y L2 están

desplazados en sentido medial a los pedículos, atravesando el canal espinal. El tornillo de L2 además

está poco introducido sin llegar al soma vertebral. El tobillo izquierdo de L2 esta desplazado

parcialmente en sentido medial atravesando parcialmente el canal espinal».

Finalmente, el compareciente fue intervenido quirúrgicamente por el Servicio Riojano de Salud. El

16 de marzo de 2020 para una RAFI, así como el 25 de marzo de 2020 para una revisión de

instrumentalización T12-L1-L2...?.

3. En cuanto a las consecuencias que, a su juicio, se derivan de la asistencia que le

fue prestada, el interesado entiende que:

??como consecuencia [de] un deficiente funcionamiento del Servicio Riojano de Salud desde que fue

ingresado tras su accidente el 8 de marzo de 2020, hasta las intervenciones quirúrgicas de 16 y 25 de

marzo de 2020, y pasando por el traslado y atención en el Hospital Santiago Apostol de Osakidetza

(Servicio de Salud Vasco), ? ha acabado consolidando, o, cuando menos, ha visto gravemente

agravada, una radiculopatía aguda de las raíces sacras, de distribución bilateral, con signos de daño

axonal agudo y escasa reinervación distal compatible con síndrome de cola de caballo que afecta a

raíces sacras. Ello le provoca importantes dolores en ambas extremidades inferiores y zona lumbar,

dificultad de concentración en general, incluso a la hora de realizar sus necesidades más básicas,

dificultándose importantemente su ejecución, así como hipersensabilidad en zona posterior de

piernas y pies con carácter crónico, manteniéndose a día de hoy en tratamiento con gabapentina,

inrec, setralina, Deprax, Palexia retard y parcetamol?.

En su escrito añade que:

?Dichas patologías impiden que el actor pueda mantener cualquier postura de forma prolongada,

especialmente la deambulación, la bipedestación y la sedestación, así como sobrecarga lumbar leve.

Además, como consecuencia de las lesiones sufridas, y de las secuelas que se han consolidado una

vez ejecutadas las intervenciones y los tratamientos correspondientes, el Sr. B. está requiriendo

asistencia psiquiátrica desde octubre de 2021, además de estar medicado con 150 miligramos de

Setralina al día, así como en lista de espera para ser atendido psicológicamente?.

Para concluir, afirma que el pronóstico de la evolución futura de sus patologías

?solo hace esperable un progresivo deterioro mayor con el paso del tiempo?; y enumera

las diversas ?limitaciones funcionales? que afirma padecer:

?1. Limitación muy importante para trabajos con carga física baja, originada por su pluripatología.

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2. Limitación severa para carga biomecánica de su columna lumbar, con base en su artrodesis y las

lesiones que presentó.

3. Limitación importante para carga biomecánica de su mano izquierda, en base a sus lesiones y el

tratamiento con material de osteosíntesis que presenta.

4. Limitación severa para el manejo de cargas, en base a sus limitaciones en la carga física, las

lesiones de su columna vertebral y las lesiones de su muñeca izquierda.

5. Limitación severa para la deambulación estática. En base a sus lesiones neurológicas.

6. Limitación severa para la deambulación dinámica. En base a sus lesiones neurológicas.

7. Limitación severa para la deambulación por terreno irregular. En base a sus lesiones

neurológicas.

8. Limitación severa para la sedestación mantenida. En base a sus lesiones neurológicas.

9. Limitación importante para trabajos con carga mental baja, situación perfectamente justificada

por la medicación que precisa tomar de manera continua y con efectos muy importantes sobre el

sistema nervioso central.

10. Hay que añadir a esto los problemas para orinar y defecar que en múltiples ocasiones originan

una urgencia miccional y de defecación imposible de controlar, lo que hace necesaria la presencia

de un WC siempre a su disposición y con posibilidad de limpieza en caso de salida incontrolada de

heces u orina?.

Concluye señalando que no está ?capacitado para desarrollar ningún trabajo en el

marco de un mercado laboral estándar en las debidas condiciones de rendimiento

esperable?.

4. El reclamante informa también de que en enero de 2022 le fue notificada

resolución administrativa que le reconoció en situación de incapacidad permanente total; y

de que, promovido el correspondiente procedimiento ante el Orden Jurisdiccional Social

para que le fuera reconocida una incapacidad absoluta, su demanda fue desestimada por

Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de 14-12-2022 (autos SSS 116/2022),

que obra incorporada al expediente remitido (páginas 166 y ss).

Aunque el interesado manifestó en su escrito petitorio de 12-1-2023 que había

anunciado ya recurso de suplicación contra dicha Sentencia y que tenía voluntad de

formalizarlo, el expediente no permite conocer la suerte que haya corrido dicho recurso.

Con todo, mediante consulta a las bases de datos del Centro de Documentación Judicial

(CENDOJ), este Consejo Consultivo ha podido averiguar que ese recurso de suplicación -

que efectivamente se formalizó- fue acogido favorablemente por la Sala de lo Social del

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Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que, mediante Sentencia de 6-6-2023 (Recurso

de Suplicación nº 57/2023):

??estima la demanda rectora del proceso, declarando al demandante afecto de una incapacidad

permanente absoluta derivada de la contingencia de accidente no laboral, con derecho al percibo de

una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 2.907'03 euros, más las

correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 25/11/21, siendo

responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago?.

5. Por lo que hace a la indemnización solicitada, el Sr. B. la fija empleando, como

criterio orientativo, ?los baremos fijados para accidentes de circulación?, y, así, reclama

un total de 443.236, 40 euros, que desglosa del modo que sigue:

?1. Secuelas en el sistema nervioso, con consolidación de síndrome de cola de caballo con

afectación en raíces sacras, fuertes limitaciones motoras, así como para la concentración, el control

de esfínteres y disfunción eréctil. Secuelas merecedoras de 70 puntos que, teniendo en cuenta que el

compareciente contaba con la edad de 50 años al momento de la estabilización de sus lesiones en

2022, deberán indemnizarse con la cantidad de 172.426,38 euros.

2. 96.000 euros por daños morales por perjuicio psicofísico derivados de las antedichas secuelas.

3. 90.000 euros por pérdida de calidad de vida derivada de las repetidas secuelas.

4. 39.833 euros por la situación de incapacidad permanente absoluta en la que se encuentra.

5. En concepto de lesiones temporales 44.977.02 euros.

Por los 10 días inmediatamente posteriores a la intervención quirúrgica del Servicio Vasco de

Salud, Osakidetza, del 12 de marzo de 2020, el compareciente deberá ser indemnizado por

perjuicio personal grave a razón de 82,28 euros (un total de 822,80 euros).

Desde el 22 de marzo de 2020 hasta que se le diera el alta por denegársele inicialmente la

situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual el 29 de septiembre de

2021, el compareciente deberá ser indemnizado por perjuicio personal moderado a razón de

57,04 euros por cada uno de los 556 días transcurridos (31.714,24 euros)?

Desde el 29 de septiembre de 2021 hasta la emisión del informe pericial de 12 de octubre de 2022

emitido por el Médico Especialista en Valoración de la Incapacidad Laboral y del Daño

Corporal, F.M.S., tras el cual el Sr B. tuvo pleno convencimiento de que sus patologías se habían

consolidado como definitivas (véase el Anexo 11), por perjuicio personal básico el compareciente

deberá ser indemnizado a razón de 32,91 euros por cada uno de los 378 días transcurridos

(12.439,98 euros)?.

6. A su reclamación el interesado acompañó la documentación que tuvo por

conveniente, entre ella: (i) diversa documentación médica atinente a la asistencia que

recibió de los Servicios Vasco y Riojano de Salud; (ii) ?Informe médico de síntesis de

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incapacidad permanente? de 17-9-2021 que sirvió de base a su declaración de hallarse en

situación de incapacidad permanente; (iii) Informe médico pericial de 12-10-2022

elaborado por el Dr. M.S.; (iv) Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño de 14-

12-2022; y (v) Resolución de 29-9-2021, de la Dirección Provincial del INSS en La Rioja,

denegatoria de su solicitud de prestación por incapacidad permanente.

Segundo

El 17-1-2023, el Sr. Secretario General Técnico de la Consejería consultante dicta

Resolución por la que se tiene por iniciado el procedimiento general de responsabilidad

patrimonial y se nombra Instructor del expediente.

Tercero

1. Mediante escrito de 18-1-2023, el Sr. Instructor del expediente se comunica al

reclamante diversa información relativa a la tramitación del procedimiento de

responsabilidad patrimonial.

2. Ese mismo día, requirió a la Dirección del Área de Salud del Hospital San Pedro

(HSP), cuantos antecedentes y datos existieran relativos a la atención prestada al paciente,

su historia clínica ?relativa exclusivamente a la asistencia objeto de reclamación?, y los

informes de los facultativos intervinientes sobre la asistencia dispensada.

3. Con fecha 14-2-2023 se remite por la citada Área la siguiente documentación que

obra en el expediente:

-Copia de la historia clínica, que comienza con el Informe de asistencia de urgencias, de 8-3-2020,

tras su ingreso en el HSP ese día.

-Informe de la Dra. D.A., del Servicio de Traumatología del HSP (de 3-2-2023), acompañado de un

?listado de notas? que cubre el periodo trascurrido entre el 13-3-2020 (a las 13:09 horas) y el 18-8-

2022 (a las 13:06 horas).

-Informe del Dr. Z.M., del Servicio de Urgencias del HSP (de 30-1-2023).

-Informes de consulta externa de los Dres. B.S. (7-2-2023) y L.P. (8-2-2023), ambos del Servicio de

Traumatología del HSP.

4. El 22-2-2023 AON comunica al SERIS que ha puesto en conocimiento de la

aseguradora del SERIS (LIMP) la reclamación presentada por el interesado.

Cuarto

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1. Seguidamente, consta en el expediente el informe de la Inspección médica, de 24-

3-2023, emitido por el Sr. M.A., quien realiza la siguiente descripción de los hechos

acaecidos:

?1. El 08/03/2020 el paciente sufre accidente de montaña con caída de unos 100 metros. La

impresión clínica del informe de urgencias del Hospital San Pedro (HSP) recoge los siguientes

diagnósticos: Poli contusionado, fractura L1 en estallido con ocupación del 50% del canal lumbar,

fracturas costales derechas múltiples, fractura conminuta de radio distal izquierdo, heridas inciso

contusas en cuero cabelludo, rabdomiolisis (descomposición de los músculos dañados que causa la

liberación del contenido de las células musculares en la sangre). Se decide traslado en ambulancia

de SVA (soporte vital avanzado), al Hospital Santiago Apóstol de Vitoria, para tto de la fractura de

la vértebra L1.

2. Ingresa en Hospital de Vitoria, se aprecia fractura vertebral de apófisis transversas 7 a la 12,

traumatismo craneoencefálico leve y torácico, con neumotórax derecho. Se realiza reducción y

fijación de la fractura de radio izquierdo y reducción y fijación percutánea posterolateral T12-L2. El

13/03/2020 se vuelve a trasladar al paciente hasta el HSP.

3. Ingresa en HSP, el 16/03 se realiza nueva intervención quirúrgica sobre radio izquierdo. El 19/03

se detecta en TAC mal posicionamiento de los tornillos de la osteosíntesis lumbar, por ello el 25/03

se realiza nueva intervención, tras la cual se comprueba mediante nuevo TAC, realizado el 27/03,

que los tornillos están normoposicionados. El 23/03 se detecta en TAC, fractura de peroné a nivel de

maléolo externo, a tto ortopédico. Alta del HSP el 01/04/20.

4. Se realiza estudio neurofisiológico el 06/07/20, con resultado de radiculopatía aguda de raíces

sacras, de distribución bilateral, con signos de daño axonal agudo y escasa reinervación distal.

Compatible con síndrome de cola de caballo que afecta a raíces sacras. Se diagnostica vejiga

neurógena.

5. El paciente realiza tratamiento rehabilitador en el servicio público de salud desde el 21/07/20

hasta el 21/04/21, con mejoría importante de la marcha y de la sensibilidad/sensaciones en MMII.

Luego continuó tratamiento a nivel privado.

6. Es remitido a la Unidad de Salud Mental (USM) para tto de Trastorno por estrés postraumático y

a Neurología para tratamiento de dolor en plantas de los pies al caminar. Neurología deriva a la

Unidad del dolor (UDO).

8.Certificado de minusvalía de fecha 11/10/21, grado de discapacidad del 63% + 2% de factores

sociales complementarios.

9.Informe pericial 12/10/22, describiendo las limitaciones y donde concluye el perito: No creo al

paciente capacitado para desarrollar ningún trabajo en el marco de un mercado laboral estándar en

las debidas condiciones de rendimiento esperable.

10. El INSS resuelve incapacidad permanente total en reclamación previa.

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11.Informe 30/11/22 Traumatología SERIS: Marcha paraparética-atáxica con imposibilidad para

marcha, de puntillas, base amplia e imposibilidad para realizarla con ojos cerrados, proximalmente

su BM es 4-/5, pero distal 2/5. Cuesta iniciar la micción solo.

12.Informe 27/01/23 Traumatología SERIS: Ante la clínica que presenta el paciente, nos ponemos en

contacto con la Unidad de raquis de referencia en ese momento, el Servicio de Traumatología del

Hospital Santiago Apóstol de Vitoria, para valorar traslado, por lo que desde la Urgencia se realiza

traslado a Hospital.

13.Informe 08/02/23 Traumatología SERIS: La evolución ha sido la esperada presentando el

paciente déficit de movilidad a pesar del tratamiento rehabilitador postoperatorio realizado. El

paciente está pendiente de decidir si desea retirar la placa de osteosíntesis?.

De ese relato fáctico, y de la bibliografía consultada, la Inspección médica concluye

que no está probada la relación causal entre las secuelas que padece el reclamante y la

atención médica que recibió entre el 8-3-2020 y el 25-3-2020:

?El reclamante aporta un informe pericial en el que se describen las limitaciones funcionales que

presenta como consecuencia del accidente, no indicando ni justificando que sean consecuencia de la

asistencia sanitaria prestada y este informe parece más enfocado a la solicitud de la invalidez

permanente.

Tras la valoración del contenido de la historia clínica de los Servicios de Urgencias y Traumatología

del SERIS (Servicio Riojano de Salud), tanto la atención como el seguimiento, las pruebas

diagnósticas practicadas y los tratamientos instaurados, se ajustan a la lex artis?.

2. El 20-4-2023, el reclamante aporta escrito de ampliación de la reclamación e

informe pericial emitido el 14-4-2023 por la Dra. N.B., experta en medicina legal y

forense y Profesora titular de medicina legal y forense de la Universidad de Zaragoza.

Quinto

Obra también en el expediente el informe de la aseguradora del SERIS, emitido el

12-7-2023 por A.A. y, en particular, por la Dra. D.L., médico especialista en Cirugía

Ortopédica y Traumatología, que, tras un detallado examen de la asistencia dispensada al

paciente concluyó que:

?1. El paciente D. E.B. presenta una caída de 100m de escalada, es tratado mediante protocolo

politraumatizado con una de sus fracturas es estallido Ll lumbar con invasión de canal medular y

clínica de compromiso medular o clínica neurológica, por lo que es tratado de manera correcta y

enviado a un hospital de referencia de columna, para su intervención urgente por su clínica de

compromiso medular instaurado desde el accidente, motivo por el que se deriva.

2. Se han puesto todos los medios en tiempo y forma al alcance de la ciencia médica en resolver su

grave lesión. Tanto la cirugía de urgencia en el Hospital de Vitoria que realiza la cirugía indicada

para su lesión, como en el Hospital San Pedro, que hace un seguimiento multidisciplinar con

distintos especialistas, y tratan su patología derivada por su lesión medular: Vejiga neurógena,

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incontinencia gases, íleo paralítico, hiperalgesia pies etc. La información de la exploración física es

detallada en la historia clínica durante el seguimiento, en la medida que un paciente polifracturado

lo permite: existe exploración de miembros inferiores, estado neurovascular etc. Se solicitan pruebas

complementarias según los hallazgos derivados de esta exploración tanto en hospitalización como en

consultas.

3. El paciente debe ser conocedor de su grave lesión instaurada y tratada urgente desde el primer

día de su accidente. Con una clínica medular instaurada desde el accidente por su invasión en el

canal medular de su fractura. Durante el seguimiento, ha recibido tratamiento rehabilitador y

seguimiento correcto de su grave lesión. No existe otro tratamiento distinto para su lesión existente

desde el accidente. Las pruebas complementarias como el TAC, se han realizado en el momento que

se han considerado pertinentes por la evolución clínica del estado del paciente. Las pruebas de

nervio no están indicadas hacerlas antes.

4. Las cirugías se han realizado con la técnica habitual indicada, correcta sin duda alguna ni

reproches a ninguna de las partes de la cirugía: fijación, descompresión y estabilización. Las

complicaciones de una instrumentación vertebral son la malposición de tornillos en un 15-20% de

cirugías similares, dificultándose esta posición por la dificultad de la fractura y el contexto de

urgencia. Así se especifica en el consentimiento informado de la cirugía específica. Se ha realizado

con todos los medios necesarios en la práctica habitual como son la escopia y en un hospital de

referencia que realiza este tipo de cirugías. Sin reproche alguno, no obstante para aclarar más la

situación se solicita el historial clínico del Hospital de Vitoria.

5. La asistencia de Don E.B. ha sido correcta y adecuada a la práctica médica según la lex artis ad

hoc?.

Sexto

Concluida la fase de instrucción, se concedió trámite de audiencia al reclamante y a

la aseguradora.

El 1-8-2023, el reclamante presenta escrito de alegaciones en el que reitera su

solicitud inicial y se remite a las consideraciones médicas contenidas en los informes

emitidos por la Dra. N.B. en fechas 14-4-2023 y 31-7-2023.

En particular, en este segundo Informe de 31-7-2023 (que el interesado acompaña a

sus alegaciones de 1-8-2023) la Dra. N. analiza las apreciaciones realizadas por la Dra.

D.L. y examina la asistencia recibida por el reclamante tanto en el HSP (8-3-2020 y

periodo posterior al 13-3-2020) como en el Hospital Santiago Apóstol de Vitoria (periodo

9-3-2020 al 13-3-2020).

Por lo que hace al diagnóstico realizado el 8-3-2020 en el HSP, la Dra. N. insiste en

que la exploración neurológica del paciente fue insuficiente pues se le practicó un TAC y

no una RMN, cuando lo cierto es que, afirma, había ?que establecer con la mayor

exactitud posible el estado neurológico del paciente para indicar el momento adecuado de

la cirugía? (pág. 447).

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A juicio de la Dra. N., en el HSA se reprodujo ese mismo error de diagnóstico, del

que se siguió la práctica de una primera intervención quirúrgica (9-3-2020) que, por una

parte, no consiguió descomprimir el canal medular del paciente (pues varios fragmentos

de la vértebra L1 habían invadido el canal medular produciendo una estenosis); y, por

otra, se saldó con una ?malposición? de los tornillos introducidos en la columna del

paciente.

Esa malposición, indica la perito, además de que ya ?indica una mala praxis? (pág.

452) no fue detectada en el HSA, a pesar de que en los días posteriores a esa primera

intervención la clínica neurológica del paciente continuo o incluso se agravó, lo que

hubiera obligado al HSA a ?valorar mediante TC? la causa de ese agravamiento. Lejos de

ello, sólo se le practicó una RX simple el día 10-3-2020. Ello supondría, a su juicio un

nuevo error médico, pues ?el inicio, la continuidad o la agravación de la clínica

neurológica indicaban en el postoperatorio del H. de Vitoria que: la cirugía no había

resuelto el problema; que podía haberse producido una complicación quirúrgica; y, que,

en el caso del paciente, esta complicación podía ser la causa o concausa de su lesión

neurológica. Por ello, la necesidad de realizar el estudio complementario con otras

prueba radiológicas como el TAC??.

Ese error habría continuado produciéndose tras el retorno del paciente al HSP el 13-

3-2020, porque a pesar de la mala clínica neurológica del paciente, y al igual que había

sucedido en el HSA, en los días 15-3-2020 y 16-3-2020 sólo se le sometió a RX simples,

razonando la perito que las tres RX simples realizadas el 10, el 15 y el 16 de marzo de

2020, aunque insuficientes por sí solas para confirmar la malposición de los tornillos, ya

arrojaban sospechas de esa mala colocación y hubieran permitido -y exigido- completar el

diagnóstico mediante la ejecución de un TAC de la región lumbosacra que, sin embargo,

no tuvo lugar hasta el 19-3-2020 (págs. 453 y 454) y que determinó la procedencia de

acometer una reintervención quirúrgica el 27-3-2020.

La perito recuerda, en fin, que la Dra. D. admite que la malposición pudo ser una

concausa de la lesión medular.

Séptimo

En fecha 27-9-2023, se formula la Propuesta de resolución en el sentido de que se

desestime la reclamación pues ?la actividad sanitaria de los profesionales del SERIS fue

acorde a la lex artis ad hoc?.

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La Propuesta fue informada favorablemente por la Dirección General de los

Servicios Jurídicos el 10-10-2023, mediante Informe de junio de 2023 en el que, tras

ratificar las conclusiones de la Propuesta relativas a la actuación del SERIS, se añade que

?en relación a las actuaciones realizadas o no en el Hospital Santiago Apóstol

pretendidas en el escrito de reclamación como en su ampliación, consideramos que esta

parte no debe entrar a valorar por cuanto están fuera de su esfera de responsabilidad?.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito firmado, enviado y registrado de salida electrónicamente con fecha 10-

10-2023, y registrado de entrada en este Consejo el día 11-10-2023, la Excma. Sra.

Consejera de Salud y Políticas Sociales del Gobierno de La Rioja, remitió al Consejo

Consultivo de La Rioja, para dictamen, el expediente tramitado sobre el asunto referido.

Segundo

El Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja, mediante escrito firmado,

enviado y registrado de salida electrónicamente 18-10-2023, procedió, en nombre de dicho

Consejo, a acusar recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la misma bien

efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en forma de

dictamen.

Tercero

Asignada la ponencia al Consejero señalado en el encabezamiento, la

correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la

sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del Dictamen del Consejo Consultivo

1. A tenor de lo dispuesto en el art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas (LPACAP),

cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o

a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos

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casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, será

preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo

de la Comunidad Autónoma.

En el caso de la Comunidad Autónoma de La Rioja, el art. 11 -g) de la Ley 3/2001,

de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La Rioja, remite a la normativa reguladora de

los procedimientos de responsabilidad patrimonial, legislación estatal, para la

determinación del carácter preceptivo de los dictámenes. Por aplicación de dicha

normativa, el dictamen será preceptivo cuando la indemnización reclamada sea de cuantía

igual o superior a 50.000 euros. Por lo tanto y reclamándose en este caso una cantidad

superior a 50.000 euros, nuestro dictamen resulta ser preceptivo.

2. En cuanto al contenido del dictamen, el párrafo final del citado art. 81 LPACAC

dispone que aquél deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la

valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los

criterios establecidos en la referida LPACAC.

Segundo

Sobre los requisitos exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas

1. Nuestro ordenamiento jurídico (art. 106.2 CE y 32.1 y 34.1 LRJSP y 65, 67, 81

y 91.2 LPACAP), reconoce a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda lesión

que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los

servicios públicos, entendido como cualquier hecho o actuación enmarcada dentro de la

gestión pública, sea lícito o ilícito, siendo necesario para declarar tal responsabilidad que

la parte reclamante acredite la efectividad de un daño material, individualizado y

evaluable económicamente, que no esté jurídicamente obligado a soportar el administrado

y debiendo existir una relación de causa a efecto directa e inmediata, además de suficiente,

entre la actuación (acción u omisión) administrativa y el resultado dañoso para que la

responsabilidad de éste resulte imputable a la Administración; así como, finalmente, que

ejercite su derecho a reclamar en el plazo legal de un año, contado desde la producción del

hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo.

Se trata de un sistema de responsabilidad objetiva y no culpabilístico que, sin

embargo, no constituye una suerte de ?seguro a todo riesgo? para los particulares que, de

cualquier modo, se vean afectados por la actuación administrativa. En efecto, el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva no convierte a las Administraciones

Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier

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eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados, derivada de la actividad tan

heterogénea de las Administraciones Públicas.

Lo anterior es también predicable para la responsabilidad patrimonial de la

Administración sanitaria, si bien en estos casos, la obligación del profesional médico y de

la Administración sanitaria es una obligación de medios y no de resultado, de manera que,

en principio, cuando se actúe de acuerdo con la lex artis, los daños no le pueden ser

imputados a la Administración, o lo que es lo mismo, no tendrían la condición de

antijurídicos, so pena de incurrir en el despropósito que supondría el exigir a la

Administración que garantice siempre la curación de los pacientes.

2. Como venimos indicando con reiteración al dictaminar sobre responsabilidad

patrimonial de la Administración, cualquiera que sea el ámbito de su actividad en que se

manifieste ésta, lo primero que inexcusablemente debe analizarse en estos expedientes es

lo que hemos llamado la relación de causalidad en sentido estricto, esto es, la

determinación, libre de conceptos jurídicos, de cuáles son las causas que objetivamente

explican que un concreto resultado dañoso haya tenido lugar. Para detectar tales causas el

criterio por el que hay que guiarse no puede ser otro que el de la conditio sine qua non,

conforme al cual un determinado hecho o conducta ha de ser considerado causa de un

resultado dañoso cuando, suprimido mentalmente tal hecho o conducta, se alcance la

conclusión de que dicho resultado, en su configuración concreta, no habría tenido lugar.

Sólo una vez determinada la existencia de relación de causalidad en este estricto

sentido y aisladas, por tanto, la causa o causas de un concreto resultado dañoso, resulta

posible entrar en la apreciación de si concurre o no el criterio positivo de imputación del

que se sirva la ley para hacer responder del daño a la Administración, que no es otro que el

del funcionamiento normal o anormal de un servicio público a su cargo, y de si concurren

o no criterios negativos de esa imputación, esto es, de alguno de los que, expresa o

tácitamente, se sirva la ley para negar esa responsabilidad en los casos concretos.

3. Como consideración adicional, ha de recordarse que, según un principio general

(consignado, por ejemplo, en el art. 217.2 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil), es carga del reclamante la acreditación de la concurrencia de los requisitos de los

que nuestro ordenamiento jurídico hace nacer la responsabilidad patrimonial de la

Administración (por todas, Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 julio de

2010, R. casación 2985/2006).

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LA RIOJA

13

Tercero

La existencia, en este caso, de una ?gestión dimanante? de una fórmula

conjunta de actuación entre Administraciones Públicas

1. Del expediente que se nos ha remitido resulta que el reclamante, tras sufrir el

desgraciado accidente que padeció el 8-3-2020, no ha sido atendido por un único servicio

público de salud, sino por dos: el SERIS y Osakidetza-Servicio Vasco de Salud (en

adelante O-SVS).

En efecto, y siguiendo el relato fáctico descrito por la Propuesta de resolución de 27-

9-2023 (Págs. 465 y 466):

?Con fecha 8/03/2023 el paciente, de 48 años de edad, sufrió un accidente de montaña

precipitándose desde más de100 metros de altura. Se trasladó al Hospital de San Pedro de La Rioja

donde se realizó analítica, body-TC, radiografías, se administró analgesia, vacuna antitetánica, se

suturó herida en cuero cabelludo. Fue igualmente valorado por un especialista en Traumatología

apreciándose hipersensibilidad en piernas y pies, con una inicial incapacidad para movilizar pierna

pero progresivamente movilidad conservada. Ante la clínica y lesiones: fractura L1 en estallido con

compromiso medular, fracturas costales múltiples, fractura de radio izquierda, heridas inciso

contusas en cuero cabelludo y rabdomiliosis se contactó con el Servicio de Traumatología del

Hospital Santiago Apóstol de Vitoria para traslado.

Destaca la prueba TAC realizada que advertía de la existencia no solo de una fractura en la vértebra

lumbar número 1 en estallido que invadía el canal medular en un 50% sino que fracturaba del arco

posterior izquierdo de Ll y espinosas: "fractura en estallido de Ll con ocupación del 50% del canal

lumbar (retropulsión del muro posterior y fragmentos libres".

Fue intervenido quirúrgicamente el día 9/03/2020 en el Hospital de Vitoria realizándose reducción y

fijación de la fractura de radio izquierdo y reducción y fijación percutánea posterolateral T12-L2. El

13/03/2020 volvió a ser trasladado al Hospital San Pedro.

Se operó nuevamente a cargo del Servicio Riojano de Salud, Hospital San Pedro el 16/03/2020 de la

fractura de radio distal.

El día 19/03/2020 se llevó a cabo TAC de columna tumbo sacra en la que se sospechó de una

malposición de los tornillos: "los tornillos derechos de T12, L1 y L2 están desplazados en sentido

medial a los pedículos, atravesando el canal espinal. El tornillo de L2 además está poco introducido

sin llegar al soma vertebral. El tobillo izquierdo de L2 está desplazado parcialmente en sentido

medial atravesando parcialmente el canal espinal".

El 23/03/2020 se detectó en TAC una fractura de peroné a nivel de maléolo externo, decidiendo

aplicar tratamiento ortopédico.

El paciente fue intervenido quirúrgicamente de nuevo el día 25/03/2020 para la retirada de tornillos

salvo L1 izquierdo, reinstrumentalización de T12 bilateral, L1 derecho y L2 bilateral con tornillos

Malibu de Acuña Fombona de 6.5x40 comprobando colocación bajo control escópico, barras y

bloqueo de tuercas.

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LA RIOJA

14

En fecha 27/03/2020 se realizó nuevamente TAC de columna lumbosacra en el que se evidenció la

correcta posición de los tornillos. Esa misma fecha se llevó a cabo interconsulta con el Servicio de

Urología con el objeto de valorar vejiga neurógena. Se recomendó comenzar con pinzamientos de

sonda vesical y valorar la retirada de la sonda previamente colocada en función de la respuesta.

Fue dado de alta el 1/4/2020 dejando constancia de tolerancia a sedestación y levemente

bipedestación, fractura de peroné a nivel de tobillo izquierdo sin desplazar. Fue citado a consulta en

Traumatología en dos semanas.

El paciente fue remitido a tratamiento a cargo del. Servicio de Rehabilitación en el mes de mayo de

2020. Consta valoración de 4/06/2020 en la que se objetivaba limitación de muñeca izquierda y

debilidad en estudio de MMII tras fractura L1, intervenciones y osteosíntesis.

Igualmente, recibió tratamiento con fisioterapia desde el 21/07/2020. Presentó mejoría importante

de la marcha y de la sensibilidad en miembros inferiores.

Se realizó estudio neurofisiológico (EMG) el 06/07/20, con resultado de radiculopatía aguda de

raíces sacras, de distribución bilateral, con signos de daño axonal agudo y escasa reinervación

distal. Compatible con síndrome de cola de caballo que afectaba a raíces sacras. Se diagnosticó

también vejiga neurógena?.

2. De esa sucesión de hechos, y a los efectos de este dictamen, interesa destacar aquí

dos extremos:

2.A) La primera, en el plano fáctico, es que la atención recibida por el paciente del

SERIS, por un lado, y de O-SVS, por otro, conforma de manera evidente un único proceso

asistencial en el que todas las decisiones y actuaciones médicas (diagnósticas y

terapéuticas) adoptadas por ambos Servicios de Salud vinieron condicionadas entre sí y

obedecieron a una unidad de propósito:

i) Al ingresar el paciente en urgencias del HSP el 8-3-2020, se le realizaron una serie

de pruebas diagnósticas que llevaron al Servicio de Traumatología del HSP a

concluir que lo más indicado para el interesado era ser sometido a una determinada

operación quirúrgica que, ante la falta de medios propios del HSP, habría de ser

acometida por el HSA de Vitoria.

ii) Por ello, previa aceptación de O-SVS, el paciente fue derivado al HSA, en el que

fue sometido el día siguiente 9-3-2020 a pruebas complementarias y a una cirugía

de urgencia -la prescrita por el HSP- consistente en la colocación de tornillos en la

zona lumbar para aliviar la presión que los fragmentos de la vértebra L1, que había

estallado a causa de la caída sufrida por el reclamante, estaban ocasionando en su

canal lumbar.

iii) Tras unos primeros días de seguimiento posoperatorio en el propio HSA, en el

que se le practicó una RMN (10-3-2020), el interesado fue trasladado a su Hospital

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

15

de origen, el HSP (13-3-2020), donde, a la vista de la clínica neurológica que

presentaba tras la operación, se le practicaron, sucesivamente, dos RMN más (días

15-3-2020 y 16-3-2020) y finalmente un TAC (19-3-2020) que evidenció la

deficiente colocación de los tornillos y la necesidad de someterle a una

reintervención (retirada de varios tornillos y colocación de otros nuevos) que fue

realizada, el 25-3-2020.

iv) El 27-3-2020, el HSP le realizó un nuevo TAC de la región lumbosacra que puso

de manifiesto la correcta colocación de los tornillos.

v) El 1-4-2020 fue dado de alta hospitalaria y, desde ese momento, entre los meses

de junio y julio de 2020 recibió atención de varios servicios (entre ellos, el de

rehabilitación) y se le practicó estudio neurofisiológico, que evidenció una

radiculopatía aguda de raíces sacras.

En definitiva, esa intervención de ambos Servicios autonómicos de Salud (el riojano

y el vasco) no resultó provocada por el paciente de manera voluntaria (acudiendo por su

propia voluntad a centros dependientes de un Servicio y luego a centros de otro); sino que

fue procurada de oficio por ambas Administraciones sanitarias. La riojana, al tomar la

iniciativa de derivar a un paciente suyo al HSA de Vitoria para la ejecución de una

concreta cirugía de urgencia; y la vasca, al aceptar esa derivación y practicar esa operación

quirúrgica, con sus correspondientes pruebas preoperatorias y su correlativo seguimiento

posterior hasta el regreso del paciente al HSP.

2.B) La segunda cuestión que interesa resaltar es de naturaleza jurídica y está

enteramente relacionada con la anterior: Si el paciente fue derivado el mismo 8-3-2020

por el SERIS al HSA de Vitoria fue, precisamente, por la previa existencia de un

Convenio de Colaboración entre la Comunidad Autónoma del País Vasco y la Comunidad

Autónoma de La Rioja en materia de asistencia sanitaria, celebrado en Vitoria-Gasteiz el

12-9-2013 y aprobado y autorizado por Ley riojana 1/2014, de 14 de marzo.

Este Convenio tiene por objeto hacer efectivos dos de los principios generales

definidos por el artículo 2 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del

Sistema Nacional de Salud: ?a) La prestación de los servicios a los usuarios del Sistema

Nacional de Salud en condiciones de igualdad efectiva y calidad?; y ?c) La coordinación

y la cooperación de las Administraciones públicas sanitarias para la superación de las

desigualdades en salud, en los términos previstos en esta ley y en la Ley General de Salud

Pública.?

Por su parte, los arts. 15.2 y 48 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de

Sanidad (LGS) disponen que: ?[e]l Ministerio de Sanidad y Consumo acreditará servicios

de referencia, a los que podrán acceder todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

16

una vez superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de los servicios

especializados de la Comunidad Autónoma donde residan? y que ?[e]l Estado y las

Comunidades Autónomas podrán constituir comisiones y comités técnicos, celebrar

convenios y elaborar los programas en común que se requieran para la mayor eficacia y

rentabilidad de los Servicios Sanitarios?.

Como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley 1/2014, ?tradicionalmente, la

asistencia sanitaria entre estas dos comunidades limítrofes se? había ?venido resolviendo

a través de un acuerdo tácito mediante el cual desde la Comunidad Autónoma de La Rioja

se venía atendiendo a los residentes en la Rioja Alavesa y desde la Comunidad Autónoma

de Euskadi se atendía a pacientes de la Comunidad Autónoma de La Rioja derivados para

determinadas técnicas y tratamientos?. De este modo, el Acuerdo de 12-9-2013 sobre

asistencia sanitaria, que vino acompañado de otro sobre cooperación mutua de 30-3-2012,

y que había sido precedido por otros de vigencia transitoria, obedeció al ?ánimo de

plasmar en un acuerdo expreso lo que había venido funcionando de manera tácita? entre

ambas CCAA.

Pues bien, centrándonos en lo que atañe a este caso, en virtud del referido convenio la

CAV asumió la obligación de prestar ?a los ciudadanos residentes en la Comunidad

Autónoma de La Rioja dentro de las especialidades referidas las actividades asistenciales

y las técnicas complementarias siguientes: (?) Traumatología y Cirugía Ortopédica: (?)

Unidad de Columna?. Y, como decimos, fue en cumplimiento de ese Convenio que el

SERIS derivó al paciente al HSA de Vitoria y que en este segundo establecimiento

sanitario se sometió al reclamante, el 9-3-2020, a la primera intervención quirúrgica en su

columna vertebral.

3. Las circunstancias de hecho y las consideraciones normativas expuestas hasta aquí

nos sitúan, a juicio de este Consejo, en el escenario descrito por el art. 33.1 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP), a cuyo tenor:

?1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias

Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las

Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El

instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la

responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas?.

En efecto, en el asunto examinado no ha tenido lugar una mera concurrencia casual,

sobre el mismo particular, de dos actuaciones administrativas distintas, ajenas entre sí y

enteramente independientes la una de la otra. Como tampoco puede afirmarse que cada

Administración sanitaria haya actuado en este caso sin conocimiento y consentimiento de

la otra. Todo lo contrario. Lo que aquí se ha proyectado sobre el reclamante es una

actividad administrativa (de provisión de asistencia sanitaria) que no resulta atribuible en

exclusiva a una única Administración, sino a dos; siendo que, además, ese actuar

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

17

administrativo subjetivamente complejo o dual obedece a la existencia entre ambas

Administraciones de una fórmula conjunta que lo justifica y en cuyo contexto se

despliega: el Convenio de 12-9-2013.

De donde se sigue, en derecha aplicación del art. 33.1 LSP, que si de aquella

?gestión? se derivase ?responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley?,

ambas Administraciones serían responsables solidarias frente al particular.

4. Nos parece importante dejar bien sentadas estas consideraciones, especialmente a

la vista de la tramitación que ha seguido hasta aquí el presente expediente de

responsabilidad patrimonial, en el que no se ha recabado completa la documentación

relativa a las actuaciones desarrolladas en el HSA de Vitoria, y en el que tanto la

Propuesta de resolución (de forma implícita) como los Servicios Jurídicos

(explícitamente) han dado por sentado que en este procedimiento administrativo no

resultaba posible pronunciarse sobre la hipotética responsabilidad patrimonial concurrente

del Servicio Vasco de Salud.

Sobre este extremo el Informe de 10-10-2023 de los Servicios Jurídicos afirma que

?en relación las actuaciones realizadas o no en el Hospital Santiago Apóstol pretendidas

en el escrito de reclamación? consideramos que esta parte no debe entrar a valorar por

cuanto están fuera de su esfera de responsabilidad?.

5. El Consejo no comparte ese planteamiento. Sin prejuzgar en absoluto si la

asistencia prestada al reclamante debe o no considerarse causalmente vinculada a un daño

que éste no tuviera el deber jurídico de soportar, incurrió en infracción de una correcta lex

artis o se produjo con ausencia de un consentimiento informado; lo cierto es que al

interesado le han dispensado una atención concurrente o conjunta dos Administraciones

Públicas y que estas dos Administraciones estaban vinculadas entre sí por medio de un

instrumento jurídico de cooperación. Y ello, se quiera o no, nos coloca en el presupuesto

de hecho del que parte el art. 33.1 LRJSP, con las consecuencias que se van a examinar a

continuación en cuanto a la tramitación del presente procedimiento y al contenido de la

resolución que en él debe dictarse.

6. El escenario que ahora examinamos es bien distinto, por ejemplo, al analizado por

la STS, Sala, 3ª, de 9-2-2016 (RCas. 1483/2014) que confirmó la STSJ de la Comunidad

Valenciana de 31-1-2014 (Secc. 2ª, PO 982/2011).

En aquella ocasión se planteaba la cuestión relativa a la competencia objetiva para

conocer del enjuiciamiento de dos reclamaciones de responsabilidad patrimonial dirigidas

por un mismo particular frente a dos Administraciones sanitarias (las de las CCAA de

Aragón y la Comunidad Valenciana). Pues bien, al respecto, el órgano jurisdiccional a quo

razonó que no había razón para acumular en un único órgano jurisdiccional la

fiscalización de ambas pretensiones pues:

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DE

LA RIOJA

18

?? ni la responsabilidad que se denuncia surge de fórmulas de actuación conjunta entre ellas, ni

existe una concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño en la que no sea

posible delimitar la responsabilidad de cada una de ellas atendiendo a los criterios ordinarios de

competencia respectiva, sino que las lesiones y secuelas cuya indemnización se reclama, son fruto de

un prolongado proceso asistencial, con dos periodos perfectamente delimitables cronológicamente,

sin que nada impida el enjuiciamiento separado, por parte de los respectivos órganos

jurisdiccionales competentes en cada caso, de las eventuales responsabilidades patrimoniales

sanitarias que puedan derivarse de uno y otro?.

Cuarto

Consideraciones sobre competencia y procedimiento

Al encontrarnos en la situación descrita por el art. 33.1 LSP, debe darse

cumplimiento a lo dispuesto por los apartados 3 y 4 del propio art. 33 LSP. Conforme a

dichos apartados:

?3. En los casos previstos en el apartado primero, la Administración competente para incoar,

instruir y resolver los procedimientos en los que exista una responsabilidad concurrente de varias

Administraciones Públicas, será la fijada en los Estatutos o reglas de la organización colegiada. En

su defecto, la competencia vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor participación

en la financiación del servicio.

4. Cuando se trate de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, la Administración

Pública competente a la que se refiere el apartado anterior, deberá consultar a las restantes

Administraciones implicadas para que, en el plazo de quince días, éstas puedan exponer cuanto

consideren procedente?.

A partir de ahí, debe analizarse separadamente, primero, a qué Administración

corresponde la competencia para incoar, instruir y resolver el procedimiento instado por el

interesado; y, en segundo lugar, qué trámites deben incorporarse a él distintos de los ya

seguidos hasta el momento presente, habida cuenta del contenido dispositivo que habría de

tener la resolución que le ponga fin.

1. Competencia administrativa para incoar, instruir y resolver este

procedimiento.

A nuestro juicio, es claro que la competencia administrativa para incoar, instruir y

resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial instado por el interesado

corresponde a la Administración Pública de la CAR.

1.A) Analizando en primer lugar las ?reglas de la organización colegiada?, es cierto

que el Convenio de 12-9-2013 no suministra ningún criterio explícito para atribuir a una u

otra Administración autonómica las competencias a que se refiere el art. 33.3 LSP, pero

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LA RIOJA

19

resulta evidente que el interesado -residente en La Rioja- es un paciente del SERIS y que

éste era el Servicio ordinariamente llamado a prestarle la asistencia sanitaria que precisaba

tras su accidente, por lo que parece obvio que será la Administración Pública de la CAR la

que haya de tramitar y resolver este procedimiento, sin perjuicio de lo que de más adelante

vamos a señalar.

En ese sentido, recuérdese que el art. 2.1 del RD 183/2004, de 30 de enero, por el

que se regula la tarjeta sanitaria individual, dispone que:

?Las Administraciones sanitarias autonómicas y el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria emitirán

una tarjeta sanitaria individual con soporte informático a las personas residentes en su ámbito

territorial que tengan acreditado el derecho a la asistencia sanitaria pública?.

Como no puede ser de otro modo, el art. 2.2 del RD 183/2004 establece que esa

tarjeta ?será válida en todo el Sistema Nacional de Salud, y permitirá el acceso a los

centros y servicios sanitarios del sistema en los términos previstos por la legislación

vigente?, y por eso, una vez ?superadas las posibilidades de diagnóstico y tratamiento de

los servicios especializados de la Comunidad Autónoma donde residan? los usuarios del

Sistema Nacional de Salud podrán acceder a los ?servicios de referencia?, ubicados en

otras Comunidades Autónomas, que hayan sido acreditados al efecto por el Ministerio de

Sanidad (art. 15.2 LGS).

Ahora bien, a la hora de determinar, entre las dos Administraciones sanitarias

intervinientes, cuál ha de ser la competente para instruir y resolver el procedimiento

iniciado a instancia del interesado, es claro que éste era una persona protegida en el ámbito

territorial de la CAR (art. 5.3 del RD 183/2004); y que fue el SERIS el que determinó, de

acuerdo a las pruebas diagnósticas realizadas al paciente en su Servicio de Urgencias, el

que debía ser trasladado al HSA de Vitoria, encargándose después, tras el 13-3-2020, del

seguimiento del paciente y de la reintervención quirúrgica a la que hubo de ser sometido el

27-3-2020.

1.B) Por otra parte, y volviendo a los criterios de atribución competencial

establecidos por el art. 33.3 LSP el Consejo carece de elementos de juicio para

pronunciarse sobre cuál de los dos Servicios de Salud ha tenido una ?mayor participación

en la financiación del servicio?.

Desde luego, limitándonos a la atención dispensada al paciente, y siendo conscientes

de la dificultad que entraña traducir en un importe económico las actuaciones médicas

desarrolladas, no hay motivos para considerar a priori que O-SVS haya realizado

actuaciones a la que quepa atribuir un coste superior a las ejecutadas por el SERIS: ambos

Servicios ejecutaron una operación quirúrgica similar (uno el 9-3-2020, otro el 25-3-

2020), el paciente estuvo hospitalizado durante mucho más tiempo en el HSP, en éste se

realizó un número superior de pruebas diagnósticas (TAC, Resonancias?).

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DE

LA RIOJA

20

2. Tramitación que ha de seguir este procedimiento y sobre el contenido de la

resolución que le ha de poner término.

2.A) Sentada la competencia de la Administración Pública de la CAR para instruir y

resolver el procedimiento iniciado a petición del interesado, debe a continuación

recordarse que la resolución que en su seno se dicte se habrá de pronunciar no sólo sobre

la ?existencia o no de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio

público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado, la

cuantía y el modo de la indemnización? (art. 91.2 LPACAP) sino también, en particular,

sobre la posible concurrencia de responsabilidades entre las dos Administraciones

sanitarias.

De esta suerte, si la resolución que en su día ponga fin al procedimiento llegara a

declarar la existencia de una responsabilidad compartida de los dos Servicios Públicos de

Salud, debería también determinar la cuota de responsabilidad atribuible a cada uno de

esos Servicios y, en definitiva, el importe de la indemnización que cada uno debería

sufragar.

Desde luego, en la relación externa que, en tal hipótesis, mediaría entre ambos

Servicios Públicos de Salud y el reclamante, dado que la responsabilidad de aquéllos sería

solidaria ex lege (art. 33.1 LRJSP), el interesado podría reclamar a cualquiera de las dos

Administraciones sanitarias el pago total de la indemnización (cfr. art. 1137 Cc); pago que

extinguiría el derecho de crédito del interesado frente a ambas Administraciones (1145-1

Cc).

Sin embargo, en la relación interna entre las Administraciones deudoras, la

obligación tendría naturaleza mancomunada, de modo que la que hubiera realizado el pago

podría -y debería- repetir frente a la otra el importe que a ésta correspondiera (art. 1145-2

Cc).

2.B) Resulta evidente que unos pronunciamientos de esa naturaleza nunca podrían

realizarse sin conferir adecuada y plena participación en el expediente de responsabilidad

patrimonial a la Administración Pública que, aunque no es competente para resolverlo, sí

podría verse afectada por la resolución que en él se dicte. Por ello tiene todo su sentido

una regla de procedimiento como la contenida en el art. 33.4 LRJSP, tributaria de los más

elementales principios de lealtad institucional, buena fe, cooperación interadministrativa y

respeto al legítimo ejercicio de las competencias de otras Administraciones (arts. 3.1.e,

3.1.k), 141.1.a) y 141.1.d) LRJSP).

2.C) En el expediente sometido a nuestra consideración, no sólo no se ha observado

el trámite contemplado por el art. 33.4 LRJSP, sino que tampoco se ha incorporado -al

menos, no de manera completa- la documentación relativa a la asistencia sanitaria recibida

por el paciente en el HSA de Vitoria.

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DE

LA RIOJA

21

Esto ha sido así, como ya hemos dicho, por el criterio que parece haber inspirado la

actuación del Instructor del procedimiento según el cual en este expediente sólo puede

analizarse la reclamación de responsabilidad patrimonial en cuanto dirigida al SERIS, y no

la dirigida contra O-SVS; parecer que este Consejo considera equivocado.

Por esa razón, entendemos oportuno que el procedimiento se retrotraiga para que en

él se observen, cuando menos, los trámites que se exponen a continuación, y por el orden

cronológico en el que se enumeran:

1/ En primer lugar, dando conocimiento de ello al reclamante, debería darse traslado

de todo lo actuado hasta la fecha -incluido este Dictamen del Consejo Consultivo- al

Departamento de Salud del Gobierno Vasco, que es uno de los Departamentos en que se

estructura la Administración Pública de la Comunidad Autónoma Vasca (Decreto

18/2020, de 6 de septiembre, del Lehendakari).

i) El Decreto 116/2021, de 23 de marzo, por el que se establece la estructura

orgánica y funcional de dicho Departamento, determina en su art. 2.2 que el ente

público de derecho privado O-SVS se encuentra en situación de dependencia o

vinculación respecto a la Administración Pública de la CAV, a través del

Departamento de Salud. Constituye, en definitiva, un ente del sector público

institucional de la Administración Pública de la CAV (art.2.2 LRJSP).

Si bien, el art. 4.3 del Decreto 116/2021 atribuye al Consejero o Consejera la

competencia para resolver los expedientes de responsabilidad patrimonial, deja a

salvo ?lo dispuesto en el artículo 5.3 de los Estatutos Sociales del ente público

Osakidetza-Servicio vasco de salud?, precepto que, a su vez, reserva al ?Consejo de

Administración del Ente Público la resolución de las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial que se formulen ante cualquiera de las organizaciones

del Ente Público por el funcionamiento de sus servicios?? (art. 5.3 del Decreto

255/1997, de 11 de noviembre, que aprueba los estatutos de O-SVS).

Sea como fuere, entendemos que la comunicación del trámite regulado por el art.

33.4 LRJSP debe dirigirse directamente al Departamento de Salud, en tanto que

integrante de la Administración Pública de la CAV y no al Ente Público O-SVS.

Primero, porque la literalidad del art. 33.4 LRJSP alude a las ?Administraciones

implicadas? y el Departamento forma parte de la Administración Pública territorial

de la CAV (art. 2.1.b) LRJSP). Parece lógico que si este expediente está siendo

tramitado por la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja (igualmente,

departamento de una Administración Pública territorial), la comunicación de su

existencia debe hacerse llegar a una instancia homóloga (una de las

?Administraciones? enumeradas por el art. 2.1.b LRJSP) y no a un ente del sector

público institucional de otra Comunidad Autónoma (arts. 2.1.d) y 2.2 LRJSP).

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22

Además, porque lo relevante en este caso no es qué órgano u organismo ostente -

dentro de la estructura del sector público de la CAV- la competencia administrativa

para resolver un procedimiento de responsabilidad patrimonial sanitaria. En este

caso de lo que se trata es de dar participación a la Administración Pública de la CAV

en un procedimiento de responsabilidad patrimonial sanitaria que está siendo

tramitado y que en principio ha de ser resuelto por otra Administración territorial.

Estas consideraciones se entienden -no podría ser de otro modo- sin perjuicio de las

decisiones que internamente adopten los órganos y organismos de la Administración

Pública de la CAV en cuanto a la competencia para evacuar el trámite conferido y,

aún más, en cuanto al sentido en que tal trámite haya de ser satisfecho.

ii) En el trámite otorgado -que habrá de serlo por plazo de quince días hábiles, en

cumplimiento del art. 33.4 LRJSP- la Administración Pública de la CAV podrá

formular cuantas alegaciones convengan a su derecho. Obviamente, también las

atinentes a su propia competencia para incoar, instruir o resolver el procedimiento.

iii) En el caso de que el Gobierno Vasco considere que efectivamente es la

Administración Pública de la CAR la que ha de incoar, instruir y resolver el

expediente, la Administración requerida deberá remitir al Instructor del expediente,

en los mismos términos que ha hecho el SERIS, la Historia Clínica del paciente y la

documentación relativa a la asistencia recibida durante su estancia en el HSA de

Vitoria. Todo ello, como es obvio, limitado a los extremos de la asistencia que

motiva la presente reclamación.

A juicio de este Consejo -y a reserva de que la Administración requerida pudiera

sostener un criterio dispar- esa remisión de documentación médica estaría amparada

por los arts. 8.1 de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos

Personales y de Garantía de los Derechos Digitales, en relación con el art. 6.1.c) del

Reglamento (UE) 2016/679, y, en el Derecho autonómico vasco, con el art. 27.2 del

Decreto 38/2012, de 13 de marzo sobre historia clínica y derechos y obligaciones de

pacientes y profesionales de la salud en materia de documentación clínica. Por otra

parte, el art. 141.1.c) LRJSP dispone que el ?deber de colaboración entre las

Administraciones Públicas? entraña que todas ellas estén obligadas a ?facilitar a las

otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que

desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias?.

iv) Del mismo modo, a los efectos del art. 81.1 LRJSP, la Administración

autonómica vasca debería remitir un ?informe? del ?servicio cuyo funcionamiento

haya ocasionado la presunta lesión indemnizable?.

v) Adicionalmente, podrá aportar al procedimiento cuantos elementos adicionales de

prueba considere oportunos.

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23

2/ De las alegaciones y, en su caso, de la documentación que remita la

Administración Pública de la CAV, deberá darse traslado al reclamante para otorgarle un

nuevo trámite de audiencia (art. 82.1 LPACAP), de modo que tenga oportunidad real y

efectiva, en el curso del expediente de responsabilidad patrimonial, de pronunciarse sobre

todos los extremos de hecho y de Derecho que se hayan incorporado al mismo como

consecuencia de las actuaciones de instrucción. De acuerdo con el art. 82.2 LPACAP, en

ese trámite -que deberá tener lugar por plazo de entre diez y quince días, ex art. 82.2.

LPACAP- el interesado podrá alegar y presentar los documentos y justificaciones que

estime pertinentes.

3/ A salvo de que lo actuado hasta ese momento ponga de relieve la necesidad de

practicar alguna actuación complementaria (art. 87 LPACAP), a los trámites precedentes

habrá de seguirles la redacción de una nueva propuesta de resolución (art. 90 LPACAP) y,

después, de un nuevo informe de los Servicios Jurídicos.

4/ Tras todo ello, habrá de recabarse dictamen a este Consejo Consultivo si se

mantiene la circunstancia de que frente a la Administración Pública de la CAR se dirija

una reclamación por importe igual o superior a 50.000 euros.

Quinto

A las anteriores consideraciones, este Consejo quiere añadir una última. Las

Estipulaciones Quinta y Sexta del Convenio de Colaboración de 12-9-2013 prevén la

existencia de una ?Comisión de Seguimiento?, de composición paritaria entre los

Gobiernos Vasco y Riojano, y encargada de ?la gestión, seguimiento y control de lo

acordado en el presente convenio?. Esa Comisión se reunirá ?con carácter ordinario una

vez al trimestre, pudiendo reunirse, con carácter extraordinario, a petición de cualquiera

de las dos partes? (Estipulación Quinta) y tiene, entre otras funciones previstas en su

Estipulación Sexta, las de ?efectuar el seguimiento asistencial y económico del presente

convenio?; interpretarlo ?y regular cuantas discrepancias puedan surgir en la aplicación

del mismo?; ?elevar un informe semestral a las consejerías respectivas de cuantas

incidencias puedan surgir en la aplicación del mismo?; y, a modo de numerus apertus,

?cualesquiera otras que pudieran encomendársele relacionadas con el presente

convenio? (Estipulación Sexta).

A nuestro parecer, y además de que antes de resolver el procedimiento deben

observarse los trámites que se han enumerado en el F. Jco. Anterior, resultaría conveniente

que el Gobierno de La Rioja comunicara a la referida Comisión de Seguimiento la

existencia de la reclamación que motiva el presente dictamen, si es que la Consejería

consultante no hubiera puesto ya a la Comisión en conocimiento de ella.

Sexto

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

24

Por las razones que se acaban de exponer, el expediente que ha sido remitido a este

Consejo documenta un procedimiento administrativo que todavía debe completarse con

los trámites antes identificados. Siendo ello así, el Consejo no va a emitir, en este

momento, ningún parecer sobre las cuestiones de fondo que plantea la reclamación del

interesado (afirmación en plazo de la acción de responsabilidad, existencia de esa

responsabilidad, importe de la indemnización, distribución de ésta entre las

administraciones intervinientes), que serán examinadas, en su caso, en el ulterior dictamen

que nos sea solicitado.

CONCLUSIÓN

Única

Al reclamante le ha sido dispensada una asistencia sanitaria conjunta por los

Servicios Riojano y Vasco de Salud por lo que, con carácter previo a resolver este

procedimiento de responsabilidad patrimonial, la Consejería consultante debe acordar la

retroacción de actuaciones para completar el expediente con los trámites identificados en

el F. Jco. Cuarto de este dictamen; sin perjuicio, además, de lo indicado en el F. Jco.

Quinto.

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el

encabezamiento.

José Ignacio Pérez Sáenz

PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO