Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.057/02 de 2002

Contestacion

1

En Logroño, a 15 de octubre de 2002, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido

en su sede provisional, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert y Pérez-

Caballero y, de los Consejeros D.Antonio Fanlo Loras, D.Pedro de Pablo Contreras, Dª

Mª del Bueyo Díez Jalón y D. José Mª Cid Monreal , así como del Letrado-Secretario

General, D. Ignacio Granado Hijelmo, actuando como ponente Dª Mª del Bueyo Díez-

Jalón, emite, por unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

57/02

Correspondiente a la consulta elevada al Consejo Consultivo de La Rioja a

instancia del Excmo. Ayuntamiento de Logroño (La Rioja), por mediación del Excmo.

Sr. Consejero de Desarrollo Autonómico y Administraciones Públicas del Gobierno de

La Rioja, sobre la resolución del contrato administrativo de renovación de saneamiento en

la Calle Luis Barrón y acondicionamiento de colector en la Avenida de Gonzalo de Berceo.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

El Ayuntamiento de Logroño, con fecha de 16 de octubre de 2001, proyectó la

renovación de saneamiento en la calle Luis Barrón y acondicionamiento de colector en

la Avenida de Gonzalo de Berceo, y, así, obra en el expediente de contratación

administrativa: la motivación de la necesidad del contrato, el fin del gasto propuesto, el

acta de replanteo previo, la viabilidad del proyecto y el acuerdo de incoación del

mismo.

2

Segundo

El 25 de octubre de 2001 y por el Secretario General de la citada Corporación

Municipal, se informó favorablemente el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares para la contratación, mediante subasta, de las obras de renovación de

saneamiento en la Calle Luis Barrón y acondicionamiento de colector en la Avenida

Gonzalo de Berceo, redactado el 23 de octubre de 2001 por el Jefe de la Sección de -

Contratación.

Tercero

Por acuerdo de la Comisión de Gobierno, obrante en el folio 24 del expediente,

se aprobó el Proyecto de renovación de saneamiento, así como quedó aprobado el

expediente de contratación de las obras comprendidas en el proyecto referenciado, con

un presupuesto inicial de 120.143,43 euros (19.990.185 pesetas), con cargo a la

aplicación presupuestaria designada en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares. En la misma Resolución, se acordó la apertura del procedimiento de

adjudicación mediante subasta y la tramitación ordinaria del expediente.

A esta Resolución se le adjunta el documento contable ?RC? de retención de

créditos para gastos con la firma de la Intervención.

Cuarto

El 6 de noviembre de 2001 se sometió el expediente a la fiscalización previa, y se

aprobó el gasto de las obras por un importe total de 19.990.185 pesetas.

3

Quinto

El 14 de noviembre de 2001 y mediante certificación emitida por el Secretario

General del Ayuntamiento de Logroño, se acredita el acuerdo de la Comisión de

Gobierno por la que queda aprobado definitivamente el expediente de contratación y se

ordena la apertura del procedimiento de adjudicación mediante subasta. El mismo día

se procede a su envío al Boletín Oficial de La Rioja, para que se proceda a su

publicación.

En el B.O.R. nº 139, de 20 de noviembre de 2001, se publicó el anuncio de la

subasta mediante procedimiento abierto para la contratación de las obras de renovación

de saneamiento en la calle Luis Barrón y acondicionamiento del colector en la avenida

de Gonzalo de Berceo.

Sexto

Constituida la Mesa de Contratación, se procedió a la apertura de las

proposiciones presentadas y, analizada la documentación administrativa y las

proposiciones económicas, la Mesa elevó al Órgano de Contratación la propuesta de

adjudicación a favor de la empresa ?XX, SL? en el precio ofertado de 18.366.127 pesetas.

Séptimo

La Comisión de Gobierno, en su sesión celebrada el 28 de diciembre de 2001,

acordó la adjudicación de las obras comprendidas en el proyecto de renovación de

saneamiento en la calle Luis Barrón y acondicionamiento de colector en la Avenida de

Gonzalo de Berceo, a la empresa XX, SL, en la cantidad ofertada de 18.366.127 pesetas

(110.382,65 euros), con entera sujeción al Proyecto y al Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares que sirvió de base a la licitación y a su oferta.

En el mismo acuerdo, quedó designado como Director Técnico de Obras el

Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Don ZZ.

4

La certificación expedida por el Secretario General del Ayuntamiento de

Logroño de este acuerdo data de 2 de enero de 2002.

Octavo

El acuerdo de adjudicación fue notificado a las dos empresas licitadoras, YY SL y

XX, SL, - esta última la adjudicataria , a la Sección de Intervención y Gastos, a la Sección

de Intervención e Ingresos del Excmo. Ayuntamiento de Logroño y a la Concejalía de

Aguas y Medio Ambiente. También se envió al B.O.R. para su publicación.

Noveno

El 15 de enero de 2002, la Administración Local contratante, y el representante

de la empresa adjudicataria procedieron a la formalización del contrato administrativo.

Entre las cláusulas destaca la Sexta que, por su interés, ha de quedar ahora ya

transcrita. Su tenor literal reza así: ?El contratista presta su conformidad al Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares y Prescripciones Técnicas que rige para este

contrato, firmando un ejemplar del mismo, que se une como Anexo III y se somete, para

cuanto no se encuentre en él establecido, a los preceptos del Texto Refundido del Régimen

Local aprobado por el Real Decreto (se sobreentiende, Legislativo) 781/86, de 18 de

abril, y al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y demás normas del

Derecho Administrativo y como Derecho Supletorio al Derecho Privado?.

Décimo

El 30 de enero de 2002, con presencia de ambas partes, el Director Técnico de

las Obras y el representante de la empresa adjudicataria, - XX, SL -, se levantó el acta de

comprobación del replanteo de las obras y, no existiendo reserva ni observaciones por

parte del contratista, se autorizó la iniciación de las obras.

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Undécimo

El 30 de mayo de 2002, se suscribió por ambas partes un acta de recepción

negativa de las obras ejecutadas, observando el Director de las Obras las siguientes

deficiencias:

?1. Solera mal ejecutada en tramos centrales entre pozos.

2. Falta recibir algunas acometidas.

3. Pendiente acondicionamiento de algunos pozos.

4. Pendiente el restablecimiento del servicio a las condiciones iniciales?.

Se advierte en la misma la concesión al contratista de un plazo máximo de un

mes para la reparación o subsanación de dichas deficiencias.

Duodécimo

El 3 de julio de 2002, el Director de las Obras emitió un informe expresivo del

incumplimiento del plazo concedido al contratista para la reparación de las deficiencias

relacionadas en el acta negativa, todo ello previa inspección y control de las obras; y por

tal motivo propone la resolución del contrato de obras.

Decimotercero

El 9 de julio de 2002, por la Adjunta a la Jefatura y Responsable de la

Contratación de Obras y Consultorías, se propone la incoación del expediente

administrativo de resolución del contrato, de conformidad con la propuesta elevada a

instancia del Director Técnico de las Obras.

Decimocuarto

En sesión de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Logroño celebrada

el 17 de julio de 2002, teniendo en cuenta todos los antecedentes anteriores del

expediente de contratación referido, se adoptan los siguientes acuerdos:

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?Primero: Incoar expediente para la resolución del contrato de obras de renovación

de saneamiento en la calle Luis Barrón y acondicionamiento de colector en la avenida de

Gonzalo de Berceo adjudicado a la empresa XX, SL.

Segundo: Conceder a la empresa XX, SL, un plazo de diez días naturales, contados

desde el siguiente a la notificación de este acuerdo, para que formule las alegaciones que

considere convenientes en base al expediente incoado.

Tercero: Conceder audiencia por plazo de diez días naturales, contados desde el

siguiente a la notificación de este acuerdo, a la entidad avalista Banco S., para que

formule las alegaciones que considere convenientes en defensa de sus derechos?.

Decimoquinto

El 29 de julio de 2002, según consta en el sello del Registro de entrada del

Ayuntamiento de Logroño, el representante de la contratista formuló sus alegaciones,

considerando que no existen razones para adoptar una medida tan extrema como es la

resolución del contrato, considerando que el acuerdo de incoación del mencionado

expediente es contrario al Ordenamiento Jurídico.

El estudio de las alegaciones de XX, SL, es realizado por el Director de las

Obras, y así el 7 de agosto de 2002 emite su dictamen y parecer sobre las mismas,

reiterando su propuesta de resolución del contrato de obras.

Decimosexto

Siguiendo los trámites de este expediente contradictorio, el 7 de agosto de 2002,

la Adjunta a la Jefatura y Responsable de la Contratación de Obras y Consultorías,

analizando los preceptos del régimen de contratación administrativa, y ante la

existencia de oposición del contratista, advierte la necesidad de elevar el expediente a

este Órgano Consultivo.

En la sesión de la Comisión de Gobierno de 14 de agosto de 2002, se acuerda,

por ende, recabar del Consejo Consultivo de La Rioja el Dictamen preceptivo sobre la

resolución del contrato de obras de renovación de saneamiento en la calle Luis Barrón

y acondicionamiento de colector en la avenida de Gonzalo de Berceo, debido a que, por

escrito recibido el 29 de julio de 2002, la empresa contratista, XX, SL, ha formulado

oposición a la resolución del contrato referenciado.

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Decimoséptimo

El 12 de septiembre de 2002, el Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de

Logroño, emite su informe en Derecho sobre el expediente de resolución del contrato

de obras; llegando toda esta documentación junto con dos anexos, el primero,

constitutivo del proyecto de la obra y sus prescripciones técnicas, y el segundo, sobre la

proposición presentada por el adjudicatario, a conocimiento de este Consejo Consultivo,

por mediación del Excmo. Sr. Consejero de Desarrollo Autonómico y Administraciones

Públicas del Gobierno de La Rioja.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito de 26 de septiembre de 2002, registrado de entrada en este Consejo

el día 30 del mismo mes y año, el Excmo. Sr. Consejero de Desarrollo Autonómico y

Administraciones Públicas del Gobierno de La Rioja, remite al Consejo Consultivo de

La Rioja a través de su Presidente para dictamen el expediente tramitado sobre el

asunto referido.

Segundo

Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2002, registrado de salida el día 1

de octubre de 2002., el Sr. Presidente del Consejo Consultivo, procedió en nombre del

mismo a acusar recibo de la consulta, a declarar, provisionalmente, la misma bien

efectuada así como la competencia del Consejo para evacuarla en forma de dictamen.

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Tercero

Asignada la ponencia a la Consejera señalada en el encabezamiento, la

correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día

de la sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del Dictamen del Consejo Consultivo

Son varios los preceptos de nuestro Ordenamiento Jurídico en que apoyar la

preceptividad del informe de los Órganos Consultivos, y así hemos de traer a colación

los siguientes:

- El artículo 59.3º del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto-Legislativo 2/2000,

de 16 de junio ( en adelante , TR de la LCAP ), dispone la preceptividad del

informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: ?a) Interpretación, nulidad

y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

- El artículo 109 del Reglamento de desarrollo de la LCAP aprobado por el

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, contiene el procedimiento a que

deben ceñirse las Administraciones Públicas contratantes para acordar, en

su caso, la resolución anticipada de los contratos por ellas convenidos, y así:

?d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del

contratista?.

9

- El artículo 11 de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La

Rioja, impone el deber de elevar consulta, en los siguientes asuntos. ?i)

Nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos y

concesiones, cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo

caso, en los supuestos en que así lo dispongan las normas aplicables?.

- El artículo 12 del Decreto 8/2002, de 24 de enero, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico y Funcional del Consejo Consultivo de La Rioja, la

misma preceptividad impone para estos supuestos, y así se colige de lo

expuesto en su letra i).

Por lo tanto, en el caso sometido a nuestra consideración, nos

hallamos ante un supuesto legal en el que es preceptivo el Dictamen, por

haber formulado el contratista oposición a los términos concretos en los que

la Administración Local contratante y siguiendo el informe del Director

Técnico de la obra, propone la resolución del contrato administrativo de

ejecución de las obras señaladas más arriba. Así lo ha entendido la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa en el informe nº 11/2000, de 11 de

abril y nuestro propio parecer en varios Dictámenes anteriores, como los

núms 3, 14 y 23, todos ellos de 1999.

Segundo

Análisis del procedimiento administrativo para adoptar la resolución

anticipada del contrato administrativo de ejecución de obra pública

referenciado.

En la ejecución de los contratos administrativos de obras públicas, la

Administración contratante, además del uso de las prerrogativas propias en materia de

contratación administrativa, actualmente contempladas en los artículos 59 y 60 del TR

de la LCAP, se reserva singularmente, para este tipo de contratos, los poderes de

dirección, inspección y control que la Ley le concede, por virtud de los cuales, el

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facultativo designado por el órgano de contratación puede dar instrucciones y órdenes

al contratista para la ejecución del contrato, que serán de obligado cumplimiento, para

éste, ya que como ha apreciado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo desde

Sentencias interpretativas de la derogada Ley de Contratos del Estado de 1965, - sirva,

la de 2 de julio de 1979, Ar. 2866 -, la celebración del contrato no implica que la

Administración renuncie a la tutela de los intereses generales que demanda la obra

adjudicada, sino que sólo impone una colaboración privada en su cumplimiento, pero

sin desentenderse la Administración de la marcha de la obra y cuidándose ante todo

del fin último del contrato, de ahí que la Ley, aparte de sus poderes, también reconozca

a la Administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla

sus obligaciones.

De esta guisa, hemos de detenernos en lo dispuesto en el artículo 143 del

vigente TR de la LCAP, cuyo párrafo 1º expresa cuanto sigue: ?Las obras se ejecutarán

con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas

administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las

instrucciones que en interpretación técnica de éste diere al contratista el director

facultativo de las obras. Cuando dichas instrucciones fueren de carácter verbal, deberán

ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las

partes?.

Si bien es cierto que la Administración contratante está legitimada, a través del

director técnico de las obras, para cursar las instrucciones y órdenes oportunas, en

orden a una mejor consecución del objeto contractual y, por ende, reservarse la

potestad de resolución del contrato, ante el incumplimiento por el contratista de las

mismas, ya que está redundando, en definitiva, en el incumplimiento del contrato,

también lo es, que para el ejercicio de tal resolución, ha de instruir un expediente

contradictorio en el que se requiere, entre otros trámites, conceder audiencia

preceptiva al contratista interesado en la posible consecución y finalización del contrato.

En la actualidad, tal y como se observa en el expediente que se informa

tramitado por el Excmo. Ayuntamiento de Logroño, los cauces procedimentales para el

ejercicio de la potestad de resolución contractual se encuentran regulados en el artículo

109 del Reglamento de desarrollo de la LCAP, en vigor desde el 26 de abril de 2002. A la

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luz de este precepto reglamentario, hemos de analizar la corrección en la tramitación

del expediente que se informa. De esta forma, se observa que es iniciado por el órgano

competente, cual es el órgano de contratación, teniendo en cuenta el informe emitido

por el Director Técnico de las Obras, y en cuanto al cuerpo de su instrucción se

observa:

1) Se ha concedido audiencia al contratista y obra en el expediente las alegaciones

presentadas por el representante de la mercantil XX, SL, el 29 de julio de 2002;

las cuales reciben respuesta del propio Director de las Obras.

2) Se ha concedido audiencia al avalista, Banco de S., por igual plazo que al

contratista, diez días naturales, sin que hasta la fecha haya hecho uso de esta

facultad.

3) Se ha emitido informe jurídico suscrito por el Secretario General de la citada

Corporación, el 12 de septiembre de 2002.

4) Se ha elevado a consulta de este Órgano Consultivo, que se materializa en el

presente Dictamen.

Lógico corolario de todo lo anteriormente expuesto, es que la Administración Local ha

respetado todos los trámites procedimentales en virtud de los cuales se ha de dictar la

resolución que proceda.

Tercero

Sobre la existencia de causa de resolución del contrato.

Analizados los aspectos rituarios del expediente, hemos de entrar en la valoración de

la existencia sustantiva de una causa de tal entidad que conlleve la resolución del contrato

administrativo de obras concertado con la empresa adjudicataria, XX, SL.

Para la verificación de la causa de posible resolución contractual hemos de partir de lo

dispuesto en el artículo 94 del TR de la LCAP, a cuyo tenor: ?Los efectos de los contratos

administrativos se regirán por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los

pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, generales y particulares?.

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Por ello y teniendo en consideración este ?sistema de fuentes? ordenadora de la

ejecución contractual, hemos de analizar, si concurre la causa legal de resolución del contrato

de obras señalada, primero por el Director Técnico de las Obras y luego por el acuerdo de

iniciación de este expediente contradictorio adoptado por la Comisión de Gobierno del

Ayuntamiento de Logroño.

Acudiendo en primer lugar a las disposiciones de la Ley, nos hallamos con el artículo

147.2º del TR de la LCAP, cuyo tenor literal expresa cuanto sigue: ?Si se encuentran las

obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico

designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas,

levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas, se hará constar así en el

acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las

instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquellos. Si transcurrido dicho plazo

el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o

declarar resuelto el contrato?.

Esta causa legal de resolución de uno de los contratos administrativos, quizá el más

significativo, el de ejecución de obras, trae su razón de ser en una de las causas generales para

todo tipo de contratos, relacionadas en el artículo 111 del TR de la LCAP y, en particular, en

la significada con la letra g), esto es: ?el incumplimiento de las restantes obligaciones

contractuales esenciales?.

Del tenor de ambos preceptos se infiere que, para que proceda esta causa de resolución

del vinculo contractual establecido entre la Administración a través de sus órganos de

contratación y los contratistas, es preciso que se muestre un incumplimiento en las

obligaciones contractuales esenciales que, en el caso del contrato de ejecución de obras, se

documentan en el acta de recepción negativa, tal y como ocurre en el caso que se informa.

A la luz de estos preceptos y acudiendo a su integración con los pliegos de cláusulas

administrativas y de prescripciones técnicas particulares, hemos de examinar las deficiencias

y reparos emitidos por el Director Técnico de las Obras, para que resulten de tal entidad que

encadenen la resolución contractual y por causa imputable al contratista.

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Del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobadas por el órgano de

contratación el 23 de octubre de 2001, a los efectos de apreciar una eventual resolución del

contrato, hemos de entresacar las siguientes cláusulas:

?Cláusula 4ª:

1. El objeto del contrato es la ejecución de las obras contenidas en el

Proyecto Técnico cuyas características se constatan en el Anexo.

2. El Ayuntamiento podrá establecer variaciones de detalle, siempre que no

se alteren sustancialmente las Prescripciones Técnicas y los precios

establecidos?.

?Cláusula 16ª:

3. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción al presente Pliego de

Cláusulas Administrativas Particulares, y a las instrucciones del Técnico

Director de las Obras, que serán de obligado cumplimiento para el

contratista siempre que consten por escrito.

4. El Ayuntamiento intervendrá en el cumplimiento del contrato, fiscalizando

la ejecución de las obras, para lo cual podrá designar delegados o

inspectores, con amplias facultades de vigilancia, acceso a los locales y

examen de los documentos en relación con el objeto del contrato?.

?Cláusula 24ª:

Cuando las obras no estén en condiciones de ser recibidas se hará

constar así en el Acta y el Director de las mismas señalará los defectos

detectados, detallará las instrucciones precisas y fijará un plazo para su

corrección. Corregidos los efectos o transcurrido simplemente el plazo

señalado para hacerlo se levantará Acta de conformidad o, en su defecto, se

concederá un nuevo plazo para llevar a cabo la corrección o se declarará

desierto el contrato?.

?Cláusula 37ª:

El contrato podrá extinguirse por alguna de las causas establecidas en

los artículos 111 y 149 del Texto Refundido de la Ley de Contratos?.

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En cuanto al objeto del contrato, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

nos remite al Proyecto Técnico que se adjunta como Anexo I en el expediente administrativo

remitido a este Consejo Consultivo. Pues bien, tanto en su memoria como en el pliego

técnico, describe el objeto contractual mediante la descripción de las obras, de la siguiente

forma:

?Las obras del tramo de la calle Luis Barrón consisten en sustituir el colector

existente por un nuevo colector, así como los pozos de registro, siete en total, si bien éstos

conservarán su actual ubicación.

Las principales características son las siguientes:

Longitud = 83 metros

Profundidad media = 2,5 metros

Nº de pozos = 7

Diámetro = 500 mm.

Material = Tubería de PVC

Pendiente = 0,75%

Las obras del tramo de colector situado en Gonzalo de Berceo consisten en el

acondicionamiento de la solera del mismo, mediante hormigón y un recubrimiento

impermeabilizante hasta 50 cm. sobre la solera. Las características son:

Tipo de colector = Ovoide 80 por 120 cm.

Material = Hormigón fabricado in situ.

Longitud = 346 metros?.

De conformidad con esta descripción del objeto contractual, se observa que, en el

momento de la recepción de las obras, el Director Técnico se viera obligado a expedir un acta

de recepción negativa de las mismas, pues, transcurrido el plazo de ejecución del contrato ?

cuatro meses -, y llegado el momento de su recepción se observaron varias deficiencias que

incidían directamente en el cumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato, y así se

describen aquéllas:

?1. Solera mal ejecutada en tramos centrales entre pozos.

2. Falta recibir algunas acometidas.

3. Pendiente acondicionamiento de algunos pozos.

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4. Pendiente el restablecimiento del servicio a las condiciones iniciales?.

De todo lo anteriormente expuesto, y teniendo en consideración, no sólo lo

preceptuado por el TR de la LCAP y su Reglamento de desarrollo, sino también las cláusulas

vinculante, ?lex contractus?, existentes en los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de

Prescripciones Técnicas, se deduce que existe una causa legal de resolución del contrato que

justifica la legalidad del proceder del Director Técnico de las obras al levantar el acta

negativa de recepción de las obras, con concesión del plazo de un mes para su corrección y

bajo la advertencia, de tratarse este incumplimiento, de una causa de resolución del contrato.

Cuarto

Sobre si la causa de resolución es imputable al contratista.

Advertidas dichas deficiencias en la ejecución de las obras a la hora de su recepción,

este Órgano Consultivo no puede por menos que de interrogarse sobre si las mismas son

imputables a la empresa contratista, XX, SL., o si se deben, por el contrario, a causas ajenas a

su propia actuación y voluntad.

En efecto, el representante legal de la empresa, en su escrito de alegaciones presentado

con fecha de 29 de julio de 2002, considera que los defectos en la ejecución de las obras se

deben ?a graves contratiempos ajenos por completo a la voluntad del contratista? (folios 157

y 158 del expediente administrativo).

Si bien, como lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no

basta sin más con este simple alegato, sino que ha de quedar lo suficientemente probado por

los medios ofrecidos por el Derecho, que dicho incumplimiento es ajeno a la voluntad del

contratista, plasmado en otros supuestos, como lo son ?ad exemplum?, la fuerza mayor, el

caso fortuito, las suspensiones por inclemencias del tiempo o incluso la propia concurrencia

de la actuación administrativa.

No obstante, y atendiendo al informe emitido por el Director de las Obras y obrante en

el folio 159 del expediente administrativo, se ha de discrepar de tales consideraciones

emitidas por el contratista pues, en todo momento, al incumplimiento del plazo total de

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ejecución de las obras, - cuatro meses-, ha quedado acreditado en el expediente el importante

retraso en que estaba incursa la empresa adjudicataria y las deficiencias relacionadas, que son

imputables directamente al contratista.

De esta forma, a pesar de que el contratista pretende justificar sus retrasos con la

presencia de agua en el colector, automáticamente se concluye que no es una causa ajena a su

voluntad, ya que dentro del objeto contractual, precisamente ése era uno de los trabajos

esenciales a los que se obligaba la empresa adjudicataria, para un correcto cumplimiento de

las obligaciones esenciales del contrato, - no lo olvidemos, la renovación de saneamiento de

en la calle Luis Barrón y el acondicionamiento de colector en la Avenida de Gonzalo de

Berceo-; y, además, para tal fin, se presupuestaron tres partidas alzadas en el correspondiente

capitulo, que se desglosaron de la siguiente forma:

- ud. 2.02, para la ejecución de pozos de acceso que facilitarán el trabajo;

- ud. 2.03, para trabajos de creación, mantenimiento y retirada de mecanismos y

herramientas necesarios para la correcta ejecución de los trabajos

- ud. 2.04, para el mantenimiento del servicio de saneamiento existente, mediante

tuberías provisionales, bombeos o cualquier otro medio necesario.

La conclusión lógica de todo lo expuesto, tal y como matizó técnicamente el Director

de las Obras, es clara: la imputabilidad del incumplimiento contractual directamente a las

empresa adjudicataria de las obras.

Quinto

Sobre los efectos de la resolución del contrato por causa imputable al adjudicatario.

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La propuesta de resolución sometida a nuestro examen contiene en su punto III, no

sólo la procedencia de la resolución del contrato, sino también la remisión a los efectos

prevenidos en el artículo 113.4 del TR de la LCAP.

Pues bien, según el artículo 113.4 del TR de la LCAP: ?Cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá,

además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que

excedan del importe de la garantía incautada?.

Como se ha advertido anteriormente, en el acuerdo de incoación de este expediente

contradictorio, el de resolución del contrato, se advirtió tal efecto legal y, es más, se concedió

también trámite de audiencia a la entidad bancaria avalistas, el Banco de S., sin que conste en

el expediente que la misma haya efectuado alegaciones en cumplimiento de este trámite; por

lo que resulta procedente la incautación de dicha garantía definitiva, que responde del

cumplimiento puntual del contrato ?ex? artículo 43.2 b) del TR de la LCAP.

No obstante, si dicha garantía resultara insuficiente para responder de los daños y

perjuicios ocasionados a la Administración Local, ésta habrá de instruir un nuevo expediente

contradictorio exigiendo la indemnización de los mismos, en la cuantía que proceda.

De esta forma lo determina el artículo 113 del Reglamento de desarrollo de la LCAP,

cuyo tenor literal expresa cuanto sigue: ?En los casos de resolución por incumplimiento

culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste

se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del

mismo, atendiendo entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada

y a los mayores gastos que ocasione a la Administración?.

CONCLUSIONES

Primera

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Concurre una causa legal de resolución del contrato suscrito entre la Corporación

Local y la empresa adjudicataria, XX, SL, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 147 del

TR de la LCAP pues, transcurrido el plazo de un mes concedido para dar cumplimiento de las

deficiencias observadas por el Director de las Obras, no se ha procedido a su subsanación.

Segunda

Procede, además, la incautación de la garantía definitiva constituida para responder de

la ejecución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el artículo 113 del TR de la LCAP.

Tercera

Si resultaren otros daños y perjuicios causados a la Administración que no se hallen

cubiertos con la garantía antedicha, para la exigibilidad de los mismos, el órgano de

contratación habrá de tramitar y resolver un expediente contradictorio, regulado en el artículo

113 del Reglamento de desarrollo de la LCAP.

nuestro dictamen que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha del

encabezamiento.