Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.050/23 de 2023

Cuestión

-D.050/23. Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños morales y extra patrimoniales padecidos y que padecen en la actualidad derivados de la errónea identificación un bebé en el momento de su nacimiento y estancia posterior en el complejo hospitalario San Millán-San Pedro de Logroño, y que valoran, respectivamente, en 3.005.060,52 euros, 1.147.879,65 euros y 200.000 euros..

Contestacion

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

1

En Logroño, a 31 de julio de 2023, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en su

sede, con asistencia de su Presidente, D. José Ignacio Pérez Sáenz, y de los Consejeros, D.

Enrique de la Iglesia Palacios, Dª. Amelia Pascual Medrano, Dª. María Belén Revilla

Grande, así como del Letrado-Secretario General, D. Ignacio Serrano Blanco, habiéndose

ausentado la Consejera Dª. Ana Reboiro Martínez Zaporta por concurrir en la misma causa

legal de abstención, y siendo ponente D. Enrique de la Iglesia Palacios, emite, por

unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

50/23

Correspondiente a la consulta formulada por la Excma. Sra. Consejera de Salud del

Gobierno de La Rioja, relativa a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la

Administración Sanitaria formulada por Dª. DMK, D. FMN y D. OMK, por los daños

morales y extra patrimoniales padecidos y que padecen en la actualidad derivados de la

errónea identificación de Dª. D en el momento de su nacimiento y estancia posterior en el

complejo hospitalario San Millán-San Pedro de Logroño, y que valoran, respectivamente,

en 3.005.060,52 euros, 1.147.879,65 euros y 200.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

La Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja ha tramitado un expediente de

responsabilidad patrimonial de cuya documentación resultan de interés los antecedentes que

se exponen a continuación.

Primero

La asistencia hospitalaria recibida por la reclamante

entre el 13-6-2002 y el 15-6-2002

1.- En lo que interesa al caso, el día 13-6-2002 nacieron dos niñas en el Hospital San

Millán de Logroño (HSM). Una, a las 13 horas y con 2.270 gramos de peso, dada a luz por

Dª. BHI; otra, a las 18:15 horas y con 2.290 gramos de peso, cuya madre biológica fue Dª.

EKL.

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2

Al nacer, las dos niñas fueron trasladadas directamente desde la estancia en la que

tuvieron lugar los dos partos hasta la Unidad de Neonatología del HSM, en la que ingresaron

y en la que fueron colocadas en incubadoras consecutivas, las n° 1 y n° 2. Al día siguiente,

14-6-2002, el personal de dicha Unidad hospitalaria trasladó a las dos recién nacidas, desde

las incubadoras n° 1 y n° 2 en las que se encontraban, a dos cunas, las n° 6 y n° 7 de la

misma Unidad Neonatal del HSM.

Ambas niñas fueron dadas de alta varios días después, y lo fueron directamente desde

la Unidad de Neonatología, sin pasar por las habitaciones de la Unidad de Obstetricia del

HSM. La reclamante, el 15-6-2022 (pág. 60 del expediente). La otra niña, el 18-6-2002.

2.- Al causar alta y salir del hospital para sus respectivos domicilios, las niñas no

fueron entregadas a sus correspondientes padres biológicos, sino que cada una lo fue a los

progenitores de la otra. Así, la otra niña -Dª. AGH, que era hija biológica de D. FM y de Dª.

EK- fue entregada a Dª. BHI. Y la reclamante, Dª. DMK, que era hija biológica de Dª. B y

de D. CGJ, lo fue a los Sres. M-K.

A partir de ahí, desde el momento de sus respectivas altas y durante los años siguientes,

cada una de las niñas permaneció integrada en el núcleo familiar al que, equivocadamente,

había sido atribuida, sin ser conscientes, ni ellas ni sus familiares, del error padecido en el HSM

en los días inmediatamente posteriores a los nacimientos.

3.- Sobre el momento y la forma en que pudo producirse la confusión entre las dos

neonatas, y el consiguiente error de asignación a sus verdaderos progenitores, la Inspección

Médica del Gobierno de La Rioja (Dirección General de Aseguramiento, Acreditación y

Prestaciones de la Consejería de Salud) emitió, a petición de Dª. A, una ?Información

Reservada? fechada el 5-7-2019, para cuya redacción la Inspección Médica recabó

información de diversos servicios del Hospital San Pedro (los de Archivo, Obstetricia y

Ginecología y Pediatría). Ese informe ha sido incorporado al expediente de responsabilidad

patrimonial tramitado a instancia de Dª. D (págs.- 688 y ss).

Previo examen de las historias clínicas de las dos niñas y de las anotaciones que el personal

de la Unidad Neonatal del HSM realizó entre el 13-6-2002 y el 18-6-2002, ese Informe considera

verosímil ?sin poder hablar de certeza, sino de probabilidad?, que ?dadas las circunstancias

que rodearon ambos nacimientos ... dicho cambio se produjera en el momento en que se

decide que ambas niñas pasen de sus incubadoras a cunas, seguramente antes del contacto

con sus madres en el lactario...?.

Según se relata en dicho Informe, ?la recién nacida que ingresó en la incubadora 1 (...)

tiene anotado al día siguiente de forma gráfica, «sale de incubadora 2 a cuna 7 (I-2 a C-7)» y

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la recién nacida de la incubadora 2 de igual forma consta anotado ?sale de incubadora 1 a

cuna 6 (I-1 a C-6) ...?.

Y, ciertamente, así lo reflejan las anotaciones practicadas en esos días (13-6-2002 y

posteriores) por el personal de la referida Unidad hospitalaria:

- Respecto de la niña, ?DMK?, que el día 13-6-2002 es ingresada en la Incubadora 2

(y así se anota), se hace constar en la anotación del día siguiente, 14-6-2002, que pasa

de la Incubadora n° 1 (no de la Incubadora n° 2) a la Cuna n° 6 (?I-1 ? C-6? (págs. 49

y 50 del expediente), y que se mantiene en esa Cuna n° 6 el 15-6-2002 (pág. 51).

- Y de la recién nacida, ?AHI?, que, aquel mismo 13-6-2002 fue trasladada a la ?Inc.

1?, se refleja el día siguiente, 14-6-2002, que fue llevada de la Incubadora n° 2 a la

Cuna n° 7 (?Inc. 2 ? C-7?), donde permanece hasta el 18-6-2002 (págs. 675 a 680).

Por otro lado, la Información Reservada de 5-7-2019 argumenta que esa explicación

sobre el momento en que tuvo lugar la confusión entre las dos niñas vendría reforzada por las

siguientes circunstancias: i) las dos nacieron con escasas 5 horas de diferencia, y con

prácticamente el mismo peso, bajo en los dos casos; ii) las dos fueron trasladadas directamente

de la estancia en que nacieron a la Unidad de Neonatos; iii) ambas ingresaron en incubadoras

consecutivas (la n° 1 y la n° 2); iv) en los días siguientes, las dos fueron sometidas a las

mismas pautas vigilancia y seguimiento; v) las dos presentaban grupos sanguíneos (O + y A+)

?compatibles con el posible error cometido?; y vi) en ambas se produce una incidencia en las

anotaciones de control de peso en sus dos primeros días de vida, peso cuya evolución no se

corresponde con la que sería esperable: Una de ellas ingresa en la Unidad con un peso de

2.145 gramos (había nacido con 2.270 gramos) y al día siguiente, 14-6-2002, pasa a 2.260

gramos, anotándose una ganancia no de 115 gramos, sino de ?+55? gramos; y la otra ingresa

en la Unidad con un peso de 2.290 gramos y al día siguiente, 14-6-2022, mantiene el mismo

peso.

4.- El Informe de 5-7-2019 expone también varias circunstancias adicionales que

pudieron impedir que el error de asignación fuera detectado a tiempo, antes del alta de las

dos neonatas. En primer lugar, el Informe indica que en los supuestos en que un niño era

ingresado en la Unidad Neonatal inmediatamente tras producirse el parto, las madres, si

acaso tenían contacto visual con el bebé tras darle a luz, no lo tenían durante un tiempo

suficiente como para poder reconocerle más tarde:

?... la coincidencia en la sala de partos o colindantes de las dos niñas es prácticamente

imposible, porque en estas circunstancias el bebé es trasladado con más o menos celeridad a la

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Unidad de neonatos (prematuros), y que el contacto entre recién nacido y madre, de existir, sería

breve, no propiciaría un reconocimiento del bebé como propio a posteriori?.

Tampoco los familiares podían ver desde cerca a los niños ingresados en la Unidad

de Neonatología:

?...los familiares no accedían a la Unidad de Neonatos, y si los padres tuvieron la posibilidad de ver

a sus bebés sería desde cristales en la sala contigua con los recién nacidos en la incubadora. En la

zona de cunas tampoco se permite a los padres la entrada, sino que se les entrega al recién nacido

en momentos determinados en el lactario (sala aparte)?.

Y, sobre la forma en que, según los protocolos de la época, se aseguraba la

identificación madre-hijo, el Informe explica que:

?... el bebé pasaba a identificarse mediante pulsera y recogiendo huellas dactilares de los

dedos índice y medio del bebé e índice de la madre que se plasmaban en el Documento de

Identificación Sanitaria Materno-Filial (...).

... se utilizaba la pulsera madre-hijo, que, en algunos casos, dadas las características de los bebés,

más pequeños y sensible, podía crear complicaciones o desprenderse, en estas situaciones se dejaba

en la propia incubadora o cuna y en ocasiones se entregaba a los padres, reforzando la identificación

mediante el número de incubadora o cuna que ocupaban?.

5.- Al presente expediente de responsabilidad patrimonial se ha incorporado también

un Informe emitido el 13-5-2022 por la Sra. Jefa del Servicio de Pediatría del HSP de

Logroño (págs. 242 y ss), que explica cómo se desarrollaba, a partir del año 2000, la

?asistencia a un recién nacido sano en el posparto inmediato? y, en particular, su

?identificación? así como el ?procedimiento de acogida en neonatología?.

El Informe expone que ese ?procedimiento de asistencia? fue ?revisado en junio de

2010, a partir de un procedimiento inicial? del año 2006, y en él ?figura recogida la

actividad realizada para la identificación del recién nacido en la que se incluye la actividad

que era común a partir del año 2000 (no existiendo documento escrito/protocolo con fechas

anteriores)?.

Así:

?Dentro de las funciones de la matrona incluye:

-Colocar en el tobillo del recién nacido la pulsera identificativa previamente preparada reseñando:

Nombre de su madre y su número de historia clínica;

Recoger huellas dactilares del bebé y cumplimentar:

-Documento oficial de identificación sanitaria materno-filial del bebé y de la madre.

-Documento oficial de declaración de Nacimiento en el Registro Civil.

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Posteriormente se incluye dentro de la actividad de Matrona/celador la coordinación del traslado del

niño y la madre a la habitación posparto/hospitalización.?

Por lo que hace al ?Documento de identificación sanitaria materno filial? (DISMF)

el Informe de 13-5-2022 señala que se utilizó en el HSM y posteriormente en el HSP ?desde

el año 2000? y hasta ?principios de 2019?. Ese DISMF:

??recoge los datos de filiación de madre, así como los del recién nacido (nombre y apellidos), su

edad gestacional, fecha nacimiento, hora y peso. Se recoge a su vez la huella del dedo índice y medio

de la mano derecha del recién nacido y el dedo índice de la mano derecha de la madre. Esa huella se

recoge en dos áreas del documento, proporcionando a la madre el documento en que figura una de las

copias de las huellas de ella y su hijo y los datos de filiación de ambos incluyendo día y hora y sexo

del recién nacido?.

En cuanto al ?Procedimiento de acogida en neonatología?, el Informe de 13-5-2022

señala que:

?Dentro de ese protocolo se incluye la identificación del recién nacido inicialmente con la pulsera en

que figura el nombre de su madre y posteriormente una vez realizado el ingreso se recambia por una

en que figura el nombre del niño y se pone además una pegatina con el nombre en la incubadora o

cuna que ocupa. No se volvería a hacer recambio de dicha pulsera si no hay ninguna incidencia con

la misma (rotura, manchas, etc.) salvo que fuera preciso retirarla porque produjese heridas, fuera

necesario canalizar bien dicha extremidad, etc.

Esta pulsera no se retira para el baño ni para las tomas. En el caso de accidentalmente que salga del

pie y del paciente o se caiga en la cuna o en alguna maniobra durante su cuidado se volvería colocar

la misma pulsera identificativa. En caso de pérdida de la misma se colocaría una nueva con el mismo

nombre. Tanto en cunas como en incubadoras figura además el nombre del paciente, que debe

coincidir con el de la pulsera.?

Los documentos acreditativos de la recogida de las huellas dactilares de la reclamante

y de su madre no figuran incorporados al expediente remitido a este Consejo.

6.- Sea como fuere el modo concreto en que se desarrollaron los acontecimientos entre

el 13-6-2002 y el 18-6-2002, el hecho cierto es que, al salir del HSM, el error de

identificación de las menores se había cometido ya, y por razón de ese error, al causar alta

hospitalaria, las recién nacidas fueron asignadas a los progenitores equivocados:

-La niña, D, que nació de Dª. E, fue entregada, como si fuera y se llamara A a Dª. B

y a D. C.

-Y la niña, A, que nació de Dª. B, fue entregada como si fuera y se llamara D (la

reclamante) a Dª. E y a D. F.

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7.- De este modo, el 18-6-2002 se practicó en el Registro Civil inscripción de

nacimiento de Dª. DMK, la reclamante, como hija de D. FMN y de Dª. EKL.

8.- Cabe reseñar aquí que en las anotaciones de la Unidad de Neonatología practicadas

entre el 13-6-2002 y el 18-6-2002 se había acompañado el nombre de ?A? con los dos

apellidos de B, ?HI?.

Segundo

El fallecimiento de Dª. EKL. Las pruebas biológicas

a que fueron sometidas Dª. A y Dª. D. La determinación

judicial de la filiación de Dª. A

1.- El 18-8-2018 falleció Dª. EKL.

2.- Durante los años 2019 y 2020 se realizaron por el SERIS, a instancia de Dª. A,

diversas indagaciones para averiguar qué había sucedido durante el ingreso hospitalario de

la menor. El resultado de esas averiguaciones se plasmó en el Informe reservado de 5-7-

2019, al que ya hemos aludido, y en otro de 18-9-2019, al que se hará referencia más extensa

en el siguiente Antecedente de Hecho.

3.- A la vista de las conclusiones obtenidas por el SERIS, en el año 2020, Dª. A y el

Ministerio Fiscal promovieron un procedimiento ante el Juzgado de Familia de Logroño en

el que instaron el reconocimiento de Dª. A como hija de D. FM. El Órgano Jurisdiccional

tramitó dicho procedimiento como JV 308/2020, en el que fueron parte, además de Dª. A,

la hoy reclamante Dª. DMK, D. FMN y D. OMK (p. ej. pág. 385 del expediente).

En el seno de dicho procedimiento, y según refiere y acredita la propia reclamante:

-Por Providencia de 13-10-2020, el Juzgado acordó practicar una extracción de

muestras biológicas de Dª. AGH, Dª. DMK, D. OMK y D. FMN para determinar la

filiación de Dª A respecto al Sr. MN, citándose a Dª. D para que el 2-11-2020 se

sometiera a dicha prueba.

-Tras someterse todos los citados a las referidas pruebas, el Instituto de Medicina

Legal emite Informe de 8-9-2021 (págs. 67 y ss) que: (i) excluye a D. FMN y a Dª.

EKL como padres biológicos de la reclamante Dª. DMK; (ii) afirma que con un

99,999999999999% de probabilidades, la reclamante Dª. DMK es hija biológica de

D. CGJ y Dª. BHI; y (iii) afirma que con un 99,999999999999% de probabilidades,

Dª. AGH es hija biológica de D. FMN.

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- El Juzgado de Familia de Logroño dictó Sentencia 512/2021 (notificada a Dª. D el

26-11-2021) que, en palabras de la reclamante, ?acredita de forma indubitada que Dª.

D no es hija biológica de D. FMN y de Dª. EKL?.

Sobre este último extremo, y tal como este Consejo Consultivo reseñó en su Dictamen

D.38/22, efectivamente, el Juzgado de Familia de Logroño dictó Sentencia de 22-11-2021

que declaró que Dª. A: ?es hija biológica y matrimonial de D. FMN y de Dª EKL, siendo estos su padre

y su madre respectivamente, con todos los pronunciamientos a ello inherentes, y cuantos derechos le reconoce

la legislación española, procediendo la inscripción de la filiación en el Registro Civil de Logroño?. Esa

declaración, razona la Sentencia de 22-11-2021, se realizó a la vista de: ?las pruebas biológicas

de paternidad unidas al procedimiento? (que han) ?acreditado de forma indubitada que la demandante es

hija de doña EKL, hoy fallecida, y FMN, el cual no ha negado la paternidad?.

Tercero

Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

1.- Mediante escrito sellado de entrada el 7-4-2022, Dª. D, representada por abogado,

dirigió a la Consejería de Salud del Gobierno de La Rioja una reclamación de

responsabilidad patrimonial. En ese escrito, tras exponer pormenorizadamente los

antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, la

representante de la reclamante afirmó que la actuación de la Administración autonómica ha

deparado a Dª. D un ?daño moral? y ?psicológico? y terminó solicitando que:

?se estime la presente reclamación indemnizando a [la reclamante] en la suma de 700.000 ? (?)

por los daños y perjuicios ocasionados, las secuelas y el reintegro de los gastos devengados por el

daño sufrido pasados, presentes y futuros...?

A su solicitud, la reclamante acompañó numerosa documentación, de entre la que se

destacan: i) Informe de 31-7-2019, remitido por la Consejería de Salud del Gobierno de La

Rioja a la Fiscalía General del Estado; ii) Información reservada de 18-9-2019; iii) Varias

anotaciones realizadas entre el 13-6-2002 y el 15-6-2002 por la Unidad Neonatal del HSM;

iv) Resoluciones dictadas por el Juzgado de Familia de Logroño en el JV 308/2020; v)

Informe de 8-9-2020, del Instituto de Medicina Legal; vi) Informe psicológico sobre el

estado de la propia reclamante y de D. FMN y D. OMK, emitido el 15-2-2022 por la

Psicóloga Sra. GS.

2.- El mismo día 7-4-2022, y bajo la misma representación, D. FMN presentó

reclamación de responsabilidad patrimonial por los mismos hechos aduciendo, en términos

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sustancialmente idénticos a los de Dª. D, que tales hechos le habían producido un ?daño

moral, físico, psicológico? por el que solicitó ser indemnizado en 400.000 euros.

En lo esencial, esa segunda reclamación vino acompañada de la misma

documentación aportada por Dª. D y, particularmente, del informe psicológico de 15-2-2022

antes indicado.

3.- Finalmente, el 25-4-2022, D. OMK, hijo de D. F, también actuando con la misma

representación, interesó el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial,

también por los mismos hechos, que igualmente afirmó le habían deparado un ?daño moral,

físico, psicológico? por el que solicitó ser indemnizado en 200.000 euros. Aportó al efecto

la documentación ya reseñada.

Cuarto

Los procedimientos acumulados de responsabilidad patrimonial

Presentadas esas reclamaciones, la Consejería de Salud tramitó inicialmente tres

procedimientos de responsabilidad patrimonial (los nº 141/22, 142/22 y 161/22), que

acumuló en uno solo mediante Resolución de 18-10-2022, del Sr. Jefe del Servicio de

Asesoramiento y Normativa de la Secretaría General Técnica de la precitada Consejería.

Los trámites principales de esos procedimientos han sido los que, sucintamente, se

exponen a continuación.

1.- Antes de la acumulación acordada el 18-10-2022 los tres expedientes siguieron

una tramitación separada, aunque muy semejante:

A) En fecha 27-4-2022, el Sr. Secretario General Técnico de la Consejería de Salud

dictó tres Resoluciones por las que se tuvieron por iniciados los correspondientes

procedimientos de responsabilidad patrimonial y se nombró Instructor de los

mismos.

B) En los tres procedimientos se dio comunicación de la existencia de las reclamaciones

a la aseguradora del SERIS.

C) El 28-4-2022, el Instructor comunicó a los reclamantes la apertura de los

procedimientos, así como diversa información relativa a su tramitación.

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D) El propio 28-4-2022, el Sr. Instructor recabó informe del Área de Salud de La

Rioja (Hospital San Pedro), que la remitió el 31-5-2022.

E) En fecha 9-9-2022, Dª. D presentó un segundo escrito en el que elevó a 900.000

euros la indemnización inicialmente solicitada sobre la base de una

?actualización? (suscrita por la Psicóloga GS el 23-9-2022 y presentada el 5-10-

2022) del ?informe pericial forense? que había sido aportado junto con el escrito

iniciador del procedimiento.

2.- Como se ha indicado ya, el 18-10-2022 la Consejería consultante dispuso la

acumulación de los tres expedientes en uno solo. Tras esa fecha:

A) El 10-1-2023 Dª. D presentó un nuevo escrito en el que incrementó la cuantía total

de la indemnización solicitada a 3.005.060,52 euros.

B) El 7-4-2022 el Instructor del expediente acordó unir a éste varios documentos que

obraban incorporados al procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado

a instancia de Dª. AGH (las págs. 206 a 217 y 255 a 263 de este último)

-La historia clínica de los nacimientos de las dos menores, así como las anotaciones manuscritas

relativas a la asistencia que las dos recién nacidas recibieron en la Unidad de Neonatología del

HSM.

-Un Informe, de 6-2-2020, relativo a las actuaciones desarrolladas por el Servicio de

Documentación Clínica.

-El Informe de 5-7-2019 -al que se ha hecho alusión con anterioridad- que contiene el resultado de la

?información reservada? practicada por la Inspección Médica de la Consejería de Salud, que apunta

ya al posible intercambio entre dos niñas concretas (la reclamante y otra) y que extrae sus conclusiones

del análisis de la documentación examinada y de la información proporcionada por diferentes

Servicios (principalmente, los de Obstetricia y Ginecología, y Pediatría).

C) El 10-2-2023 el Instructor del expediente confirió trámite de audiencia a los

reclamantes y a la aseguradora del SERIS.

D) Los reclamantes satisficieron dicho trámite mediante un escrito presentado el 6-

3-2023 en el que fijaron definitivamente el importe de las cuantías reclamadas por

Dª. D, por D. F y por D. O, que quedan respectivamente, en 3.005.060,52 euros,

1.147.879,65 euros y 200.000 euros.

El escrito se acompañó, entre otra documentación, de diversos informes médicos

de los reclamantes.

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E) Por su parte, la aseguradora del SERIS presentó la documentación atinente al

contrato de seguro que media entre ella y el SERIS.

F) A la vista de lo actuado hasta esa fecha, el 10-3-2023 el Instructor del expediente

emitió una Propuesta de resolución favorable a estimar la reclamación y a

indemnizar a los reclamantes en 300.000 euros (Dª. D), 200.000 euros (D. F), y

40.000 euros (D. O).

G) Finalmente, los Servicios Jurídicos, en su Informe de 24-3-2023, coincidieron con

la Propuesta de resolución en que:

?Es indudable que existe una lesión imputable al funcionamiento de la Administración sanitaria

y que concurre la relación de causalidad entre la lesión y la actuación administrativa que no se

ha visto quebrada por intervención alguna de las partes reclamantes o de tercero?.

Por ello, consideraron ajustado a Derecho reconocer a Dª D y a D. F las

indemnizaciones recogidas en la Propuesta de Resolución y fijar la indemnización de D. O

en 61.002,40 euros.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito firmado, enviado y registrado de salida electrónicamente con fecha 27 de

marzo de 2023 y registrado de entrada en este Consejo el mismo día, la Excma. Sra.

Consejera de Salud del Gobierno de La Rioja remitió al Consejo Consultivo de La Rioja,

para dictamen, el expediente tramitado sobre el asunto referido.

Segundo

El Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja, mediante escrito firmado,

enviado y registrado de salida electrónicamente el 28 de marzo de 2023, procedió, en

nombre de dicho Consejo, a acusar recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la

misma bien efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en

forma de dictamen.

Tercero

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Asignada la ponencia al Consejero señalado en el encabezamiento, la correspondiente

ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la sesión del Consejo

Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del dictamen del Consejo Consultivo

1.- A tenor de lo dispuesto en el art. 81.2 LPACAP, cuando las indemnizaciones

reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la

correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la

LOCE´80, será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano

consultivo de la Comunidad Autónoma. A estos efectos, el órgano instructor, en el plazo de

diez días a contar desde la finalización del trámite de audiencia, remitirá al órgano

competente para solicitar el dictamen una Propuesta de resolución, que se ajustará a lo

previsto en el artículo 91, o, en su caso, la Propuesta de acuerdo por el que se podría terminar

convencionalmente el procedimiento.

2.- En el caso de la CAR, el art. 11, g) LCCR remite a la normativa reguladora de los

procedimientos de responsabilidad patrimonial, legislación estatal, para la determinación

del carácter preceptivo de los dictámenes. Por aplicación de dicha normativa, como

acabamos de exponer, el dictamen será preceptivo cuando la indemnización reclamada sea

de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Por tanto, reclamándose en este caso tres

cuantías, y las tres, superiores a esa cifra, nuestro dictamen resulta ser preceptivo.

3.- En cuanto al contenido del dictamen, el párrafo final del citado art. 81 LPACAP

dispone que aquél deberá pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad

entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la

valoración del daño causado y la cuantía y modo de la indemnización de acuerdo con los

criterios establecidos en esta Ley.

Segundo

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Consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial de la CAR.

El carácter indemnizable de los daños morales

1.- Nuestro Ordenamiento Jurídico (arts. 106.2 CE, arts. 32.1 y 34.1 LRJSP y arts. 65,

67, 81, 91.2 LPACAP), reconoce a los particulares el derecho a ser indemnizados de toda

lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,

siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento, normal o anormal, de los

servicios públicos, entendido como cualquier hecho o actuación enmarcada dentro de la

gestión pública, sea lícito o ilícito, siendo necesario para declarar tal responsabilidad que la

parte reclamante acredite la efectividad de un daño material, individualizado y evaluable

económicamente, que no esté jurídicamente obligado a soportar el administrado y debiendo

existir una relación de causa a efecto, directa e inmediata, además de suficiente, entre la

actuación (acción u omisión) administrativa y el resultado dañoso para que la responsabilidad

de éste resulte imputable a la Administración; así, como, finalmente, que ejercite su derecho

a reclamar en el plazo legal de un año, contado desde la producción del hecho o acto que

motive la indemnización o desde la manifestación de su efecto lesivo.

2.- Se trata de un sistema de responsabilidad objetiva y no culpabilístico que, sin

embargo, no constituye una suerte de seguro a todo riesgo para los particulares que, de

cualquier modo, se vean afectados por la actuación administrativa. En efecto, el sistema de

responsabilidad patrimonial objetiva no convierte a las Administraciones públicas en

aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad

desfavorable o dañosa para los administrados, derivada de la actividad tan heterogénea de

las Administraciones públicas.

3.- Como señala una consolidada doctrina jurisprudencial (por todas, STS, 3ª, de 21

de marzo de 2007, RCas. núm. 6151/2002):

?...para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los

siguientes requisitos: a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e

individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) que el daño o lesión patrimonial

sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto,

sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) ausencia de

fuerza mayor, y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su

propia conducta?.

En parecidos términos, la STS, 3ª, de 21 de marzo de 2018 (RCas. núm. 5006/2016)

sintetiza los requisitos exigidos para la operatividad del instituto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración por los arts. 139 y 141.1 LRJPAC (actualmente, arts. 32.1

y 34.1 LRJSP), que son:

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DE

LA RIOJA

13

?...daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; nexo causal entre el actuar de la

Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica en el sentido de ausencia de deber jurídico

del administrado de soportar el resultado lesivo?.

4.- De cuanto acaba de exponerse, se desprende una primera conclusión: al igual que

sucede en cualesquiera otras reclamaciones de responsabilidad patrimonial, en este caso es

preciso analizar:

-Si los interesados han sufrido realmente los daños que afirman.

-Si esos daños están causalmente vinculados al actuar de la Administración, ?en una

relación, directa e inmediata y exclusiva, de causa a efecto, sin intervención de

elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal? (STS de 21 de

marzo de 2007, antes citada).

-Si esos daños son constitutivos de una ?lesión antijurídica?, caracterizada por la

?ausencia de deber jurídico del interesado de soportar el resultado lesivo?. (STS de

21 de marzo de 2018).

-Si la cuantificación de los daños es correcta, de modo que el perjuicio sufrido sólo

puede ser resarcido mediante el reconocimiento y abono a los reclamantes de la

cantidad de dinero (indemnización) que solicitan.

5.- Por lo demás, según el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento

Civil (LEC), es carga de los interesados probar la concurrencia de los presupuestos a los

que la Ley anuda el nacimiento del derecho a la indemnización. Por ello, pesa sobre ellos la

carga de acreditar, no sólo los hechos en los que fundan su reclamación de responsabilidad,

sino, igualmente, la efectiva realidad de los perjuicios ocasionados y la procedencia de la

indemnización solicitada.

6.- En sus reclamaciones, los interesados atribuyen principalmente la naturaleza de

daños morales a las consecuencias perjudiciales que para ellos se han seguido de la

actuación administrativa.

Siendo el planteamiento de los reclamantes, cabe recordar, en primer lugar, que

nuestros Tribunales, en los distintos Órdenes Jurisdiccionales, han definido el daño moral

como ?aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que

en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados,

tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial

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DE

LA RIOJA

14

de la personalidad (...); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral...?.

Por ejemplo, STS, Sala 4ª, de 12-12-2007 (RCas 25/2007), citada por la STS, Sala 3ª, de 12-

5-2014 (RCas 2043/2013).

El carácter indemnizable de los daños morales es una consecuencia inherente al

principio de reparación integral del daño, explicitado por los arts. 106.2 CE y 32.1 LRJSP

al establecer que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que

sufran en ?cualquiera de sus bienes y derechos?. Esto es, no solo en los de índole o contenido

patrimonial, sino en todos aquellos que, cualquiera que sea su naturaleza, formen parte de su

patrimonio jurídico. Así lo hemos recordado, por ejemplo, en nuestro D.76/11 o, más

recientemente, en nuestro D.38/22, referido a estos mismos hechos y que al que ya se ha

hecho referencia en los Antecedentes de Hecho.

En este mismo sentido, la STS, Sala 3ª, de 12-6-2007 (RCas 9603/2003), con cita de

otras, razona sobre el daño moral que este resulta resarcible económicamente pues ?la

indemnización debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la

reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del

interés lesionado?; y añade que ?la aplicación del principio de la reparación integral

implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de

la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la

inclusión de los intereses económicos valuables?.

Por otra parte, es pacíficamente aceptado que la lesión de un derecho fundamental

puede acarrear la producción de un daño moral susceptible de ser indemnizado. En palabras

de la citada STS de 12-12-2007, ?la lesión de un derecho fundamental determina

normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta

lógicamente sobre un bien ajeno?. A su vez, la STS de 12-3-2007 (Sala 3ª, RCas 358/2003)

indica que ?el resarcimiento de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la

vulneración de un derecho fundamental es una posibilidad contemplada por el

ordenamiento jurídico?. Por ello, los Órganos Jurisdiccionales consideran resarcibles

económicamente, bajo la calificación de daños morales, las vulneraciones de los más

diversos derechos fundamentales. Y desde luego así sucede cuando quienes deparan esa

lesión son los propios poderes públicos. Por solo citar algunos ejemplos, se han considerado

generadoras de daños morales, y del correlativo derecho a una reparación económica, las

lesiones al derecho de huelga (STS, Sala 3ª, de 12-5-2014) o al derecho fundamental a la

vida, en su vertiente de autodisposición sobre el propio cuerpo (STS, Sala 3ª, de 16-5-2012,

RCas 1777/2010).

Como explica la STS, Sala 4ª, de 11-6-2012 (RCas 3336/2011) ?la reparación del

daño o sufrimiento moral no atiende a la reintegración de un patrimonio, sino que va

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DE

LA RIOJA

15

dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una

satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado?. Por ello mismo, a

diferencia de lo que acontece con los bienes y derechos patrimoniales -que en el tráfico

jurídico ordinario tienen atribuida una valoración económica más o menos segura- en el

caso de los daños morales, ?lo que se valora es algo inmaterial y ajeno por completo a toda

realidad física evaluable? (D.76/11 o D.38/22), por lo que no existen criterios objetivos que

permitan cuantificar el importe de la indemnización que sería necesaria para colocar al

perjudicado en una situación equivalente a la que disfrutaba antes de la lesión. De ahí las

dificultades que siempre encuentra el determinar una indemnización por daño moral. Al

respecto, la STS, Sala 3ª, de 21-10-2011 (RCas 4161/2009) señala que:

?el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos

objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente

subjetivo por lo que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso. Y ello no

implica en absoluto que se obvie o infrinja el principio de reparación integral previsto en el artículo

141 de la Ley 30/1992, sino que su valoración no es tasada y que admite una cierta subjetividad que

no debe confundirse con arbitrariedad?.

Ante esas dificultades de estimación, se ha considerado admisible acudir, como simple

referencia, a los baremos establecidos por la legislación sobre responsabilidad civil y seguro

en accidentes de circulación, pero en el buen entendimiento de que tales baremos, al estar

previstos normativamente para supuestos fácticos diferentes, no tienen aquí carácter

vinculante sino que solo pueden emplearse a título ?puramente orientativo, con la finalidad

de introducir criterios de objetividad en la determinación del «quantum» indemnizatorio?

(STS de 16-5-2012). Este Consejo Consultivo ha observado reiteradamente ese mismo

criterio. Por todos, en sus D.48/01 o D.38/22.

Tercero

Análisis particular de la reclamación de Dª. D. La responsabilidad patrimonial

de la CAR en este caso. Relación de causalidad

y antijuridicidad de la lesión.

Centrándonos por el momento en la reclamación presentada por Dª. D, la proyección

de las anteriores consideraciones al caso presente obliga a concluir que en este caso existe

inequívocamente una responsabilidad patrimonial imputable a la CAR. Algo que, por lo

demás, aceptan tanto el Instructor del expediente (Propuesta de resolución de 10-3-2023)

como los Servicios Jurídicos (Informe de 24-3-2023).

A) La relación de causalidad

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DE

LA RIOJA

16

En primer lugar, es evidente que concurre una nítida relación de causalidad entre la

actuación del Servicio Riojano de Salud y el daño deparado a la reclamante.

Las pruebas biológicas realizadas en el curso del procedimiento judicial a que nos

hemos referido en los Antecedentes de Hecho ponen en evidencia, de manera objetiva e

indiscutible, que la reclamante, al causar alta hospitalaria el 15-6-2002, pocos días después

de su nacimiento, fue entregada a unas personas (Dª. D y D. F) que no eran sus progenitores

biológicos; y que a quienes sí lo eran (Dª. B y D. C), les fue dada días después otra niña,

que nació el mismo día que la interesada, en el mismo centro hospitalario, con escasas horas

de diferencia, y que había coincidido ingresada con la reclamante en la Unidad Neonatal del

HSM.

Es llano, por tanto, que entre los días 13-6-2002 (fecha en que nacieron las dos niñas) y

el 15-6-2002 (día en que causó alta la reclamante) se produjo una confusión en la identidad de

los dos bebés, que fueron intercambiados. Ambas recién nacidas, que nunca llegaron a pasar a

las habitaciones de la planta de Obstetricia, solo estuvieron ingresadas en la Unidad de

Neonatología del HSM, a cuyo interior -según resulta de la información practicada por la

Inspección Médica- solo tenía acceso el personal sanitario que prestaba sus servicios en ella,

por lo que es claro que tal confusión e intercambio únicamente pudo ser causado por un

anormal funcionamiento del servicio público sanitario.

Las propias notas tomadas en esas fechas por el personal de la Unidad Neonatal del

HSM permiten deducir con razonable certeza el día y la manera en que pudo cometerse el

error. En efecto, esas notas registran que el 13-6-2002 la niña nacida como ?A? (la primera

en nacer, a las 13 horas, y en ser llevada inmediatamente a la Unidad Neonatal) ingresó en

dicha Unidad y fue ubicada en la Incubadora n°1. Y que la niña nacida como ?D? -que

nació a las 18:15 horas- fue ingresada ese mismo día y llevada a la Incubadora n° 2. Sin

embargo, al día siguiente, 14-6-2002, se anotó que ?D? fue llevada hasta la Cuna n° 6,

desde la Incubadora n° 1, cuando quien realmente se hallaba en la Incubadora n° 1 no era

realmente la niña nacida de Dª. E y D. F sino la nacida de Dª. B y D. C. Correlativamente,

en las notas correspondientes a ?A? (quien realmente estaba desde el 13-6-2002 colocada

en la Incubadora n° 1), se reseña el mismo día 14-6-2002, que pasa de la Incubadora n° 2 a

la Cuna n° 7.

A partir de ese momento, se tuvo ya por ?D? a la niña que había nacido de Dª. B y D.

C; y por ?A? a la hija biológica de Dª. E y de D. F; sin que nadie advirtiera a posteriori el

error padecido. Ni el propio personal sanitario, ni tampoco los progenitores de las menores,

extremo este último que se explica, como se ha referido en los Antecedentes de Hecho, por

el escaso contacto visual que, tanto las madres, como los padres, pudieron tener con sus

respectivas hijas recién nacidas.

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DE

LA RIOJA

17

Que la confusión e intercambio de los dos bebés se produjo el día 14-6-2002 y del

modo que se ha descrito es algo que puede afirmarse, si no con plena seguridad, sí desde

luego como una hipótesis altamente verosímil.

En todo caso, debe tenerse por cierto que esa confusión entre las dos menores solo

pudo producirse dentro de las instalaciones del SERIS y como consecuencia de una

actuación de su personal, lo que hace indudable la relación causal entre el proceder de la

Administración sanitaria y el daño generado a la reclamante.

Esta conclusión viene confirmada por una circunstancia adicional. Dª. B fue la primera

de las dos madres en dar a luz (a las 13 horas del 13-6-2002). Sin embargo, el Número de

Historia Clínica (NHC) atribuido por el HSM a A (XXXX) es posterior al asignado a D

(XXXX, pág. 674), cuando cabalmente debería ser al revés ya que Dª. E tuvo a su hija más

tarde (a las 18.15 horas del 13-6-2022) y esta ingresó también más tarde que la hija de Dª. B

en la Unidad Neonatal del HSM. Este extremo puede comprobarse en documentos que cabe

suponer redactados por el SERIS durante los días en el que las niñas estuvieron ingresadas en

el HSM o pocos días después. Por ejemplo, en la ?Historia Clínica del Recién Nacido?, o en

los Informes de Alta y de Evolución clínica de la interesada, ésta tiene atribuido ya el NHC

XXXX (págs. 221 a 234 del expediente).

B) Los criterios de imputación objetiva

A las anteriores consideraciones sobre la concurrencia de una relación de causalidad,

este Consejo entiende oportuno añadir otra atinente a la existencia de un criterio objetivo

de imputación, que obliga a atribuir a la CAR las consecuencias dañosas de su actuar.

Es cierto que la actuación administrativa ahora analizada se desplegó en el giro o

tráfico de la prestación del servicio público sanitario, sí, pero, si se repara bien en ello, los

efectos provocados por esa actuación no traen causa directa del desarrollo de una actuación

de naturaleza propiamente médica, como sería el diagnóstico o el tratamiento, más o menos

acertados, de una determinada patología. Quiere con ello decirse que, en este caso, no cabe

emplear los criterios de imputación, a los que en tantas ocasiones se ha referido este Consejo

Consultivo para afirmar, excluir o mitigar la responsabilidad patrimonial sanitaria (puesta

en juego de las técnicas diagnósticas y terapéuticas exigidas por la lex artis ad hoc,

idiosincrasia previa del paciente, producción de un daño desproporcionado...).

En materia de responsabilidad sanitaria, hemos afirmado reiteradamente que, cuando

se trata de procurar la salud de los pacientes, el Ordenamiento Jurídico impone a los poderes

públicos ?una prestación de medios (correlato al derecho individual de cada paciente a la

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

18

protección a la salud y a la atención sanitaria) y no de resultados dado que no es posible

garantizar de manera absoluta la curación y sanidad de los pacientes? (por todos D.33/12).

Ahora bien, en este caso, el reproche que se dirige a la actuación administrativa no afecta

en absoluto a la corrección con la que se hayan empleado unas u otras técnicas médicas de

diagnóstico o curación (que es el escenario en el que tiene sentido hablar de una prestación

de medios); sino a otra cuestión bien distinta, la identificación de las recién nacidas, ámbito

del servicio en el que sí pesaba sobre la Administración sanitaria un deber de resultado:

controlar la identidad de las dos niñas desde el momento de sus nacimientos hasta sus

respectivas altas hospitalarias, para garantizar que cada una de ellas fuera entregada a sus

padres biológicos y no a otras personas.

Ese inequívoco deber de resultado estaba explicitado en el año 2002 por el art. 9.b)

de la entonces vigente Ley autonómica 4/1998, de 18 de marzo, del Menor, que reconocía

como uno de los ?derechos mínimos? de los menores el de ?ser correctamente identificados

al tiempo de su nacimiento?, lo que suponía la imposición sobre la CAR de la correlativa

obligación de asegurar esa adecuada identificación. En términos muy parecidos, el art. 9 de

la actual Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja dispone, bajo

la rúbrica ?derecho a la identidad?, que ?en los centros o servicios, públicos o privados, en

los que se produzcan nacimientos se establecerán las garantías necesarias para la

inequívoca identificación de los recién nacidos? (art. 9.1).

En todo caso, sin necesidad de que la legislación autonómica lo regulara de modo

expreso, el derecho del niño a ser correctamente identificado resulta de la propia naturaleza

de las cosas y se infiere sin esfuerzo de numerosas disposiciones del Derecho Internacional

y Estatal. Por ejemplo (y además de las que más adelante se traerán a colación) del art. 2.2.c)

y 11.2.b) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (los menores

vivirán con su familia de origen, salvo que su interés reclame lo contrario), o de los arts.

108 y 154 y ss del Código Civil, que contemplan la filiación por naturaleza como uno de

los hechos que hacen nacer la relación paterno-filial y los derechos y deberes propios del

ejercicio de la patria potestad.

Por lo demás, nos parece claro que no concurre aquí ningún criterio negativo de

imputación que impida el surgimiento la responsabilidad patrimonial de la Administración,

como sería, por ejemplo, que el daño se hubiera producido por fuerza mayor (arts. 106.2

CE. y 32.1 LRJSP), esto es, por ?una causa extraña al objeto dañoso, excepcional e

imprevisible o que, de haberse podido prever, fuera inevitable? (SSTS de 5 de diciembre

de 1988, 14 de febrero de 1994 y 3 de mayo de 1995, entre otras; y Dictamen del Consejo

de Estado 5.356/1997); o que el evento dañoso derive de los denominados ?riesgos del

desarrollo?, esto es, ?de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar

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DE

LA RIOJA

19

según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento

de producción de aquéllos? (art. 34.1 LRJSP).

La documentación incorporada al expediente, y, en particular las Informaciones

reservadas desarrolladas por la Inspección Médica ponen de manifiesto que en el año 2002,

en el SERIS, aunque no se contaba con un protocolo escrito sobre identificación maternofilial

(el primero es de 2006), sí se observaban regularmente al efecto unas prácticas

prestablecidas (colocación de una pulsera identificativa en el tobillo del recién nacido,

recogida de huellas dactilares del bebé, cumplimentación de los documentos oficiales de

identificación sanitaria materno filial y de declaración de nacimiento para inscripción en el

Registro Civil), que se ejecutaban inmediatamente tras el nacimiento y antes del traslado

del niño a la habitación postparto o, en su caso, de su hospitalización.

En este mismo sentido, el Informe de 13-5-2022 de la Sra. Jefa del Servicio de

Pediatría del HSP expone que, conforme a la práctica seguida en el año 2002, cuando los

recién nacidos eran ingresados en la Unidad de Neonatología su identificación se

garantizaba mediante la colocación de una pulsera que nunca se les retiraba y mediante la

colocación de una pegatina con su nombre en la incubadora o en la cuna donde se les

acostara. Pues bien, parece claro que, en el caso analizado, ese protocolo de actuación no se

ejecutó correctamente y algo debió de fallar en su puesta en práctica, pues el intercambio

de las dos niñas no habría podido producirse si, simultáneamente, hubieran concurrido todas

estas circunstancias: (i) que las dos niñas hubieran portado ininterrumpidamente su pulsera

con su identificación correcta; (ii) que en las dos cunas y en las dos incubadoras se hubiera

puesto una pegatina correspondiente al nombre de cada niña y (iii) que se hubiera cotejado

adecuadamente y en todo momento el nombre que figuraba en la pulsera y el que figuraba

en cada incubadora y cada cuna.

En definitiva, al SERIS le era exigible, conforme a los más elementales estándares

del servicio cuya prestación tenía encomendada, identificar adecuadamente a cada bebé

como hijo de su madre, sin que el asegurar tal resultado le exigiera una actividad imposible

de desarrollar conforme al estado de la ciencia o de la técnica (más bien, parece una tarea

sencilla) ni se viera imposibilitado, en este concreto caso, por ninguna circunstancia de

fuerza mayor.

De todo lo anterior cabe concluir que la Administración autonómica, no solo intervino

causalmente en la producción del daño, sino que, con su actuación, incumplió un deber de

resultado que gravitaba sobre ella, vulnerando el derecho de la interesada a ser bien

identificada. Con ello le deparó un daño que no tenía el deber de soportar, lo que permite

afirmar ya el requisito de la antijuricidad de la lesión, que abordamos con más detenimiento

en el apartado siguiente.

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

20

C) La antijuricidad de la lesión

Como ya ha quedado dicho, la actuación del SERIS supuso que la reclamante fuera

entregada por error, a los dos días de su nacimiento, a una familia que no era la suya

biológica.

No resultan necesarios complicados razonamientos para concluir que ello provocó a

la interesada una lesión antijurídica, algo que no discuten ni el Instructor del expediente en

su Propuesta de resolución, ni los Servicios Jurídicos de la CAR.

Si acaso, este Consejo estima necesario incidir en la propia gravedad del daño y

calificarlo conforme a su auténtica naturaleza: la actuación administrativa entrañó para la

interesada la vulneración de bienes jurídicos de indudable relevancia constitucional por

cuanto desconoció su derecho a la identidad, y, por ende, conculcó particularmente sus

derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar , y a la propia imagen (art. 18

CE), los cuales se hallan vinculados especialmente a la dignidad humana y dirigidos a la

protección del patrimonio moral de la persona; sin olvidar que el autorreconocimiento y

proyección exterior del sujeto individual, es un aspecto clave del libre desarrollo de la

personalidad, fundamento, al igual que la dignidad de la persona, de nuestro orden político

(art. 10.1 CE).

El derecho de los niños a ser bien identificados y entregados a sus padres biológicos

-correlativo a su dignidad personal, y a sus derechos a conocer su identidad y a disfrutar de

su vida privada y familiar sin intromisiones ilegítimas- ha sido reconocido de manera más

o menos explícita por diversos instrumentos internacionales ratificados por España, que,

conforme al art. 10.2 CE, constituyen un canon hermenéutico de las ?normas relativas a los

derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce?.

Sin ningún ánimo de exhaustividad cabe recordar aquí que la Declaración Universal de los

Derechos Humanos, de 10-12-1948 (a cuyo tenor ?la familia es el elemento natural y fundamental

de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado?, art. 16.3) proclama

que ?nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada?, ni en ?su familia? (art. 12).

Por su parte, el art. 24.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19-12-1966,

establece que ?todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener

un nombre.?.

Más en concreto, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 20-12-1989 (CDN): (i) dispone que en las medidas que adopten

los poderes públicos de los Estados Partes concernientes a los niños, una ?consideración

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

21

primordial a la que se atenderá será el ?interés superior del niño?; (ii) reconoce el derecho del

niño, ?a un nombre? y ?en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por

ellos?; (iii) recoge el compromiso de los Estados Partes de ?respetar el derecho del niño a

preservar su identidad, incluidos ..., el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la

ley sin injerencias ilícitas? y de velar ?por que el niño no sea separado de sus padres contra la

voluntad de éstos? salvo que así lo exija el propio interés del menor; y (iv) reitera el derecho del

niño a no ser ?objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada [ni en] su familia?

(arts. 3.1, 7.1, 8.1, 9.1 y 16.1 de la CDN).

En fin, el derecho de todos ?al respeto de su vida privada y familiar? resulta recogido,

también, en el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4-11-1950, y en

interpretación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha razonado que

?toda persona tiene un interés vital, protegido por el artículo 8 del Convenio, en conocer la

verdad sobre su identidad y en eliminar cualquier incertidumbre al respecto? y que ?el

interés de las personas en recibir la información necesaria para eliminar cualquier

incertidumbre respecto a su identidad personal no desaparece con la edad, sino a la

inversa? (STEDH de 15-10-2019, Asunto Capin contra Turquía, Apartado nº 77).

El TC ha afirmado también, repetidamente, el derecho al nombre dentro del conjunto

de derechos de la persona y, más concretamente, en el ámbito del derecho fundamental a la

propia imagen del art. 18.1 CE (STC 117/1994, de 25 de abril, F. 3).

La consideración iusfundamental del derecho al nombre como elemento identificador y

de proyección exterior de la persona es, especialmente, subrayada por el TC en su Sentencia

167/2013. Nuestro Alto Tribunal tiene ahí presente, además, que el nombre de la persona es

también reconocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como ?elemento

constitutivo de su identidad y de su vida privada, cuya protección está consagrada por el art.

7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea? (STJUE de 22 de diciembre

de 2010, C-208/09, Ilonka Sayn-Wittgenstein, ap. 52, que cita); y por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, dentro del ya citado derecho al respeto de la vida privada del art. 8 del

Convenio, sobre la base también de su carácter identificador de la persona (Sentencia de 22 de

febrero de 1994, Caso Burghartz c. Suisse, ap. 24 y Sentencia de 25 de noviembre, Caso Stjerna

c. Finlande, ap. 37, también citada por la STC 167/2013).

En nuestro Derecho Interno, la familia y los niños gozan de un expreso

reconocimiento constitucional. Así, el art. 39 CE, cuyo apartado 4 dispone que ?los niños

gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus

derechos?, establece como principios rectores de la política social y económica, que han de

informar la actuación de los poderes públicos (art. 53.3 CE) la ?protección social,

económica y jurídica de la familia? y ?la protección integral de los hijos?.

CONSEJO CONSULTIVO

DE

LA RIOJA

22

En particular, el mandato dirigido al legislador por el art. 39.2 in fine CE para

posibilitar ?la investigación de la paternidad? se hace efectivo en la actualidad por el art.

767.2 LEC, conforme al cual ?en los juicios sobre filiación será admisible la investigación

de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las

biológicas?. Más recientemente, el art. 2 y la DF 4ª de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de

Medidas de Reforma Administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia han

introducido modificaciones, respectivamente, en el art. 46 de la Ley 20/2011, de 21 de julio,

del Registro Civil y en los arts. 15 y 17 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de

Autonomía del Paciente, con el fin de prever el empleo de las pruebas biométricas, médicas

o analíticas que resulten, en su caso, necesarias, para determinar el vínculo de filiación del

recién nacido con la madre.

Si ello es así es porque la Constitución ampara, siquiera sea tácitamente, y como

requerimiento implícito de la dignidad de la persona humana, el ?derecho a la verdad

biológica y a la propia identidad?, expresión empleada, en un asunto semejante al que nos

atañe, por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Navarra de

2-2-2022 (R. Ap. 506/2021). Ese ?derecho a la verdad biológica? inspira decididamente

nuestro Ordenamiento Jurídico Civil, como evidencia, por ejemplo, el reconocimiento de

los derechos de las personas adoptadas a conocer sus orígenes biológicos (art. 180.6 Cc) o

a mantener, en la medida de lo posible, relación con sus hermanos biológicos (art. 178.4

CE).

Es cierto que, como ha razonado la STC 116/1999, ?no existe...una obligada

correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las

naturales derivadas de la procreación (...) ni, como queda dicho, el concepto constitucional

de familia se reduce a la matrimonial?. Pero, en este caso, la reclamante nació de unos

padres (D. C y Dª. B) que la querían como propia y a los que debió haber sido entregada,

algo que, si no aconteció, no fue ni por voluntad de los progenitores ni a causa de una

decisión administrativa o judicial fundada en el interés superior de la menor, sino como

consecuencia de un lamentable error cometido por la Administración sanitaria.

La familia es la comunidad humana primordial, y en su seno nacen y se desarrollan,

en las etapas más tempranas de la vida, los naturales lazos afectivos que vinculan a una

persona con sus padres, hermanos, abuelos... Constituye así, para todo ser humano, un

entorno que contribuye de manera determinante a la forja de la propia identidad personal.

Por ello, es obvio que el error de identificación padecido con la reclamante entre el 13-

6-2002 y el 15-6-2002, además de haberle hecho formarse una idea equivocada de su

identidad, impidió el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE) pues alteró fatalmente,

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y de modo irreversible, el que, de no haber sido por ese anormal funcionamiento del servicio

público, habría constituido el curso normal de su vida y el panorama humano en el que ésta

hubiera debido desenvolverse. Curso vital en el que el erróneo proceder de la Administración

sanitaria introdujo una distorsión imposible ya de revertir.

Además, y no parece preciso insistir más en ello, la actuación administrativa vulneró

el derecho a su intimidad familiar (art. 18.1 CE) del modo más intenso que pueda

imaginarse: impidiendo a la reclamante, desde el momento inicial de su vida, la normal

incorporación a su núcleo familiar de origen.

A las consideraciones precedentes, añadiremos una más, necesaria para calibrar la

gravedad de la lesión. El daño causado presenta una doble dimensión y acarrea para la

reclamante una doble pérdida pues se ha traducido: i) por una parte, en haber crecido en la

creencia equivocada de ser sus familiares quienes biológicamente no lo eran, generando

hacia ellos unos lazos que, sobrevenidamente, ha descubierto que no se correspondían con

la verdad biológica; y ii) por otra, en haberse visto privada, en su infancia y adolescencia,

de la posibilidad de desarrollar los vínculos afectivos y de todo orden que naturalmente

hubiera debido entablar con sus auténticos progenitores y con el entorno familiar al que

genéticamente pertenecía.

En definitiva, la lesión causada a la demandante no es solo antijurídica, sino de una

innegable gravedad y ha supuesto para ella una violación de bienes jurídicos de alcance

constitucional, que sin duda cabe considerar como generadora de un daño moral.

Cuarto

La indemnización correspondiente a Dª. D

1.- Vaya por delante que este Consejo es plenamente consciente de que ninguna

indemnización, por elevado que fuera su importe, podría, en sentido literal, reparar el daño

sufrido por la reclamante (esto es, dejarle indemne), pues nunca sería capaz de colocarle en

una situación igual a aquella en la que se encontraría si la lesión no hubiera tenido lugar.

Esto dicho, tratándose de daños morales, toda indemnización que se establezca para

resarcirlos debe responder a tres requisitos: ser proporcionada a la gravedad del daño,

resultar respetuosa con el principio de reparación integral y estar motivada.

Ante la imposibilidad de valorar de manera exacta los daños morales, y de traducirlos

en una compensación económica -cuestión sobre la que nos hemos pronunciado, por

ejemplo, en los D.48/01, D.67/06, D.76/11 o D.38/22- resulta oportuno buscar en el sistema

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de fuentes, en el Derecho Positivo, elementos de juicio válidos que permitan situar el

importe de la indemnización en un rango cuantitativo razonable, que no resulte, por exceso

o por defecto, desproporcionado o irracional; y que, dentro del inevitable componente

subjetivo que tiene toda cuantificación de un daño moral, pueda considerarse producto de

un ejercicio de discrecionalidad -que no arbitrariedad- valorativa.

A tal efecto, como se ha indicado con anterioridad, es usual en la práctica

administrativa y en los pronunciamientos de los órganos judiciales el acudir a los baremos

establecidos por la legislación sobre seguro y responsabilidad civil derivada de accidentes

de circulación; y así ha operado también tradicionalmente este Consejo en numerosas

ocasiones, pudiéndose citar como ejemplo los dictámenes antes referidos.

Naturalmente, al estar previstas para supuestos de hecho diferentes, las valoraciones

contenidas en esa legislación (esto es, las consecuencias jurídicas de esas disposiciones

normativas) no resultan automáticamente vinculantes para el aplicador del Derecho, sino que,

todo lo más, le proporcionan referencias orientativas que permitan ?introducir criterios de

objetividad en la determinación del «quantum» indemnizatorio? (STS de 16-5-2012).

Pues bien, a fin de fijar la indemnización, este Consejo juzga oportuno acudir a lo

establecido por el TR de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de

vehículos a motor (TRLRCS), aprobado por RD-Leg 8/2004, de 29 de octubre, en los

términos vigentes tras la reforma operada por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de

reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en

accidentes de circulación.

En particular, los arts. 134 y ss y la Tabla 3 del TRLRCS regulan las indemnizaciones

diarias por lesiones temporales, tanto cuando estas lesiones generan un perjuicio personal

básico (art. 136), como cuando irrogan un perjuicio personal particular (arts. 137 y ss).

Es cierto que, en rigor, no cabe aquí una aplicación analógica de normas, dado que

entre un supuesto (lesiones temporales) y otro (daños morales) no existe identidad de razón

(art. 4.1 Cc); pero también lo es que si el legislador democrático (art. 66 CE) ha atribuido

una determinada valoración a las indemnizaciones diarias por lesiones corporales, no resulta

ilógico, a falta de otra previsión normativa, partir de esa misma valoración cuando, como

sucede en supuestos como este, se trata de indemnizar lesiones a bienes jurídicos de

naturaleza moral, a los que el Ordenamiento no puede querer dispensar una protección muy

diferente.

Así, teniendo en cuenta la acusada gravedad de perjuicio causado (que ya hemos

razonado con anterioridad), parece conveniente asumir como primera referencia la cuantía

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diaria de las indemnizaciones por lesiones corporales causantes de un perjuicio personal

particular muy grave de acuerdo con el art. 134.3.b) y la Tabla 3 del TRLRCS. En el año

2021 (fecha que tomaremos como final por las razones que de seguido se expondrán)

ascendía a 105,35 euros, de acuerdo con la actualización establecida por la Resolución de 2-

2-2021, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE de 19-2-2021).

2.- Un segundo elemento a considerar sería el de la duración temporal del daño moral.

Sobre este extremo, y tal como ya razonó este Consejo en su dictamen D.38/22, nos parece

obvio que el daño moral sufrido por la interesada, en los términos en que se han descrito, se

le produjo:

-Desde el momento del intercambio, que como fecha muy tardía tuvo lugar el 15-6-

2002, momento en que se dio de alta a la reclamante.

-Y, por tomar una referencia temporal que pueda considerarse segura, cuando menos

hasta el momento en que quedó definitivamente establecida su verdadera filiación

(Sentencia de 22-11-2021).

En todos y cada uno de los días comprendidos entre esas dos fechas (su infancia, su

adolescencia...) la reclamante se vio privada de aquello que le correspondía en Derecho, y

según la más elemental naturaleza de las cosas: disfrutar de su vida junto a su familia

biológica.

Ese daño moral se estaba produciendo per se, con independencia de que la reclamante

no fuera consciente de la situación. Cosa bien distinta es que, además, una vez tuvo noticia

de que había sido objeto de un desgraciado intercambio, el saber esa circunstancia le haya

podido deparar perjuicios de índole psicológica que, en este caso sí, solo pudieron

desarrollarse sobrevenidamente, cuando tuvo conocimiento de la verdad.

Entre el 16-6-2002 y el 22-11-2021 transcurrieron, salvo error, 7.099 días, que,

multiplicados por la cifra de 105,35 euros un resultado de 747.879,65 euros.

3.- A partir de ahí, aun tomando esa cifra como punto de referencia, esa cantidad debe

incrementarse prudencialmente hasta los 850.000 euros (en torno a un 15%) atendiendo a

las siguientes consideraciones:

i) La lesión padecida -que entraña esa doble pérdida a que antes se ha aludido- no es,

de naturaleza corporal, sino moral, y se proyecta sobre la esfera más íntima de la

persona o, si quiere expresarse así, sobre bienes jurídicos (derecho a la propia

identidad, derecho a la intimidad familiar, dignidad, libre desarrollo de la persona...)

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que integran el núcleo mismo del estatuto jurídico que la Constitución reconoce a

todos los ciudadanos y que los poderes públicos deben amparar.

ii) Al daño genuinamente moral, parece habérsele añadido un perjuicio psicológico

pues, según el informe pericial adjunto a la reclamación, la interesada ha sufrido un

trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y estado de ánimo depresivo motivado por

haber sabido que aquellos que creía sus padres biológicos no lo eran. Dato que la

Propuesta de resolución no pone en tela de juicio.

En este sentido, resulta oportuno recordar que la jurisprudencia ha venido

considerando admisible, en el caso de las lesiones morales, la ?apreciación global del daño?

mediante el establecimiento de una suma total, ?debiendo ponderarse todas las

circunstancias concurrentes en el caso?, así como la inclusión ?en dicha suma total del

conjunto de perjuicios de toda índole causados? Por todas, STS de 20-3-2018 (RCas

2820/2016).

Por tanto, estimamos procedente que se reconozca a la reclamante el derecho a recibir

una indemnización de 850.000 euros por todos los conceptos.

4.- Naturalmente, las apreciaciones que anteceden, se entienden sin perjuicio de la

prueba que pueda practicarse en otras instancias en relación con los extremos de hecho que

se han tomado en consideración para la fijación de la indemnización.

5.- A los efectos del art. 34.3 LRJSP, como la cuantía de la indemnización está ya

actualizada a la fecha que hemos considerado como final, la cantidad reconocida deberá

incrementarse en el interés legal del dinero desde la fecha de la resolución que ponga fin al

procedimiento de responsabilidad patrimonial.

Quinto

Las reclamaciones de D. F y D. O

Pasando ya a examinar las reclamaciones formuladas por D. F y D. O, a éstas les

resultan enteramente aplicables las consideraciones que ya hemos realizado en torno a la

existencia de una relación de causalidad entre la actuación administrativa y el daño sufrido

y en relación con el carácter antijurídico de ese daño.

1.- A la hora de perfilar la naturaleza de esa lesión, y al igual que acontece con Dª. D,

lo deparado tanto a D. F como a D. O merece sin duda calificarse -por motivos semejantes

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a los ya expuestos- como un daño moral, que sin duda ha afectado a bienes jurídicos de

innegable relevancia constitucional.

2.- En el caso de D. F, al habérsele privado de su hija biológica, y haberle sido

entregada, como si lo fuera, otra niña que no lo era y que durante años ha tenido por hija

biológica, igualmente ha sufrido -como le ha sucedido a Dª. D- una doble privación afectiva,

que ha impactado de lleno en su derecho constitucional a la intimidad familiar (art. 18.1

CE). Por un lado, se ha visto privado durante años de la posibilidad de convivir con la que

era su hija por naturaleza y de construir y disfrutar con ella los lazos que vinculan a un padre

con su hijo. Por otro, ha vivido durante ese mismo periodo de tiempo en la idea -que ahora

se ha revelado equivocada- de que la persona con la que estaba trabando tales vínculos

afectivos inherentes a la relación paterno-filial era hija biológica suya y de su esposa, ya

fallecida.

Esto dicho -y desde luego sin pretender restar importancia a la extrema gravedad del

daño ahora examinado- sí parece oportuno matizar que la lesión generada a D. F no presenta

exactamente el mismo alcance que la provocada a Dª. D porque, al no haber sido él (sino

Dª. D) la persona ?objeto? del intercambio, él no ha sufrido en su propia esfera jurídica la

imposibilidad de incorporarse al grupo familiar al que por origen hubiera debido hacerlo, y

consiguientemente no ha padecido con idéntica intensidad que Dª. D una lesión a sus

derechos a la identidad y a la intimidad personal.

Por ello mismo, D. F no ha visto perturbado de igual manera el libre desarrollo de su

personalidad (art. 10.1 CE), ni el derecho a su intimidad personal (art. 18.1 CE) o, en los

términos que hemos expuesto al referirnos a Dª. D, el derecho a su autorreconocimiento,

esto es, al conocimiento y a la formación de su propia identidad personal.

Por lo que hace a D. O (quien, a diferencia de Dª. D, sí ha podido conocer a sus padres

biológicos y convivir con ellos, y viceversa), el daño ha afectado a sus relaciones con un

pariente sin duda muy cercano y esencia, un hermano, aunque ya no en el primer grado de

la línea recta, sino en línea colateral. En estas condiciones, la afectación a los bienes

jurídicos identificados como lesionados por la actuación de la Administración sanitaria, que

igualmente debe tenerse por cierta, ha de reputarse menor que la sufrida por su padre.

3.- Si resulta difícil traducir en una cantidad económica el daño generado a Dª. D

reclamante, no lo es menos establecer la indemnización que deban recibir D. F y D. O,

añadiéndose en este caso la imposibilidad de objetivar con criterios inequívocos la relación

o proporción que deba mediar internamente entre unas y otras indemnizaciones.

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En todo caso, este Consejo, por indeclinables razones de coherencia, va a acudir al

mismo esquema de razonamiento empleado para fijar la indemnización que, a su juicio,

debería percibir Dª. D. Y así:

A) En relación con D. F vamos a partir del mismo marco temporal antes explicado

(7.099 días) y a considerar, para cada uno de esos días, un importe de 79,02 euros, que es el

que la Tabla 3 del TRLRCS establecía, de acuerdo con el art. 134.3.b) TRLRCS y conforme

a la actualización vigente en el año 2021, para las lesiones corporales causantes de un

perjuicio personal particular grave.

La cantidad resultante (560.962, 98 euros) deberá elevarse hasta los 590.000 euros (en

un rango aproximado del 5%), atendiendo a las mismas consideraciones ya expuestas

respecto de Dª. D: apreciación global del daño y necesidad de reparar integralmente todos

los daños causados, también los psicológicos, conforme a las circunstancias del caso.

B) En lo que hace a D. O, el periodo de tiempo considerado para el cálculo de las dos

indemnizaciones anteriores (7.099 días) tiene que considerarse en su integridad, puesto que

D. O es mayor que Dª. D (pág. 453 del expediente), y por tanto ya había nacido cuando se

produjo el intercambio de los bebés.

Dado que su vínculo de parentesco con Dª. D ha sido diferente que el que ha mediado

entre ésta y D. F, en el caso de D. O el importe diario para las lesiones corporales generadoras

de un perjuicio grave (79,02 euros/día) se va a establecer en un 25% de ese importe (25% de

79,02 = 19,76 euros), resultando una cifra de 140.246, 24 euros (19,76 x 7.099), que se toma

como base para, incrementada en algo más de un 2,5% por las razones ya indicadas, llegar a

145.000 euros.

C) Resultan igualmente aplicables a dichas indemnizaciones las apreciaciones

realizadas en los apartados 4 y 5 del F. Jco. anterior en relación con la determinada para Dª.

D.

CONCLUSIONES

Primera

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Ha de tenerse por acreditada en el expediente la existencia de un daño moral, efectivo,

evaluable económicamente e individualizado, producido a los reclamantes.

Segunda

Existe relación de causalidad entre los daños morales sufridos por los interesados y el

funcionamiento de un servicio público a cargo de la Comunidad Autónoma de La Rioja,

concurriendo los demás requisitos exigidos por la ley para que nazca la obligación de

indemnizar el daño por la Administración.

Tercera

La cuantía de la indemnización a cargo de la Administración debe fijarse en las

cantidades de 850.000 euros (para Dª. D), 590.000 euros (para D. F) y 145.000 (para D. O).

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

José Ignacio Pérez Sáenz

PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO