Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.050/00 de 2000

Contestacion

1

En Logroño a 5, de octubre de 2000, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en

su sede provisional, con asistencia de su Presidente, Don Ignacio Granado Hijelmo, y de los

Consejeros Don Pedro de P. Contreras, Don Joaquín Espert P.-Caballero, Don Jesús Zueco

Ruiz y Don Antonio Fanlo Loras que actúa como ponente, emite, por unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

50/00

Correspondiente a la consulta formulada por el Excmo. Sr. Consejero de Salud y

Servicios Sociales en relación con el procedimiento administrativo de responsabilidad

patrimonial promovido por D. J. T.S., en representación de D. J. P. P. U..

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

D. J. T.S., en representación de D. J. P. P. U., mediante escrito de 13 de octubre de

1999, registrado de entrada el 14 de octubre, presenta reclamación administrativa por

responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja,

dirigida a la Consejería de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural. El Sr. P. U., el 16 de

octubre de 1998, envió 20 añojos al M.R. S.A., de Haro para su sacrificio con destino al

consumo. Dichos animales disponían de la pertinente guía de origen y sanidad pecuaria. Por

ser sospechosos de presentar residuos de sustancias prohibidas, se obtuvieron muestras de los

mismos cuyos resultados no fueron comunicados por la Administración hasta el día 30 de

octubre de 1998. Siete de los veinte animales dieron positivo de clembuterol y trece negativo.

Cuando el Sr. P. U. acudió para retirar las canales de los bovinos, el veterinario del matadero

le comunicó que se había decidido su destrucción por haber perdido el índice de frescura

(como así consta en el acta de decomiso), lo que los hacía no aptos para el consumo humano.

Alega dicho representante que, como quiera que el matadero conservó las canales de

los animales sacrificados a la temperatura habitual (4N grados centígrados), la pérdida de

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frescura se produjo a consecuencia de la tardanza de la Administración en comunicar los

resultados. Esto es, que la causa del decomiso de los animales y la pérdida económica se

produce por funcionamiento anormal de la Administración Pública, por lo que reclama de ésta

2.600.000 pesetas en concepto de indemnización por el precio medio de las trece canales.

Como diligencias probatorias solicita que se unan al expediente diversos documentos que

constan en el expediente sancionador PA 63/98 instruido contra el Sr. P. U., así como otras

documentales y testificales.

Segundo

El día 18 de noviembre de 1999, el Jefe de la Unidad Normativa y Asistencia Técnica

de la Consejería de Agricultura dirige comunicación al Secretario General Técnico de la

Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social, de la que resulta que el órgano competente

para conocer de la reclamación presentada por el Sr. P. U. es la Consejería de Salud, Consumo

y Bienestar Social, correspondiendo la tramitación del expediente a la Dirección General de

Salud y su resolución al referido Secretario General Técnico, de acuerdo respectivamente, con

los arts. 1, apartado 3.6.3 letra a) [en realidad se trata del art. 2.3.6.3 letra n)] y 1.2.c) del

Decreto 31/1999, de 21 de julio, por el que se regula el ejercicio de competencias

administrativas.

El escrito justifica la competencia de la Consejería de Salud en que la toma de

muestra practicada a las canales de los animales sacrificados fue hecha por Inspectores

Veterinarios adscritos a dicha Consejería; y que los resultados de los análisis practicados por

el Laboratorio Regional, dependiente de la Consejería de Agricultura, tuvieron como

destinatario al Servicio de Higiene y Sanidad Animal, también adscrito a la Consejería de

Salud y a quien correspondía comunicar los resultados de tales pruebas al interesado.

Por lo demás, señala que la referencia al expediente sancionador PA 63/98, hecha por

el representante del Sr. P. U., no se corresponde con las actuaciones que han dado lugar a la

presente reclamación, sino a otro procedimiento distinto, tramitado por la Consejería de

Agricultura con fundamento en el acta M-999, de 5 de noviembre de 1998, suscrita por

Inspectores de dicha Consejería.

Tercero

El Secretario General Técnico de la Consejería de Salud acuerda, el 29 de noviembre

de 1999, iniciar el procedimiento de responsabilidad patrimonial a solicitud del Sr. P. U., y

nombra Instructor a D. J.G. L.

Cuarto

3

El 30 de noviembre de 1999, el Instructor notifica el acuerdo de iniciación al

interesado y, mediante escrito de 1 de diciembre, reclama al Servicio de Higiene de los

Alimentos y Sanidad Ambiental de la Dirección General de Salud (Consejería de Salud y

Servicios Sociales), copia del expediente seguido en relación con la toma de muestras de 20

terneros propiedad del Sr. P. U..

Quinto

El día 3 de diciembre de 1999 se cumplimenta lo solicitado con remisión de copia del

expediente que fue enviado, con fecha de registro de salida de 25 de noviembre de 1999, a la

Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, como consecuencia de la presencia de

clembuterol en carnes frescas, en ganado bovino propiedad del Sr. P. U.. En las páginas 16

y 17 del expediente de responsabilidad, se recoge el sumario de los documentos remitidos a

la Fiscalía. De ellos merece que destaquemos los siguientes:

1. Acta serie SC-SP nN 3773/98, levantada a las 12.30 del día 16 de octubre de 1998,

viernes, suscrita por dos Inspectores de la Dirección General de Salud y Consumo en la que

se procede a la intervención cautelar y próxima toma de muestras (para el 19 de octubre,

lunes) de las canales de veinte bovinos propiedad del Sr. P. U.. El motivo es la positividad a

la prueba Elisa de campo, realizada en el matadero a cinco bovinos. Se referencian los

números de los crotales de los bovinos muestreados.

2. Las siete Actas de toma de muestras correspondientes a otras tantas canales que se

practican el 19 de octubre de 1999, lunes, a las 9.30 horas, que corresponden a las que dieron

positivo de clembuterol (No se olvide que es la documentación remitida a la Fiscalía). Se

toman muestras por triplicado que se introducen en tres bolsas cuyo precinto es azul, rojo y

verde. La de color rojo queda en poder del interesado para posible análisis contradictorio. Las

dos restantes son enviadas al Laboratorio correspondiente (el Regional) para investigación de

ß-Agonistas. La descripción manuscrita de las muestras es la siguiente: GMuestra 1M ,

homogeneizado de humor acuoso y retina de un ojo; 2M y 3M ; mitad de humor acuoso del 2N

ojo y mitad del 2N ojo en cada muestraH. En alguna de las actas la descripción es ligeramente

diferente. En el espacio reservado para la firma del compareciente aparece manuscrito en

todas ellas: no firma.

3. Acta levantada el mismo día 19 de octubre, lunes, a las 12, horas en la que se deja

constancia de que se han tomado las muestras y se mantiene la intervención cautelar de las

canales que quedan depositadas en las cámaras del matadero hasta que, una vez realizado el

análisis de las muestras, la autoridad competente decida su destino. Se advierte al

compareciente (Sr. Gerente del Matadero) de las responsabilidades en que incurriría si

quebranta lo intervenido.

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4. Telegrama, de 20 de octubre de 1998, martes, dirigido al Sr. P. U. por el

Coordinador del Plan Nacional de Investigación de Residuos en Carnes (Dirección General

de Salud y Consumo), para que el día 22 de octubre, jueves, a las 8.30 de la mañana,

comparezca en el Laboratorio Regional para realizar el análisis contradictorio de las muestras

tomadas de los veinte añojos, a cuyo efecto deberá nombrar técnico que le represente para la

práctica de los análisis y se le recuerda que las muestras obran en su poder. Caso de que no

concurra, se entiende que renuncia a la práctica de dicho análisis.

5. Acta suscrita en el Laboratorio Regional , de 22 de octubre de 1998, jueves, en la

que se indica que el 19 de octubre, lunes, fueron depositadas 20 muestras para análisis de

clembuterol, que se referencian; que, ante la ausencia del ganadero y sus muestras a la hora

convenida, los técnicos del Laboratorio comienzan el análisis inicial; que, posteriormente, a

las 11.30 horas, se persona en el Laboratorio el Sr. P. U., señalando que, como quiera que

recibió el telegrama el 21 de octubre, a las 13.30 horas, y dada su poca experiencia en la

contratación de peritos de parte, no pudo contratar a ninguno; que se le comunica la situación

de las muestras en el análisis inicial y se da por enterado.

6. Los 7 Boletines de análisis en los que el resultado de la presencia de clembuterol

fue positivo y que son los que se remiten a la Fiscalía. Entre los datos que ahora interesan

puede destacarse: como Cliente aparece Servicio de Higiene y Sanidad Ambiental, GMuestra

de: ojoH; Gnúmero de referencia del ActaH....; GTomada el: 19/10/1998H, Gen HaroH, Gnombre

de los inspectoresH que la tomaron; el Gnúmero de la muestraH; GPertenece a: J. P. P.H;

Grecepción de la muestra: 22/10/1998H; GFinaliz. análisis: 30/10/1998H; GTipo de análisis:

informativoH; Gclembuterol: Resultado: detectadoH; GMétodo: gm/msdH. Datado en Logroño

a 30 de octubre de 1998. Aparece rubricado por el Jefe del Servicio del Laboratorio, el

Responsable de Línea y la Responsable de Área.

7. Resolución del Director General de Salud y Consumo, de 30 de octubre de 1998,

por la que se acuerda la retirada del mercado de las canales que dieron resultado positivo,

comunicada por correo certificado.

8. Acta de 30 de octubre de 1998, suscrita a las 14 horas, por dos Inspectores de la

Consejería de Salud por la que proceden al decomiso de los siete añojos para su destrucción

y se procede al depósito de las canales de los 13 añojos negativos en las cámaras del Matadero

hasta dictaminar su destino.

9. Certificado de 30 de octubre de 1998, expedido por el Veterinario Oficial del

Matadero, en la que acredita que, durante la intervención de los 20 añojos, éstos han estado

continuamente en refrigeración en una de las cámaras del Matadero; que los siete añojos

positivos han sido decomisados para su destrucción y que los 13 añojos negativos Gcuyo

dictamen ha sido el decomiso, permanecen aun en el Matadero hasta su expedición también

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a R.D.G., S.A.H

10. Certificado sanitario de decomiso de 7 canales de añojo positivo y acta suscrita el

31 de octubre, a las 11 horas, por los Servicios Veterinarios de la Consejería, de destrucción

de las mismas.

11. Acta de 3 de noviembre, suscrita a las 12 horas, por Inspectores de la Dirección

General de Salud y Consumo, relativa a la destrucción de 13 canales de ganado bovino

procedente del M.R., S.A, que tiene lugar en el establecimiento R.D.G.s, S.A., de Baños de

Río Tobía, en presencia del Gerente de la empresa.

12. Veintiséis Boletines de análisis del Laboratorio Regional referidos a las canales

de los añojos del Sr. P. U.. Consta como fecha de recepción de la muestra el 22 de octubre y

de finalización de los análisis, el 30 de octubre de 1998. De estas 26 muestras con distinta

numeración, que se corresponden por pares con las correspondiente Actas SC-IF y números

XXX, en 13 se ha seguido el método Elisa con resultado positivo a B Agonistas. En otras 13,

el método es gc/msd, el resultado es Clembuterol No detectado.

13. Dos manifestaciones hechas ante la Guardia Civil, en funciones de Policía

Judicial, en relación con las Diligencias Informativas 181/98, de los Veterinarios de Salud del

M.R.. Manifiestan, entre otras cosas, que el ganado fue recibido el día 15 de octubre de 1998;

que la entrega se hizo por la tarde; que no existía motivo alguno para tomar las muestras del

ganado bovino propiedad del Sr. P. U., que fue una muestra aleatoria y marcada por las

directrices del Plan Nacional de Investigación de Residuos en Carnes, sin que existiese motivo

alguno previo para ello.

14.Telefax de 30 de octubre de 1998, expedido entre las 14.17 y las 14.18, del Jefe de

Sección de Sanidad Alimentaria de la Dirección General de Salud y Consumo al Coordinador

Veterinario de Mataderos, en el que remite Resolución del Director General de Salud y

Consumo que acuerda la retirada del mercado de las canales de añojo que dieron resultado

positivo de clembuterol, al amparo del art. 37 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para

la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del art. 10.3 del R.D. 1945/1983, de 22 de junio.

Se acompaña la relación de las actas de reses intervenidas el día 16 de octubre de 1998 y los

resultados de las pruebas de clenbuterol. Asimismo, un listado de los pesos, en bruto y neto,

de los añojos sacrificados, así como tres Boletines de Análisis de ß-Agonistas Terbutílicos en

una muestra de ojo (270, 273 y 274/98) Método Elisa, que, presumiblemente, se corresponden

con los cinco análisis de Elisa de campo practicadas en el propio Matadero.

15. El acuse de recibo firmado por el Fiscal-Jefe, el 27 de noviembre de 1998, de la

documentación enviada en relación con la presencia de clenbuterol en carnes frescas en

ganado bovino propiedad del Sr. P. U..

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16. El acuerdo del Director General de Salud y Consumo, de 4 de febrero de 1999, de

iniciación del Procedimiento Sancionador número 99/002 contra el Sr. P. U., en relación con

la presencia de clenbuterol en 7 animales sacrificados en el M.R., S.A, junto con la

documentación acreditativa de la notificación al interesado. Asimismo, la Instructora del

expediente certifica que, de los antecedentes que obran en la Consejería de Salud, Consumo

y Bienestar Social, resulta que el Sr. P. U. no ha sido sancionado con anterioridad.

17. Escrito e informe del Coordinador del Plan Nacional de Investigación de Residuos

en Carnes (PNIR), de 15 de febrero de 1999, relativos a los métodos de análisis empleados

(primero, método de identificación; luego, método final de confirmación mediante técnica de

espectrometría de masas, con dos técnicas diferentes de ionización: impacto electrónico y

técnica acoplada MS/MS) y los límites legales relativos al clembuterol así como de su

toxicidad, a requerimiento del Sr. Fiscal-Jefe.

18. Escrito del representante del Sr. P. U., manifestando su disconformidad con la

apertura del procedimiento sancionador dado que todas las analíticas efectuadas en las cuadras

con posterioridad a los hechos han resultado negativas, manifestaciones que este Consejo

considera no ajustadas a la realidad puesto que la Consejería de Agricultura inició un

procedimiento sancionador a resultas del acta fechada el 5 de noviembre de 1998.

19. La Resolución del Director General de Salud y Consumo de 11 de marzo de 1999,

por la que se suspende el Procedimiento Sancionador número 99/002 hasta que concluyan las

actuaciones penales iniciadas con las Diligencias Informativas nN 181/98, abiertas por la

Fiscalía, por un presunto delito del art. 364 del Código Penal contra el Sr.P. U..

20. El Director General de Salud solicita de la Fiscalía del TSJ de La Rioja testimonio

de las actuaciones practicadas en relación a las Diligencias Informativas 191/98, seguidas

contra el Sr. P. U..

Sexto

El 10 de diciembre de 1999, el Instructor del expediente de la reclamación de

responsabilidad patrimonial requiere al Jefe de Servicio del Laboratorio Regional para que

informe sobre: a) el número de días que habitualmente suelen transcurrir entre la recepción

de la muestra y la obtención de resultados, cuando se realiza un análisis informativo para la

detección de clenbuterol y, b) a quiénes se notifican los resultados.

Séptimo

El 22 de diciembre de 1999, en contestación a lo requerido, se informa: respecto al

punto a) que Gson varios los factores que afectan a dicho punto. Por una parte depende del

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número de muestras recibidas y, por otra, de la necesidad o no de confirmar un resultado

dudoso, en cuyo caso la confirmación se realiza mediante la repetición de la muestra,

volviendo a procesarse la misma desde el punto inicial del método. Sin embargo, se puede

establecer una plazo aproximado que oscila entre 3 y 7 días, siempre que el número de

muestras recibidas sea inferior a 10H; respecto al punto b), que Glos resultados de los análisis

sólo se notifican al cliente que solicita dicho resultado, en este caso, a los Inspectores o

Instructores correspondientesH.

Octavo

Ése mismo día 10 de diciembre de 1999 el Instructor del expediente requiere al

Coordinador del Servicio Veterinario del Distrito 2, Matadero de Logroño, que informe sobre

el tiempo que ha de transcurrir para que la carne pierda el índice de frescura, en particular la

de bovino añojo, y la valoración de las canales a 3 de noviembre de 1998 de 13 canales con

un peso total de 4.280 kilogramos.

Noveno

En contestación a este requerimiento, el 21 de diciembre, se informa, entre otras cosas,

lo siguiente: G...En la actualidad, la tendencia del mercado es conservar este tipo de canales

entre 1 y 4 semanas para permitir su maduración. El mercado de nuestro entorno, por el

contrario, no acepta canales de más de 10 días, debido, sobre todo, a la coloración oscura

que se produce por oxidación de la mioglobina. La carne es comestible y proporciona los

mismos valores nutritivos que la de color más claro.H Otro factor a tener en cuenta es la

evolución del Ph de la carne sacrificada. Como no conoce las variables que pudieron darse

en el caso, Gdeberíamos remitirnos al criterio sanitario del Inspector que actuó en el

momento concreto para determinarloH. Respecto de la valoración, y, atendidos los precios del

Mercado de Lérida de 5 de noviembre de 1998, esa clase de canales cotizaron entre 490-495

pts/kilo canal, Gla valoración referida a los 4.280 kgs. a un precio de 495 pts/kilo canal,

ascendería a 2.118.600 pesetasH.

Décimo

El 10 de enero de 2000, el Instructor notifica al Sr. P. U. el acuerdo de iniciación del

procedimiento general de responsabilidad al no haber constancia en el expediente de la

recepción de la notificación en su día cursada.

Undécimo

El 19 de enero de 2000, el Instructor requiere a la Jefa del Servicio de Higiene de los

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Alimentos y Sanidad Ambiental que informe en relación con los expedientes instruidos en los

que se haya tenido que realizar análisis para detectar clembuterol por el Laboratorio Regional

instruidos durante los últimos cuatro años (fecha de toma de muestras; fecha de su remisión

para analizar; fecha del análisis y, en su caso, fecha de la firma del boletín de análisis).

Duodécimo

La Técnico Responsable de Procedimiento remite la información solicitada relativa

a 8 expedientes tramitados en 1996; 1, en 1997; 2, en 1998 y 1, en 1999. Tomando como

referencia las fechas de remisión de las muestras y las del análisis y firma del mismo, resulta

la siguiente duración: 1 expediente, se hizo en el mismo día; 3, tardaron 1 día; 3, 2 días; 3, 3

días; 2, 4 días; 1, 7 días y 1, 8 días (que es precisamente al que se refiere la reclamación de

responsabilidad patrimonial). Estas estadísticas se refieren al año de la fecha de realización

de los análisis y no a la del expediente administrativo en que se solicitaron.

Decimotercero

El 24 de enero de 2000, el Instructor formula la propuesta de resolución dirigida al

Secretario General Técnico de la Consejería en la que propone que, previo informe de la

Asesoría Jurídica en la Consejería, Gse declare incompetente para conocer de la reclamación

instada por el Sr. P. U., por haberse roto el nexo causal por la intervención de un extraño

sobre el que la Consejería no tiene poder de dirección,H se remitan las actuaciones a la

Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura, órgano que considera competente

y Gque, llegado el caso, debe plantar conflicto negativo de atribuciones ante el órgano

correspondiente (art. 65.1 de la Ley 3/1995, de Régimen Jurídico de la CAR)H.

En el cuerpo de la propuesta se fundamenta la declaración de incompetencia en que

se dan los requisitos esenciales para plantear un conflicto de atribuciones exigidos por el art.

20.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

y del Procedimiento Administrativo Común (órganos de la misma Administración no

relacionados jerárquicamente y el procedimiento administrativo aún no ha finalizado).

Asimismo, la propuesta hace un relato de los antecedentes de la reclamación,

poniendo especial énfasis en las actuaciones del Laboratorio Regional dependiente de la

Consejería de Agricultura, en particular, de las informaciones recibidas en cuanto a la

duración de los análisis. El Instructor manifiesta que Gdesconoce los medios que dispone el

laboratorioH; hace un resumen estadístico por años de los plazos de duración de los análisis

que le lleva a firmar que espren Gel informe hecho por el Laboratorio da como media de 3 a

7 días; pero de lo expuesto se desprende que la media es de 1 a 3 días; y 8 días en el

expediente del Sr. P. U.H. Ha de advertir este Consejo Consultivo que el Instructor incurre en

un error al no incluir en la estadística relativa a 1996 un análisis (el primero de la relación

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enviada por la Técnico Responsable de Procedimiento del Servicio de Higiene), cuya duración

es de 7 días.

Tras estas apreciaciones, el Instructor concluye que Gnada le es imputable a esta

Consejería de los daños ocasionados al reclamante. No se puede decir lo mismo del

Laboratorio que, en contra de su actuación habitual y fundado únicamente en que las

muestras exceden de 10, tardó en realizar los análisis 8 días hay que negar la relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio de esta Consejería (instrucción del

expediente) y la producción del daño. La intervención de elementos extraños, en este caso el

Laboratorio Regional, ha sido de tal intensidad que, en este caso, ha cambiado el nexo

causal.. Se concluye, por tanto, que el Laboratorio ha actuado como extraño en la instrucción

del expediente que se siguió al Sr. P. U. y, como tal, ha roto el nexo causal haciendo que esta

Consejería de Salud deba declararse incompetente para resolver la reclamación planteada...H

Decimocuarto

El 25 de enero de 2000, el Secretario General Técnico requiere a la Dirección General

de los Servicios Jurídicos informe sobre el expediente de responsabilidad patrimonial.

Decimoquinto

El 25 de febrero de 2000, se emite informe por dichos Servicios Jurídicos en el que

manifiestan que no procede pronunciarse en relación con el expediente de responsabilidad

patrimonial, dado que la intervención del Servicio Jurídico solo es posible una vez instruido

el procedimiento y efectuado el trámite de audiencia y, en el presente caso, Gúnicamente se

ha acordado iniciar el procedimiento...sin que se haya practicado instrucción, audiencia del

interesado y propuesta de resolución.H

En cuanto al conflicto de atribuciones existente entre la Consejería de Salud y

Servicios Sociales y la de Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, tras un pormenorizado

estudio del marco jurídico y de los antecedentes del caso, concluye que el órgano competente

para instruir y resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial es el Secretario

General Técnico de la Consejería de Salud. Dicha competencia no se rompe por la

intervención de un extraño, es decir, por la intervención de otro órgano de la Administración,

ya que la misma es irrenunciable.

Decimosexto

10

El 1 de marzo de 2000, el Secretario General Técnico declara su competencia para la

instrucción del procedimiento de responsabilidad y ordena que continúe la tramitación del

mismo.

Decimoséptimo

El 2 de marzo de 2000, el Instructor acuerda la admisión a trámite de varias pruebas

documentales, rechazando una testifical por considerarla innecesaria, dado que ya está el

expediente suficientemente documentado sobre el objeto de la testifical propuesta. De todo

ello se notifica al interesado.

Ese mismo día, se solicita de la Dirección General de Agricultura, Ganadería e

Industrias Alimentarias la remisión de ciertos documentos que constan en el expediente P.A

63/98 tramitado por dicha Dirección General. La documentación remitida forma parte de la

llamada Pieza Separada. Prueba a instancia del Reclamante. Tomo II. En relación con ella

merece destacarse, en lo que puede interesar a este expediente:

a) Que, como aclara el escrito de 10 de marzo de 2000 del Director General de

Agricultura, el expediente PA 63/98 fue instruido por la Consejería de Agricultura a

consecuencia de los resultados analíticos realizados sobre dos muestras de pelo y una de

piensos recogidas en la explotación del Sr. P. U. el día 5 de noviembre de 1998.

b) Que, tales actuaciones fueron continuación de las practicadas por la Consejería de

Salud al tener conocimiento de los resultados positivos a la presencia de clenbuterol en siete

canales de vacuno en el MataderoM. de Haro. Los documentos que el interesado reclama, no

son los relacionados con el expediente 63/98, sino con las actuaciones relativas al Matadero

referido tramitadas por la Consejería de Salud. No obstante, algunos de estos documentos

obran en el expediente 63/98 y son fotocopias compulsadas que, no obstante, se remiten.

c) Existe una factura emitida el 30 de junio de 1998 por K., S.L. con cargo al Sr. P.

U. en la que, entre otras, consta la compra de dos pedidos (albaranes correspondientes a

24/06/98 y 30/06/98) de Aspirina líquida ,9 garrafas, por un importe de 7.500 pesetas cada

una.

d) Notificación, practicada el 25 de noviembre de 1998, del acuerdo de iniciación del

procedimiento sancionador tramitado por la Consejería de Agricultura como consecuencia del

acta levantada el 5 de noviembre de 1998. En la relación de hechos imputados, figura el

siguiente párrafo: GEl ganadero manifiesta que el carnicero le pide la carne más blanca por

lo que, a través de J.M., departamento de ventas de K., S.L., distribuidores de productos

zoosanitarios, adquiere un producto que le dicen que es aspirina....El ganadero presenta una

garrafa del mencionado producto, sin receta, donde se puede leer "Aspirina líquida" y, en

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una pegatina se lee ^K.,S.L]. El ganadero manifiesta que dio este producto a los terneros los

veinte días anteriores al sacrificioH.

Décimo octavo

El 13 de abril de 2000, el Instructor concede trámite de audiencia al interesado por

plazo de 10 días hábiles, a cuyo efecto le remite la relación de documentos obrantes en el

expediente y recordandole la posibilidad de proponer terminación convencional del

procedimiento mediante la fijación del acuerdo indemnizatorio que estaría dispuesto a

suscribir.

En dicho trámite, el interesado aporta copia del acta notarial levantada a requerimiento de

M.R., S.A., por el Sr. Notario D. P.F. L.R. y propone como acuerdo indemnizatorio la cantidad

de 2 millones de pesetas.

Decinonoveno

El 9 de mayo de 2000, el Instructor formula propuesta de resolución en la que, de

nuevo, propone al Secretario General Técnico de la Consejería de Salud y Servicios Sociales

se declare incompetente para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial instada

por el Sr. P. U. y se remitan las actuaciones a la Consejería de Agricultura, Ganadería y

Desarrollo Rural, órgano que se estima competente para conocer de tal petición.

Insiste en su anterior planteamiento de fundar la falta de competencia de la Consejería

de Salud en la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento de sus servicios

y el daño causado, señalando como responsable al Laboratorio Regional ya que no ha

respetado los estándares que ha seguido en otros casos. Apoya su propuesta de incompetencia

en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para quien la competencia la determina la

adscripción orgánica del funcionario causante del daño (STS 10.05.93 Arz. 6375) y en igual

sentido el conflicto negativo de competencias resuelto por el R.D. de Presidencia del

Gobierno 403/1997, de 14 de marzo (BOE 2.04.97, págs. 10612-10614).

Vigésimo

El 15 de mayo de 2000, el Instructor notifica al representante del Sr. P. U. que el

expediente se ha remitido para su informe a la Dirección General de los Servicios Jurídicos

y al Consejo Consultivo, quedando en suspenso el plazo máximo legal para resolver el

procedimiento y notificar la resolución.

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Vigésimo primero

El 4 de agosto de 2000, los Servicios Jurídicos señalan que la propuesta de resolución

no ha entrado a analizar los criterios objetivos en el expediente de responsabilidad

patrimonial mencionados en el anterior informe de 25 de febrero de 2000 por lo que no

pueden ser analizados en dicho dictamen. Por lo demás, como se mantiene la propuesta de

declaración de incompetencia de la Consejería de Salud y Servicios Sociales, se plantea un

conflicto de atribuciones entre dicha Consejería y la de Agricultura que, de acuerdo con el art.

8.f) del Decreto 33/1996, de 7 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Consejo

Consultivo de La Rioja, deberá someterse a dictamen del referido Consejo Consultivo,

ratificándose en lo señalado en el apartado 11 del informe de 25.2.2000 (esto es, la

competencia de la Consejería de Salud).

Antecedentes de la consulta

Primero

Mediante escrito de 1 de septiembre de 2000, el Excmo. Sr. Consejero de Salud y

Servicios Sociales (por suplencia (Decreto de Presidencia nN 7/2000, de 31 de julio, B.O.R.

de 1 de agosto) el Excmo. Sr. Consejero de Educación, Cultura, Juventud y Deportes, solicitó

dictamen del Consejo Consultivo en el asunto de referencia, remitiendo el correspondiente

expediente.

Segundo

Mediante escrito 13 de septiembre de 2000, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo

procedió a acusar recibo del expediente, a declarar la competencia inicial del Consejo para

emitir el dictamen solicitado y a considerar que la consulta reúne los requisitos

reglamentariamente establecidos.

Tercero

Designado Ponente el Consejero señalado en el encabezamiento, el asunto quedó

incluido en el orden del día de la sesión allí expresada.

13

Cuarto

A petición del Ponente, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo requirió la

comparecencia en esta sesión de los Inspectores Veterinarios Don J. J. S. C. y Doña S.. P.G..

y, a continuación la del Jefe de Servicio, Don J. A.G.M. la de los Jefes de Programa, Doña

A.G-A-E y Doña M.P.M, estos tres últimos del Laboratorio Regional.

A). Preguntados los Inspectores Veterinarios por las razones por las que la toma de

muestras oficial no se hizo el mismo días 16 de octubre sino que se fijó para el lunes día 19,

lunes, manifiestan que, de acuerdo con las instrucciones recibidas de la Fiscalía del Tribunal

Superior de Justicia de La Rioja, cuando las pruebas de campo hayan dado positivo al

clembuterol, la toma oficial de muestras debe realizarse en presencia de la policía judicial y

del ganadero. Como quiera que, después de varias gestiones, ese día 16 de octubre no podía

hacerse con la presencia simultánea de dichas partes, se fijó para el lunes día 19 de octubre.

B). Preguntados por las razones por las que el inicio del análisis oficial se fijo para el

día 22 de octubre, manifiestan que la normativa aplicable establece el derecho del interesado

(ganadero) a comparecer a los mismos acompañado de perito (art. 13 del Real Decreto

1749/1998, de 31 de julio, por el que establece las medidas de control aplicables a

determinadas sustancias y sus residuos ene los animales vivos y sus productos), razón por la

que ha de darse un plazo mínimo que permita ejercitar ese derecho.

C). Concluida su intervención y tras agradecerles su presencia, se ausentan y

comparece el personal del Laboratorio Regional más arriba citado. Se les pregunta por cuál

de las tres muestras se inicia el análisis oficial y manifiestan que por la única depositada en

el Laboratorio, dado que las otras dos, una la conserva el ganadero para análisis contradictorio

y la otra, el Servicio de Higiene, por si fuera necesaria igualmente para posteriores análisis

contradictorios.

D). Preguntados por el tiempo de realización de los análisis, manifiestan que no se

puede responder de manera categórica. En el caso al que se refiere este dictamen, partieron

de un método de análisis de criba (Elisa de laboratorio), en el que los resultados fueron todos

positivos a clenbuterol. Constatado este dato es necesario, dada la poca especificidad de dicho

método, su confirmación de acuerdo con la metodología establecida en la Decisión 256/1993,

de la Comisión de la Unión Europea , de 14 de abril de 1993, por la que se establecen los

métodos que deberán utilizarse para la detección de residuos de sustancias de efecto hormonal

y de sustancias de efecto tireostático, normativa que, a juicio del Jefe del Servicio, es muy

garantista. Para ello, de cada una de muestras recibidas se hacen dos submuestras y se realizan

las pruebas pertinentes cuantas veces sean necesarias, hasta obtener la confirmación de los

14

resultados. De todas estas actuaciones, se guardan los correspondientes cromatogramas en el

Laboratorio. Una vez confirmado un resultado, se realizan los análisis contradictorios a partir

de las muestras del ganadero, lo que puede dar una idea del rigor y laboriosidad que requiere

la aplicación de la metodología establecida en la citada Decisión 256/1993, teniendo en cuenta

que se trataba de analizar 20 muestras de origen de las que se obtienen 40 submuestras (que

precisan de resultados confirmatorios), más las 20 muestras para el contradictorio.

Manifiestan que, en el presente caso, estuvieron realizando los análisis incluido el sábado y

que la tardanza es inherente a los rigurosos y garantistas métodos de análisis establecidos por

la Decisión 256/1993 citada.

E). Finalmente, manifiestan que la diferencia de fechas entre la de análisis y la de su

firma se debe al protocolo interno que requiere las sucesivas comprobaciones de los resultados

de tres personas (el Responsable de Línea, el de Área y el Jefe de Servicio).

F). El Presidente del Consejo les agradece su presencia y la información facilitada

ausentándose a continuación dichos funcionarios.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del dictamen del Consejo Consultivo

y fundamento de la misma.

La primera cuestión que debemos resolver en el caso sometido a nuestro dictamen es

la causa o fundamento legal que requiere y justifica nuestra intervención. En efecto, si

atendemos a la literalidad del contenido del escrito de solicitud de informe, éste se refiere a

Gexpediente sobre responsabilidad patrimonial instruido por la Consejería de Salud y

Servicios Sociales a instancia de D. J. P. P. U.H. Si de ello se tratase, no ofrece duda que sería

necesario el informe de este Consejo, a no ser que la Administración consultante opte por

solicitarlo del Consejo de Estado. Así resulta de la legislación aplicable (art. 12.1 del

Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo y art.

8.4.H) del Reglamento del Consejo Consultivo, aprobado por el Decreto 33/1996, de 7 de

junio) y es doctrina reiterada de este Consejo Consultivo.

En ese caso, el contenido del dictamen, a tenor del art. 12.2 del citado Real Decreto

15

429/1993, ha de pronunciarse sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración

del caño causado y la cuantía y modo de la indemnización, considerando los criterios previstos

en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

Pero, tras el ropaje de un simple procedimiento de responsabilidad patrimonial, sobre

cuyo fondo no se pronuncia formalmente, parece suscitarse un conflicto de atribuciones

relativo al órgano competente para instruir y resolver el procedimiento de responsabilidad.

En efecto, la propuesta de resolución elaborada por el Instructor del procedimiento lo

que propone al órgano competente para resolver es que se declare incompetente por

corresponder la competencia, en su criterio, al Consejero de Agricultura, Ganadería y

Desarrollo Rural.

El conflicto subyacente queda de manifiesto para los Servicios Jurídicos, cuando

constatan que en la propuesta no hay pronunciamiento sobre el fondo del asunto (la

responsabilidad patrimonial) sobre la que puedan pronunciarse y que lo que se suscita en

realidad es un conflicto de atribuciones entre la Consejería de Salud y la de Agricultura, sobre

el que, de acuerdo con el art. 8.f) del Decreto 33/1996, de 7 de junio, de nuestro Reglamento

debe dictaminar este Consejo.

Exista material o formalmente planteado un conflicto de atribuciones, es obvio que

debemos abordar esta cuestión en primer lugar.

Segundo

Sobre la existencia de un conflicto

de atribuciones y sus requisitos

Si tal fuera, estaríamos ante un típico conflicto de atribuciones (negativo) suscitado

entre órganos pertenecientes a distintas Consejerías a los que se refiere el art. 65 de la Ley

3/1995, de 8 de marzo, de Régimen Jurídico del Gobierno y la Administración Pública de la

Comunidad Autónoma de La Rioja. Dicho precepto establece que Gserán resueltos por el

Presidente de la Comunidad, oído el Consejo de GobiernoH. En dicha norma no existe

ninguna otra previsión al respecto, ni siquiera cuando se refiere a las funciones del Consejo

Consultivo. Donde sí la hay, como ha quedado señalado en el Fundamento de Derecho

Primero, es en el art. 8.4.F) de nuestro Reglamento orgánico. Según dicho apartado, habrá de

recabarse nuestro dictamen, salvo que se solicite del Consejo de Estado, en relación con los

Gconflictos de atribuciones que se susciten entre Consejerías del Gobierno de La RiojaH.

16

Este sistema se asemeja al previsto para los conflictos de atribuciones entre órganos

de la Administración General del Estado. Cuando el conflicto se suscita entre órganos de dos

Departamentos ministeriales, la resolución corresponde al Presidente (art. 2.2.l) de la Ley

50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno], previo dictamen del Consejo de Estado (art. 22.7

de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril).

Escasas son las referencias normativas en cuanto al procedimiento a seguir para el

planteamiento del conflicto, aspecto que debemos considerar esencial por la doble función

garantizadora inherente a todo procedimiento (de los derechos de los interesados y de la eficaz

actuación de la Administración). Nada establece la normativa de la Comunidad Autónoma.

En ese caso, debemos acudir a la legislación estatal, en particular, a la normativa básica en

materia de procedimiento común o, supletoriamente, a lo dispuesto para la Administración

General del Estado.

El art. 20 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ( LPAC) se refiere a

las decisiones sobre competencia. En lo que ahora interesa, señala el apartado 1 como

requisito general que Gel órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución

de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, si

éste pertenece a la misma Administración PúblicaH. Además, el apartado 3 dispone

específicamente para los llamados conflictos de atribuciones que Gsólo podrán suscitarse

entre órganos de una misma Administración no relacionados jerárquicamente, y respecto a

asuntos sobre los que no haya finalizado el procedimiento administrativoH. El apartado 2 se

refiere a extremos que no interesan ahora.

La legislación básica sobre procedimiento administrativo común no es más explícita.

El art. 20.1 LPAC establece, pues, el primer requisito procedimental. El órgano que se

considere incompetente remitirá directamente el asunto al órgano que considere competente.

Este trámite se ha cumplido en el presente caso. Ese es el valor que tiene la comunicación de

18 de noviembre de 1999 (Antecedente de Hecho Segundo), si bien el firmante de la misma

no tiene, en sentido estricto, la condición de GórganoH competente. Por lo demás, la

comunicación esta suficientemente motivada para justificar la falta de competencia propia y

la que corresponde a la Dirección General de Salud, por más que cite incorrectamente los

preceptos del Decreto 31/1999, de 21 de julio.

Sin embargo, el conflicto de atribuciones no debe considerarse todavía planteado. A

partir de esa primera actuación, en estricta lógica, se requiere un acto expreso de rechazo de

la competencia dictado por el órgano al que se le remiten las actuaciones. Más aún, para que

el conflicto pueda entenderse válidamente planteado, como presupuesto previo, debe tratarse

17

de órganos de la misma Administración entre los que no exista relación jerárquica y el

procedimiento no debe haber finalizado.

Estas dos últimas circunstancias concurren en el presente caso. Se dan, por tanto, los

presupuestos para que el conflicto pueda suscitarse. Falta constatar si éste se ha planteado

como tal formalmente. Ninguna norma, regional o estatal regula los términos concretos en

que ha de plantearse el mismo.

Hemos de recordar que a los conflictos de atribuciones aludía la derogada Ley de

Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA) y la anterior Ley de Conflictos Jurisdiccionales,

de 17 de julio de 1948, que fue derogada por la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de

Conflictos Jurisdiccionales. En efecto, el art. 16 LPA remitía, en cuanto a los conflictos de

atribuciones suscitados entre dos Ministerios, órganos o autoridades administrativas

dependientes de distintos departamentos ministeriales, a los arts. 48 a 53 Ley de Conflictos

Jurisdiccionales de 1948. Tratándose de conflictos negativos, se reenviaba al régimen de las

llamadas cuestiones de competencia negativas entre la Administración y los órganos o los

Tribunales ordinarios o especiales (art. 38 a 47). Es innecesario describir el complejo sistema

establecido hoy derogado. Sí que interesa destacar que tal sistema de conflictos descansaba,

por obvias razones de seguridad jurídica, en la necesidad de un planteamiento formal del

mismo, que debía suscitarse en un plazo perentorio de tiempo.

Esta regulación está derogada, como queda dicho, pero la lógica institucional que la

presidía la encontramos en el sistema vigente aplicable a los conflictos de atribuciones

negativos intraministeriales (Disposición Adicional 14M Ley 6/1997, de 14 de Abril, de

Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). En

efecto, de acuerdo con su apartado 3, Gel órgano que se estime incompetente remitirá

directamente las actuaciones al órgano que considere competente, quien decidirá en el plazo

de diez días y, en su caso, de considerarse, asimismo, incompetente, remitirá acto seguido el

expediente con su informe al superior jerárquico comúnH.

Estas reglas son trasladables, por analogía, al conflicto de atribuciones negativo que

pueda suscitarse entre órganos de dos diferentes Consejerías. Pues bien, en el caso sometido

a nuestra consideración, no se cumplen estos requisitos, pues el Secretario General Técnico

no se ha declarado incompetente (en un plazo razonable de tiempo) y no ha planteado el

conflicto de atribuciones negativo mediante un acto expreso, con remisión de las actuaciones

al Presidente del Consejo de Gobierno para que lo resuelva.

Por el contrario, si bien la propuesta de resolución propone que se declare

incompetente, aconseja erróneamente que se remitan las actuaciones practicadas al órgano

que se estima competente para conocer de tal petición, que debe ser la Consejería de

Agricultura, Ganadería y Desarrollo Rural, la cual todavía no se ha pronunciado sobre la

18

materiaH. Decimos erróneamente porque esta Consejería ya se pronunció sobre la competencia

(con remisión de la reclamación del Sr. P. U.) y porque ello no procede, como hemos

señalado, sino la declaración de incompetencia y el planteamiento de un conflicto de

atribuciones negativo. Todo ello con independencia, desde la perspectiva de la agilidad y

eficacia administrativa, de la inoportunidad de plantear la cuestión en ese momento temporal

dado que el procedimiento, si bien no ha finalizado, está muy avanzado.

Esto es, el planteamiento del conflicto de atribuciones negativo requiere un acto

expreso de rechazo de la competencia en el momento de remisión de las actuaciones y de

planteamiento del conflicto, con inmediato envío al Presidente del de Gobierno para que, una

vez informado por este Consejo Consultivo y oído el Gobierno, decida lo que proceda. En

los conflictos de atribuciones quien debe solicitar nuestro dictamen es el Presidente del

Gobierno y no el Consejero.

El defectuoso planteamiento del conflicto resulta más llamativo cuando, por dos

veces, el órgano competente para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial

ha aceptado la competencia y ordenado la tramitación del mismo, con el informe favorable

de los Servicios Jurídicos que, también en ambas ocasiones, han razonado por qué la

competencia para resolver ese concreto expediente corresponde a la Consejería de Salud y no

a la de Agricultura.

Esto es, el conflicto de atribuciones negativo no se ha planteado formal y debidamente

para que éste Consejo Consultivo deba emitir su parecer, de acuerdo con el art. 8.4.f) de

nuestro Reglamento orgánico. Resulta, además, que la razón sustantiva en la que el Instructor

del procedimiento de responsabilidad fundamenta la declaración de incompetencia es

totalmente rechazable, por más que pretenda apoyarla en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y en los criterios aplicados a la resolución de alguno de ellos en el ámbito de la

Administración General del Estado.

En modo alguno puede considerarse tercero que interrumpe el nexo causal al

Laboratorio Regional, órgano adscrito a la Consejería de Agricultura, puesto que la

responsabilidad patrimonial de la Administración se imputa a ésta como persona jurídica y

no a sus órganos, si bien es verdad que deba estarse al criterio de la adscripción orgánica para

determinar la competencia material.

Pero el Laboratorio Regional es un mero servicio técnico al que le está encomendada

19

una actividad técnico-consultiva, que es instrumental y está al servicio del órgano que tiene

la competencia sustantiva. Y ésta, en las actuaciones de las que deriva la reclamación de

responsabilidad, incumben en exclusiva a la Dirección General de Salud y sus servicios, que

tiene atribuida Gla vigilancia y control sanitario de los alimentos y productos alimentarios en

los procesos de producción, distribución, almacenamiento y venta H[art. 2.3.6.3.n) del Decreto

31/1999, de 21 de julio, por el que se regula el ejercicio de competencias administrativas en

la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja]. Así lo ha interpretado

correctamente la Dirección General de los Servicios Jurídicos, al sostener la competencia de

la Consejería de Salud y Bienestar Social.

En efecto, ha sido la Dirección General de Salud de esta Consejería, a través de su

personal y servicios, la que muestrea aleatoriamente las canales de bovino; la que interviene

y toma muestras de todas ellas; la que a la vista de los análisis del Laboratorio; ordena el

decomiso y destrucción de las canales con clembuterol y la que decomisa, por pérdida del

índice de frescura, las canales restantes por las cuales reclama el Sr. P. U.. En definitiva, es

el órgano que ejerce las potestades administrativas con eficacia externa, de las que podría

eventualmente derivar responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal del

servicio público.

A la vista de lo señalado, resulta injustificada la actitud obstinada del Instructor del

procedimiento, que sólo hubiera quedado salvada, si hubiera señalado de manera correcta y

detallada al órgano competente, cómo debiera suscitarse el conflicto de atribuciones negativo

y no como lo ha hecho.

En conclusión, este Consejo Consultivo no puede pronunciarse sobre el supuesto

conflicto de atribuciones negativo por no haber sido planteado como tal y, porque, en cuanto

al fondo, es infundado suscitarlo, dado que la competencia para resolver la reclamación del

Sr. P. U. corresponde a la Consejería de Salud.

Resuelta esta cuestión previa de carácter procedimental, podemos examinar si

concurren los requisitos para que nos pronunciemos en relación con la reclamación de

responsabilidad patrimonial.

Tercero

20

Posibilidad de pronunciamiento sobre el expediente

de responsabilidad patrimonial

De acuerdo con el art. 32.2.a) de nuestro Reglamento orgánico las consultas deben ir

acompañadas Gdel texto definitivo de la propuesta del acto....H Tratándose de una reclamación

de responsabilidad, la propuesta debiera ajustarse a lo dispuesto en el art. 13.2 del R.D.

429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Esto es, la propuesta

de resolución que debe enviársenos para dictamen de acuerdo con el art. 12.1 del citado

Reglamento, se pronunciará, necesariamente, sobre la existencia o no de la relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso,

sobre la valoración del daño causado y la cuantía de la indemnización, explicitando los

criterios utilizados para su cálculo. La resolución se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el

art. 89 LPAC.

La propuesta de resolución que figura en el expediente, para nada se refiere a tales

extremos al contemplar, únicamente, los aspectos competenciales para resolverlo. Desde esta

estricta consideración formal, este Consejo, en aplicación de su Reglamento orgánico, debiera

devolver el expediente al órgano consultante para que formule una nueva propuesta ajustada

a lo exigido por la normativa aplicable.

Este Consejo, sin embargo, no hará uso de su facultad de devolución atendidas las

circunstancias que concurren en el presente caso, por considerar que debe primar en su

actuación una concepción antiformalista y espiritualista del ejercicio de sus funciones. Estas

circunstancias no son otras, apreciadas en conjunto, que las siguientes:

-La ya larga duración del procedimiento (iniciado el 14 de octubre de 1999), cuya

resolución, en otro caso, podría demorarse algunos meses más;

-La tramitación del procedimiento está prácticamente concluida de acuerdo con el

R.D. 429/1993, a reserva de la inadecuación formal de la propuesta de resolución y de la falta

de nuestro dictamen, esto es, se han practicado las actuaciones informativas y probatorias

consideradas necesarias y dado trámite de audiencia al interesado, en el que éste ha ofertado

la terminación convencional del procedimiento.

-La existencia de suficientes actuaciones instructoras en el expediente que nos

permiten pronunciarnos sobre la existencia de relación de causalidad entre la actuación de la

Administración y el daño producido, incluida su posible cuantificación económica.

-La circunstancia de haber completado las actuaciones instructoras con las

21

aclaraciones verbales que nos han ofrecido en su comparecencia ante este Consejo, el Jefe de

Servicio del Laboratorio Regional, así como los inspectores que intervinieron y tomaron

muestras de las canales en el M.R., S.A.

Aún hemos de superar, no obstante, otro inconveniente formal a nuestro

pronunciamiento. En el expediente consta la oferta del reclamante para la terminación

convencional del procedimiento, rebajando la cuantía de la indemnización, sobre la que, sin

embargo, no se ha pronunciado la Administración. Esta circunstancia no es tal inconveniente,

puesto que, se llegue o no a ese acuerdo, siempre será necesario que concurran los requisitos

para la exigencia de responsabilidad, presupuesto para poder convenir, y en particular, la

relación de causalidad, extremo sobre el que, antes o después, debe dictaminar este Consejo

Consultivo.

Cuarto

Sobre los requisitos exigidos para el reconocimiento

de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública

El Consejo Consultivo ha de pronunciarse acerca de si, a la vista del expediente

tramitado por el órgano competente de la Administración, procede o no estimar la reclamación

de indemnización económica presentada por el Sr. P. U., en relación con daños ocasionados,

según alega, por la tardanza de la Administración en comunicar los resultados de los análisis

realizados a las muestras de 13 canales de bovino con resultado negativo a clembuterol, lo que

determinó la pérdida de frescura de las mismas que fueron decomisadas y destruidas,

causándole una pérdida de 2.600.000 pesetas (si bien ha ofertado la terminación convencional

en la cuantía de 2.000.000 pesetas), responsabilidad que atribuye al funcionamiento anormal

de la Administración regional.

En cuanto a la normativa aplicable, ha de recordarse que en nuestro ordenamiento

jurídico la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, reconoce a los particulares el derecho

a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en

los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal

o anormal de los servicios públicos y se cumplan los demás requisitos establecidos por el

ordenamiento jurídico (art. 139 LPAC).

Los requisitos para que se reconozca la responsabilidad patrimonial de la

Administración, de acuerdo con reiterada y pacífica doctrina y jurisprudencia sobre el

régimen de Derecho positivo en la materia, pueden resumirse en los siguientes:

22

1N La existencia de un daño real, efectivo, evaluable económicamente e

individualizado, que el particular no esté obligado jurídicamente a soportar;

2N Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, sin intervención

extraña que pueda interferir en el nexo causal;

3N Que el daño no se hubiera producido por fuerza mayor; y

4N Que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo legal es de un año, contado

desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación

de su efecto lesivo).

Tercero

Sobre la concurrencia de los requisitos

formales de la reclamación

En el supuesto que nos ocupa, la reclamación cumple con los requisitos formales dado

que se ha presentado dentro del plazo legalmente establecido y, aunque se ha presentado ante

órgano no competente para tramitarla (la Consejería de Agricultura), se presenta ante un

órgano de la Administración Pública supuestamente responsable -lo que interrumpe el plazo

de prescripción de la acción-, quien lo remite al competente (Consejería de Salud). La

reclamación la suscribe quien está legitimado para reclamar, en cuanto actúa como

representante con poder suficiente al efecto, según consta acreditado en el expediente.

Cuarto

Sobre la concurrencia de los requisitos

materiales de la reclamación

En cuanto se refiere a la cuestión de fondo, debemos examinar si concurren

acumulativamente todos los requisitos sustantivos señalados con anterioridad.

A). Ninguna duda ofrece la existencia del daño sufrido por el decomiso de 13 canales

de añojo con la consiguiente pérdida para el patrimonio del reclamante. El daño reúne los

requisitos de ser un perjuicio efectivo, individualizado y económicamente evaluable, como

resulta acreditado, aunque exista discrepancia en la cuantía del daño. En efecto, si

inicialmente estima el daño en 2.600.000 pesetas, el informe pericial señala un valor de

23

2.118.600 pesetas (Antecedente de Hecho Noveno) y en la oferta de terminación

convencional, el reclamante lo estima en 2.000.000 pesetas.

B). Cuestión distinta es que se trate de una lesión antijurídica, esto es, que el

reclamante no tenga el deber jurídico de soportarla, como ahora establece el art. 141 LPAC.

La lesión será indemnizable y responderá la Administración, siempre que no existan causas

de justificación capaces de legitimar el perjuicio material producido, esto es, siempre que no

concurra un título jurídico que determine o imponga como rigurosamente inexcusable,

efectivamente querido o, al menos, eventualmente aceptado el perjuicio contemplado.

Así, y en conexión con los hechos que están en el origen de la actuación

administrativa (intervención de las canales para la toma de muestras y análisis posteriores) de

la que deriva el perjuicio patrimonial, es legalmente inexcusable el deber de abstenerse de

realizar lo prohibido (suministro al ganado de sustancias prohibidas por riesgos para la salud)

y de soportar las consecuencias de su eventual incumplimiento (decomiso de las canales con

resultado positivo y de aquellas que, no dándolo, han perdido el índice de frescura al ser

necesarios rigurosos métodos de análisis que requieren tiempos determinados), si bien es

verdad que la conducta del propio perjudicado no siempre excluye totalmente el deber de

resarcimiento, como luego veremos.

En el caso sometido a nuestra consideración el perjudicado no reclama por las canales

decomisadas que dieron positivo, dado que conoce perfectamente que la legislación sanitaria

y de defensa de los consumidores y usuarios, establece el decomiso de los productos alterados

o tratados con sustancias prohibidas. El perjudicado reclama por las canales que, sometidas

a los análisis pertinentes, han dado resultado negativo al clenbuterol, pero que han perdido el

índice de frescura y han sido, asimismo, decomisadas produciéndole una pérdida patrimonial

que él atribuye a la tardanza en la realización y comunicación de los resultados. La cuestión

estriba, en este último supuesto, en determinar si, a pesar de la conducta originaria infractora

del perjudicado, ha existido un funcionamiento normal o anormal del servicio que permita

imputar el daño a la Administración Regional.

C). Como hemos señalado en otros anteriores dictámenes (4, 5, 6 y 7/00 y en el 37/00)

la correcta aplicación del sistema de responsabilidad patrimonial, como directa y objetiva, no

radica en negar la relación de causalidad, sino en el cuidadoso discernimiento de los criterios

de imputación objetiva.

En el presente caso, no cabe duda de que existe relación de causalidad entre la

actuación administrativa y el daño producido, de acuerdo con el concepto estricto que de la

misma hemos establecido en nuestro Dictamen 41/99.

24

Cuestión distinta es si dicha acción dañosa es imputable objetivamente a la

Administración para lo que es preciso tener en cuenta cuáles son estos criterios. Unos,

positivos (el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos) y otros, negativos:

plasmados en criterios legales expresos (fuerza mayor; inexistencia del deber jurídico de

soportar el daño producido; riesgos del desarrollo), o que pueden inferirse del sistema de

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tal como ha sido aplicado por

la jurisprudencia y la doctrina legal del Consejo de Estado (estándares del servicio; distinción

entre daños producidos a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos y con

ocasión de éste; el riesgo general de la vida; la causalidad adecuada o suficiente).

D). En el caso, se trata de constar si el daño se produce como consecuencia del

funcionamiento normal o anormal del servicio consistente en realizar y comunicar los

resultados de los análisis de clembuterol realizados por el Laboratorio Regional y si el

reclamante tiene o no el deber jurídico de soportarlo.

En cuanto al criterio positivo de imputación (funcionamiento normal o anormal), de

acuerdo con los Antecedentes de Hecho transcritos ha secuencia de hechos con relevancia

jurídica es la siguiente:

-El día 15 de octubre, jueves por la tarde, se llevan los 20 añojos al matadero.

-El día 16 de octubre, viernes, por la mañana, se sacrifican. Se realizan muestras

aleatorias de existencia de clenbuterol, método Elisa de campo, con resultado positivo en 5

canales.

-El día 16 de octubre, a las 12.30 horas, se intervienen cautelarmente las canales que

quedan depositadas en los frigoríficos del matadero y se fija como fecha de toma de muestras

de las canales de los 20 añojos, el 19 de octubre, lunes, a las 9.30 horas.

-El día 19 de octubre, lunes, a las 9.30 horas, se procede a la toma de muestras en

presencia del reclamante, operación que concluye a las 12 horas.

-El 22 de octubre, jueves, previa notificación por telegrama al interesado, se inicia a

las 8.30 horas los análisis, sin la presencia del reclamante. Este finalmente concurre a las

11.30 horas.

-El día 30 de octubre se firman y comunican los resultados positivos en 7 boletines y

negativos, en 13.

-El día 30 de octubre se ordena el decomiso de los añojos con positivo que se notifica

a las 14 horas por telefax, para su destrucción que tiene lugar el 31 de octubre.

25

- El día 30 de octubre se ordena asimismo el decomiso de los que dieron negativo para

su destrucción por pérdida de índice de frescura que tiene lugar el 3 de noviembre.

En conclusión, desde que se sacrifican los animales hasta que se comunican los

resultados, han transcurrido 14 días. Ahora bien. Debe tenerse en cuenta lo siguiente:

- El día del sacrificio (16 de octubre) ya se detecta, en muestras aleatorias (prueba

Elisa de campo) la presencia de clenbuterol.

- En cumplimiento de las instrucciones recibidas de la Fiscalía relativas a que la toma

de muestras oficial se haga en presencia de la policía judicial y del interesado, como ha queda

recogido en los Antecedentes de la Consulta, se fijó ésta para el lunes siguiente, día 19, lo que

parece razonable, coincidiendo un fin de semana y teniendo en cuenta las implicaciones

administrativas y penales que pueden derivarse de una confirmación de los primeros análisis

positivos.

- Tomadas las muestras, y teniendo en cuenta los aspectos garantizadores que debe

otorgarse al interesado (asistir acompañado de perito) se señala el jueves 22 para el inicio del

análisis oficial.

- Los análisis duran ocho días y sus resultados se comunican el mismo día a las

autoridades y al interesado.

En el expediente, el Jefe del Laboratorio Regional informa que la duración media de

las pruebas de clenbuterol es de 3 a 7 días, Gsiempre que el número de muestras recibidas sea

inferior a 10.H . Esa es la duración media que resulta de la información facilitada por el

Servicio de Higiene de los Alimentos y Sanidad Ambiental.

Este Consejo considera que el Instructor deduce erróneamente que la duración media

es de 1 a 3 días (ese sería, en su criterio, el estándar de funcionamiento normal del servicio),

al no incluir en la estadística la duración otro expediente (de 1996), que ha tardado 7 días, lo

que le lleva a concluir que la tardanza de 8 días en realizar los análisis, constituye un

funcionamiento anormal del servicio.

Para este Consejo Consultivo, por el contrario, el funcionamiento del Laboratorio

regional ha de considerarse normal, a la vista de las circunstancias del caso concreto que han

quedado suficientemente aclaradas en las manifestaciones verbales de las que se ha dado

cuenta en los Antecedentes de la Consulta y que sintéticamente recogemos.

En efecto, en el Laboratorio, el primer análisis de criba (Elisa de laboratorio) da

26

positivo en las veinte muestras. Esto es, se parte de un primer resultado positivo en todas las

canales. Se procede a su confirmación de acuerdo con los métodos y protocolos aplicables de

acuerdo con la normativa europea. Se hacen submuestras que se someten a los análisis de

espectrometría de masas mediante dos técnicas diferentes de ionización (impacto electrónico

y técnica acoplada MS/MS) hasta obtener resultados confirmatorios. Una vez alcanzados

éstos, se requiere para los positivos, una nueva confirmación con las muestras del ganadero.

A la vista de la complejidad, rigor y garantías exigidas por la normativa europea aplicable

(Decisión 256/1993, de la Comisión de 14 de abril), este Consejo Consultivo entiende que la

duración de la realización de los resultados por el Laboratorio Regional debe considerarse

normal atendidas las circunstancias referidas.

Pudiera atribuirse la demora en realizar los análisis, asimismo, al tiempo tardado en

tomar las muestras a todas las canales (3 días post mortem) y en llevar las muestras al

Laboratorio Regional (actuación realizada por Inspectores de la Dirección General de Salud)

y en el inicio del análisis oficial en presencia del interesado y su perito (otros 3 días). Pero

sobre esas demoras también se ha dado una explicación razonable, dado que responden al

cumplimiento de las instrucciones de la Fiscalía para casos de resultado positivo al

clenbuterol.

Esos lapsos de tiempo, que pudieron haber sido menores si no hubieran existido días

inhábiles en medio, responden a las cautelas propias de un sistema garantizador para evitar

gravísimas consecuencias de índole administrativa, penal y económica para el interesado. Ello

explica que en esos casos, deban extremarse las cautelas por los intereses en juego (la salud

pública, la libertad y el patrimonio del interesado). Estamos ante plazos que podemos

considerar normales y que hubieran sido más abreviados de no coincidir el sacrificio de los

añojos con el último día laboral de la semana, circunstancia que hemos de presumir casual y

no buscada a propósito.

Los daños producidos son, por tanto, consecuencia del funcionamiento normal de los

servicios administrativos (actuación de los inspectores y del Laboratorio Regional) y de la

necesidad de garantizar los derechos de defensa del reclamante.

Si luego se decomisaron los añojos con resultado negativo a clembuterol por G pérdida

del índice de frescuraH, según criterio técnico del Veterinario Inspector, es porque, pese a que

es posible la conservación y consumo humano de canales que hayan estado en conservación

refrigerada adecuada entre 1 y 4 semanas, en Gel mercado de nuestro entorno, por el

contrario, no acepta canales de más de 10 días.H

E). Ahora bien, para que el daño sea imputable a la Administración (por

funcionamiento normal del servicio público), el particular no debe tener el deber jurídico de

soportarlo. Esta circunstancia no concurre en este caso, a juicio de este Consejo Consultivo,

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dado que quien realizó prácticas ganaderas prohibidas (determinantes de la apertura del

Procedimiento Abreviado penal 48/00), debe soportar las eventuales consecuencias de su

incorrecto actuar, dada la necesidad de tutelar la salud pública y los propios intereses del

reclamante. Es indiferente a los efectos de nuestro razonamiento en relación con el

funcionamiento normal de la Administración el contenido que pueda tener la sentencia que

recaiga en dicho procedimiento, puesto que el ámbito penal tiene sus propias exigencias

derivadas del derecho a la presunción de inocencia, que son distintas de las del ámbito

administrativo.

La demora en la realización de los análisis de las muestras es consecuencia lógica de

la necesidad de confirmar, mediante complejos y exigentes métodos, unos análisis que habían

resultado en principio positivos respecto de todas las muestras. Y el responsable y causante

de esa primera apariencia que precisa confirmación contradictoria no es otro que el propio

reclamante por haber realizado prácticas ganaderas prohibidas. Luego no puede atribuir a esta

actividad de la Administración, realizada con rigor y profesionalidad, en aplicación de la

normativa europea y necesaria para probar su inocencia o culpabilidad a efectos penales (la

confirmación, en este caso, negativa de clembuterol), la causa del perjuicio económico

sufrido, puesto que tiene, como queda señalado, el deber jurídico de soportar las eventuales

consecuencias de su actuación inadecuada.

CONCLUSIÓN

Primera

No existe conflicto de atribuciones entre las Consejerías de Salud y Agricultura

porque ello requiere su planteamiento en forma y remisión al Presidente del Consejo de

Gobierno, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto. En todo caso, la competencia para

resolver el expediente de responsabilidad patrimonial corresponde a la Consejería de Salud

y Bienestar Social por las razones recogidas en el Fundamento de Derecho Segundo de este

dictamen.

Segunda

Pese a que la propuesta de resolución del expediente no se pronuncia sobre la cuestión

de fondo, existen en las actuaciones de instrucción llevadas a cabo sobrados elementos para

que este Consejo Consultivo se pronuncie sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial

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de la Administración, razón por la que, de acuerdo con una concepción antiformalista del

ejercicio de nuestra función consultora, creemos inadecuado la devolución del expediente y

debemos pronunciamos sobre el fondo del asunto.

Tercera

No existe relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos de

la Administración Regional y el daño producido, dado que el reclamante tenía el deber de

soportar las consecuencias derivadas del complejo y riguroso sistema de análisis necesario

para obtener la confirmación de los resultados que, inicialmente, habían dado positivo a la

prueba de clembuterol.

Este es nuestro dictamen que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha

del encabezamiento.