Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.039/11 de 2011

Contestacion

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En Logroño, a 21 de junio de 2011, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en

su sede, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert Pérez-Caballero, y de los

Consejeros D. Antonio Fanlo Loras, D. Pedro de Pablo Contreras, Dª Mª del Carmen Ortiz

Lallana y D. José María Cid Monreal, así como del Letrado-Secretario General, D. Ignacio

Granado Hijelmo, y siendo ponente D. Joaquín Espert y Pérez-Caballero, emite, por

unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

39/11

Correspondiente a la consulta formulada por el Excmo. Sr. Consejero de Hacienda

sobre el Proyecto de Decreto por el que se determina una nueva categoría susceptible de

ser retribuida mediante precios públicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

La Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte,

mediante oficio de 2 de marzo de 2011, remite a la de la Consejería de Hacienda, para su

tramitación, si procede, los borradores los iniciales de sendas disposiciones

administrativas por las que, respectivamente, se pretende modificar el Anexo del Decreto

87/2003, de 18 de julio, incluyendo un nuevo servicio susceptible de ser retribuido

mediante precio público y establecer su regulación, previendo un importe inferior al coste

económico por razones de interés social.

El oficio va acompañado de la Resolución de 15 de febrero, del Director General de

Ordenación e Innovación Educativa, por la que se acuerda iniciar la elaboración del

borrador inicial del Decreto por el que se determina una nueva categoría susceptible de ser

retribuida mediante precios públicos; propuesta y memoria técnica, que incluye un

borrador de la norma que se propone.

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Segundo

Por Resolución de 7 de marzo de 2011, la Secretaria General Técnica de la

Consejería de Hacienda acuerda iniciar el procedimiento de elaboración del Decreto y

designa al Servicio de Planificación y Ordenación Jurídica de la Secretaría General

Técnica como unidad administrativa responsable de elaborar el primer borrador e instruir

el procedimiento, elaborando y conservando en el expediente, junto con este acuerdo, los

estudios e informes previos y posteriores que garanticen la oportunidad y acierto de la

elaboración del Decreto.

Tercero

Mediante Diligencia de formación de expediente de 7 de marzo, se declara formado

el expediente del proyecto de Decreto, incluyendo un primer borrador de la norma,

elaborado en base al remitido por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, y una

memoria inicial y señala, como trámites a seguir en su elaboración, la solicitud de

informe preceptivo a la Dirección General de los Servicios Jurídicos, dictamen al Consejo

Económico y Social y dictamen al Consejo Consultivo.

La memoria inicial refiere los antecedentes, contenido y estructura de la norma y

razona la innecesariedad de la elaboración de una memoria económico-financiera, por no

suponer en sí misma un gasto inmediato, no producir ingresos para la Administración, ni

tener contenido económico específico, aunque permitirá en lo sucesivo crear normas

específicas de creación y fijación de tales precios.

En esta memoria inicial se justifica la competencia de la Secretaría General Técnica

para dictar la resolución de inicio por limitarse el Decreto proyectado a establecer una

nueva categoría de precio público sin entrar en su configuración material y, por lo tanto,

no afectar a las competencias de otros órganos de la Consejería de Hacienda, citando el

art. 6.1, puntos 2.1.g), 3 y 4.i) del vigente Decreto 40/07, de estructura orgánica y

funcional de la Consejería.

Cuarto

El informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos se emite el 23 de

marzo en sentido favorable, limitándose a reseñar la doctrina contenida en el dictamen de

este Consejo Consultivo 88/2010 sobre el órgano competente para dictar la resolución de

inicio del expediente.

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Quinto

Con la misma fecha 23 de marzo, la Secretaría General de Técnica de la Consejería

de Hacienda elabora una nueva memoria en la que, a la anterior, añade simplemente un

párrafo referido al informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos,

considerando absolutamente atinada la interpretación del Consejo Consultivo.

Sexto

El Pleno Extraordinario del Consejo Económico y Social, de fecha 6 de mayo,

aprueba el preceptivo dictamen, favorable a la norma proyectada, en cuanto a

competencia, contenido y procedimiento, limitándose a efectuar tres observaciones

relativas: la primera, a la conveniencia de consultar al sector correspondiente al tiempo de

elaborar la Orden que fije los elementos sustantivos del servicio cuya prestación se

considera susceptible de ser retribuida mediante precio público; la segunda, a denunciar el

error cometido en la memoria previa a la emisión de su dictamen, al darlo por emitido y

favorable; y, la tercera, a recomendar incluir en el preámbulo de la norma proyectada una

referencia a la Disposición Transitoria Primera del Decreto 49/2009, de 3 de julio, por el

que se regula la organización del primer ciclo de educación infantil, se fijan sus

contenidos educativos y se establecen los requisitos de los centros que imparten dicho

ciclo en la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Séptimo

Con fecha 9 de mayo, la Secretaría General Técnica redacta la que puede

considerarse memoria final, aún cuando sigue titulándola como memoria inicial,

informando favorablemente el proyecto, sin introducir modificación alguna en el último

borrador. Y, si bien reconoce el error denunciado por el Consejo Económico y Social, no

acepta las otras observaciones por entender que el art. 36.3 del la Ley 4/2005, de 1 de

junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad

Autónoma de La Rioja, excluye del trámite de audiencia aquellas disposiciones que tengan

por objeto exclusivo la regulación de los tributos o ingresos de derecho público y que el

preámbulo de la norma proyectada es suficiente para justificar el contenido del Decreto.

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Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito fechado el 9 de mayo de 2011, registrado de entrada en este Consejo el

día 16 de mayo de 2011 el Excmo. Sr. Consejero de Hacienda del Gobierno de La Rioja,

remite al Consejo Consultivo de La Rioja para dictamen, el expediente tramitado sobre el

asunto referido.

Segundo

Mediante escrito de 16 de mayo de 2011, registrado de salida el día 19 de mayo de

2011, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja procedió, en nombre del

mismo, a acusar recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la misma bien

efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en forma de

dictamen.

Tercero

Asumida la ponencia por el Consejero señalado en el encabezamiento, la misma

quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la sesión del Consejo

Consultivo convocada para la fecha allí mismo señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del dictamen del Consejo Consultivo y su ámbito

De acuerdo con el art. 11. c) de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, reguladora del

Consejo Consultivo, es preceptivo al ser, el Proyecto de Decreto que pretende aprobarse,

una norma de desarrollo de una disposición legal, cual es la Ley 6/2002, de 18 de octubre,

de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de la Rioja. Igual carácter

preceptivo establece el artículo 12.2.C) del Reglamento Orgánico y Funcional del Consejo

Consultivo de la Comunidad Autónoma, aprobado por Decreto 8/2002, de 24 de enero.

En cuanto al ámbito de nuestro dictamen, según hemos manifestado en reiteradas

ocasiones y teniendo en cuenta lo dispuesto en nuestra Ley reguladora, procede un juicio

de estatutoriedad, examinando la adecuación del texto al Estatuto de Autonomía y, por

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extensión, al bloque de constitucionalidad definido en el artículo 28.1º de la Ley Orgánica

2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en el que se inserta, así como un

juicio de legalidad, esto es, sobre la adecuación de la norma reglamentaria proyectada a la

Ley que le sirve de cobertura y del consiguiente respeto del principio de jerarquía

normativa, para evitar, mediante este control previo de legalidad, que la norma proyectada

pueda quedar incursa en alguno de los vicios de nulidad de pleno Derecho expresados en

el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

Segundo

Competencia de la Comunidad Autónoma para dictar la norma proyectada.

La norma proyectada no es la primera que se dicta en desarrollo de la Ley 6/2002,

de 18 de octubre, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en

concreto de su art. 36.1, según el cual, ?los bienes, servicios y actividades susceptibles de

ser retribuidas mediante precios públicos se determinarán mediante Decreto del

Gobierno de La Rioja, a propuesta de la Consejería competente en materia de Hacienda,

previa solicitud de la Consejería competente por razón de la materia?.

En efecto, por Decreto 87/2003, de 18 de julio, se determinaron los bienes, servicios

y actividades susceptibles de ser retribuidas mediante precios públicos, estableciendo en

su Anexo 17 categorías de tales bienes, servicios y actividades. El Decreto 59/2004, de 5

de noviembre, añadió dos nuevas categorías al Anexo, números 18 y 19. El Decreto

25/2006, de 21 de abril, añadió una nueva categoría, bajo el nº 20. El Decreto 130/2007,

de 16 de noviembre, añadió 5 nuevas categorías, bajo los números 21 al 25. Por último, el

Decreto 52/2010, de 19 de noviembre, añadió la categoría numerada como 26. La norma

proyectada, pretende añadir una nueva categoría con el nº 27.

Los Decretos anteriores al ahora proyectado fueron dictaminadas por este Consejo

en sus Dictámenes 56/03, 91/04, 18/06, 116/07 y 88/10, en los que nos remitimos al art.

133 de la Constitución que atribuye a las Comunidades Autónomas potestad tributaria de

acuerdo con la propia Constitución y las Leyes. La Ley a que han de someterse las

Comunidades en el ejercicio de su potestad tributaria es la L.O. 8/1980, de 22 de

septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), modificada

posteriormente, entre otras, por la L.O. 3/1996, de 27 de septiembre.

Esta última Ley Orgánica modificaba precisamente el art. 7 referido a las tasas, que

se había visto afectado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de

diciembre, que declaró la inconstitucionalidad de los criterios delimitativos del concepto

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de precio público en la Ley 8/1989, por considerar que quedaban detraídos del principio

de exigencia de Ley ciertas categorías de prestaciones patrimoniales de Derecho Público.

En su actual redacción, el art. 7 de la LOFCA establece la potestad de las

Comunidades para el establecimiento de tasas sobre la utilización de su dominio público,

la prestación por ellas de un servicio público o la realización por las mismas de una

actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo.

No cabe duda, por tanto, de la competencia de la Comunidad Autónoma de La Rioja

para dictar la norma que dictaminamos.

Tercero

Observaciones jurídicas sobre el contenido normativo

del Proyecto Reglamentario

Sobre la base de la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia antes citada, el

art. 35 de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja

define los precios públicos como ?los ingresos no tributarios que tengan por causa las

contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios, la

realización de actividades o la entrega de bienes, efectuados en Régimen de Derecho

público por la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja cuando,

prestándose también tales servicios, actividades o bienes por el sector privado, sean de

solicitud voluntaria por parte de los administrados?.

Pues bien, la disposición proyectada consta de un artículo único, que se limita a

añadir al Anexo del Decreto 87/2003, de 18 de julio, por el que se determinan los bienes,

servicios y actividades susceptibles de ser retribuidos mediante precios públicos, la

siguiente categoría, bajo el número 27: ?Prestación de los servicios en las Escuelas

Infantiles de primer ciclo, de titularidad de la Comunidad Autónoma de La Rioja?.

La inclusión de esta nueva categoría viene impuesta por la conversión de las

actuales Guarderías en Escuelas de Educación Infantil, prevista por el Decreto 49/2009 de

3 de julio, en un proceso de adaptación que se desarrollará a lo largo de un plazo máximo

de tres años. Ello supone que una actividad, concebida hasta la fecha como prestacional,

regulada junto a categorías como las Residencias de ancianos, y dependiente de la

Consejería de Servicios Sociales, se convertirá en un servicio educativo de carácter no

obligatorio y pasará a ser prestado por la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.

Tanto la solicitud inicial de la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Educación, Cultura y Deportes como las memorias de la Secretaría General Técnica de la

Consejería de Hacienda justifican sobradamente la concurrencia de los elementos

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objetivos conformadores del precio público, con sujeción al transcrito artículo 35 de

nuestra Ley de Tasas y Precios Públicos. En efecto, los servicios a que se refiere aquélla

categoría son de solicitud voluntaria por parte de los administrados, toda vez que la

educación infantil, tanto en su primer ciclo, hasta 3 años, como en el segundo ciclo, hasta

los 6, no es obligatoria, dándose la nota de falta de obligatoriedad que caracteriza los

precios públicos frente a las tasas; tales servicios, además, se efectúan en régimen de

Derecho público por la Comunidad Autónoma de La Rioja y pueden ser prestados o

suministrados por el sector privado, por lo que, en definitiva, la nueva categoría propuesta

está amparada por la definición del repetido art. 35 y el proyecto de disposición que

dictaminamos es respetuoso con el principio de legalidad.

Cuarto

Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de

Disposiciones administrativas de carácter general

Este Consejo Consultivo viene insistiendo reiteradamente en la necesidad de

cumplir, no sólo formalmente, sino en profundidad y con rigor, la normativa sobre un

procedimiento administrativo especial, cual es el de la elaboración de disposiciones de

carácter general que, tras su aprobación, publicación y entrada en vigor, pasarán a integrar

el sistema de fuentes del Derecho Administrativo y a través del cual se ha de canalizar

adecuadamente el ejercicio de una de las potestades más intensas de la Administración,

cual es la reglamentaria.

Aun cuando, en la generalidad de los supuestos, este Fundamento de Derecho,

siguiendo un orden lógico, precede a los relacionados con el fondo del asunto, hemos

optado por estudiarlo al final pues, por la sencillez de la norma proyectada y haberse

emitido cinco Dictámenes anteriores, los ya citados 56/03, 91/04, 18/06, 116/07 y 88/10

sobre normas de similar contenido, el comentario al cumplimiento de los trámites

procedimentales para la elaboración de la norma será muy conciso.

Vigente la Ley 4/2005, de 7 de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la

Comunidad Autónoma de La Rioja, es a los preceptos de ésta a los que hay que atender,

especialmente a sus arts. 33 a 42, reguladores del ?Procedimiento para la elaboración de

reglamentos?, para juzgar el grado de cumplimiento formal en el ejercicio de la potestad

reglamentaria.

Los trámites previstos en los citados preceptos fueron objeto de concienzudo estudio

en nuestro Dictamen 12/06, de 9 de marzo, al que nos remitimos. Y, en términos

generales, cabe afirmar que dichos trámites han sido suficientemente cumplidos.

La Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda, responsable de la

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tramitación del expediente, justifica suficientemente la innecesariedad de la memoria

económico financiera (Antecedente Tercero del Asunto).

El inciso final del apartado 3 del art. 36 de la Ley 4/2005, de 1 de junio, considera

no exigible el trámite de audiencia ?en relación a aquellas disposiciones que tengan por

objeto exclusivo la regulación de los tributos o ingresos de Derecho público?.

Se han evacuado los informes y dictámenes preceptivos de la Dirección General de

los Servicios Jurídicos y del Consejo Económico y Social y se ha solicitado el de este

Consejo Consultivo.

Por último, en relación con la competencia para adoptar la resolución de inicio del

expediente, nos remitimos a las consideraciones que en extenso exponíamos en nuestro

Dictamen 88/10 al que se refieren el informe de la Dirección General de los Servicios

Jurídicos y la memoria de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Hacienda, de

fecha 23 de marzo (Antecedentes Tercero y Cuarto del Asunto), calificando la segunda

nuestra interpretación de absolutamente atinada.

CONCLUSIONES

Única

La Comunidad Autónoma de La Rioja tiene competencia para dictar la norma

proyectada y ésta es conforme con el ordenamiento jurídico.

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el

encabezamiento.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO

Joaquín Espert y Pérez-Caballero