Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.035/07 de 2007

Contestacion

En Logroño, a 25 de abril de 2007, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en

su sede, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert y Pérez-Caballero y de los

Consejeros D.Antonio Fanlo Loras, D.José Mª Cid Monreal y Dª Mª del Carmen Ortíz

Lallana, así como del Letrado-Secretario General, D. Ignacio Granado Hijelmo,

habiéndose ausentado el Consejero D.Pedro de Pablo Contreras, por concurrir en el mismo

causa legal de abstención, y siendo ponente D. José Mª Cid Monreal, emite, por

unanimidad de los asistentes, el siguiente

DICTAMEN

35/07

Correspondiente a la consulta formulada por el Excma. Consejera de Juventud,

Familia y Servicios Sociales, sobre el Proyecto de Decreto por el que se aprueba la

constitución del Registro de Protección de menores de La Rioja.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Único

El procedimiento se ha iniciado mediante "Acuerdo" de la Directora General de

Familia y Acción Social, de 9 de noviembre de 2004, común para todos los

procedimientos de elaboración de las disposiciones generales necesarias para el desarrollo

de la Ley Reguladora de la Protección a la Infancia en la Comunidad Autónoma de La

Rioja. Se designa al Servicio de Mujer, Familia e Infancia como responsable de la

instrucción del procedimiento y a la Universidad de La Rioja para que, en virtud del

Convenio marco suscrito al efecto el 17 de marzo de 2004 y su adenda correspondiente,

redacte el primer borrador de las disposiciones proyectadas.

Constan en el expediente las siguientes actuaciones y documentos posteriores al

primer borrador, fechado el 30 de junio de 2006:

-Memoria económica correspondiente a la entrada en vigor de la Ley de Protección de Menores y sus

reglamentos de desarrollo, de 4 de julio de 2006.

-Certificado de Acuerdo del Consejo Sectorial de lnfancia y Adolescencia de 10 de julio de

2006, de aprobación del Borrador de los Reglamentos de desarrollo de la Ley:

-Reglamento sobre intervención de las Administraciones Públicas de La Rioja en la protección y

guarda de los menores.

-Reglamento de intervención administrativa en materia de adopción.

-Reglamento de la Comisión de adopción, Acogimiento y Tutela.

-Reglamento del Registro de Protección de Menores.

-Memoria justificativa de los reglamentos que desarrollan la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de

Protección de Menores de La Rioja, de 3 de agosto de 2006, con referencia específica a cada uno de

los cuatro Reglamentos (Intervención administrativa en materia de adopción; Intervención de las

Administraciones Públicas de La Rioja en la protección y guarda de los menores; de la Comisión de

Adopción, Acogimiento y Tutela; y del Registro de Protección de Menores). En dicha Memoria se

hace una descripción del contenido de los distintos Capítulos que integran dichos Reglamentos,

destacando sus aspectos principales.

-Informe de la Jefa de Área de Protección de Menores, de 7 de septiembre de 2006 sobre la

tramitación de los Reglamentos, donde deja constancia de los Antecedentes y consultas efectuadas

hasta ese momento y las modificaciones introducidas en los distintos borradores elaborados.

-Certificado del Acuerdo favorable del Consejo Riojano de Servicios Sociales, de 19 de septiembre

de 2006, al Borrador del Reglamento.

-Remisión, el 20 de septiembre de 2006, del Borrador de Reglamento para informe del SOCE que lo

emite con fecha 24 de octubre, donde se establecen diversas consideraciones sobre varios preceptos.

-La Directora General de Familia y Acción Social remite algunos comentarios sobre el Informe del

SOCE a la Secretaria General Técnica, el 19 de enero de 2007. En contestación a la citada remisión,

consta, a continuación, en el expediente un nuevo borrador, con fecha 18 del mismo mes y año.

-El 6 de febrero de 2007, el Secretario General Técnico solicita informe a los Servicios Jurídicos,que

lo emiten el 23 de febrero de 2007. El informe contiene unas consideraciones generales (competencia

para dictarlo, rango de la norma proyectada, justificación del Proyecto, contenido, cumplimiento de

trámites) y concretas al texto del Proyecto.

-La Directora General de Familia y Acción Social remite a Secretada General Técnica los

comentarios al Informe de los Servicios Jurídicos el 7 de marzo de 2007.

-A resultas de las sugerencias aceptadas de los Servicios Jurídicos, se redacta un Tercer

Borradorconsolidado, de fecha 7 de marzo de 2007.

-El Secretario General Técnico, el 26 de marzo de 2007, redacta Memoria final en la que se da cuenta

del iter procedimental seguido en la elaboración del Proyecto de Reglamento referido.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito de 23 de marzo de 2007, registrado de entrada en este Consejo el 2 de

abril de 2007, la Excma. Sra. Consejera de Juventud, Familia y Servicios Sociales remite

al Consejo Consultivo de La Rioja, a través de su Presidente, y para dictamen, el

expediente tramitado sobre el asunto referido.

Segundo

Mediante escrito de fecha 2 de abril de 2007, registrado de salida el 4 de abril de

2007, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo, procedió en nombre del mismo a acusar

recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la misma bien efectuada así como la

competencia del Consejo para evacuarla en forma de dictamen.

Tercero

Asignada la ponencia por el Consejero señalado en el encabezamiento, la misma

quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la sesión del Consejo

Consultivo convocada para la fecha indicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad del dictamen del Consejo Consultivo

El artículo 1l a) de la Ley 312001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La

Rioja, determina que el Consejo deberá ser consultado en relación con "los proyectos de

reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en desarrollo o ejecución de

leyes estatales o autonómicas", precepto cuyo contenido reitera el artículo 12.2.C) del

Reglamento Orgánico y Funcional del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto 8/2002,

de 24 de enero.

En el presente caso la preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo no plantea

ningún genero de dudas, habida cuenta del carácter ejecutivo del proyecto de reglamento

sometido a nuestra consideración, que se dicta en desarrollo y aplicación de la Ley 1/2006,

de 28 de febrero, de Protección de Menores de La Rioja, al amparo de la habilitación

reglamentada genérica que contiene la Disposición Final Primera de la ley referida que

autoriza al Gobierno de La Rioja para dictar los reglamentos que requiera la ejecución de

la dicha ley.

En cuanto al ámbito de este dictamen, según hemos manifestado en reiteradas

ocasiones y teniendo en cuenta lo dispuesto en nuestra Ley reguladora, procede un juicio

de estatutoriedad examinando la adecuación del texto al Estatuto de Autonomía y, por

extensión, al bloque de constitucionalidad definido en el artículo 28,1ª de la Ley Orgánica

2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en el que se inserta, así como un

juicio de legalidad, esto es, sobre a adecuación de la norma reglamentaria proyectada a la

Ley que le sirve de cobertura y del consiguiente respeto del principio de jerarquía

normativa, para, de este modo, evitar, mediante este control previo de legalidad, que la

norma proyectada pueda quedar incursa en alguno de los vicios de nulidad de pleno

Derecho expresados en el articulo 62,2 de la Ley 30/1992, de 25 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (en adelante, LRJ-PAC).

Segundo

Competencia de la Comunidad Autónoma de La Rioja para regular la materia

proyectada.

La norma reglamentaria proyectada se dicta -como ha quedado señalado- en

desarrollo de la Ley 1/2006, de 28 de febrero, norma legal en cuya Exposición de Motivos

se relacionan los preceptos del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de La

Rioja que fundamentan la competencia para dictar dicho conjunto normativo, a los que nos

remitimos ahora (se trata del art. 8.1.30 EAR, competencias exclusivas en la materia

genérica de "asistencia y servicios sociales", al que se ha añadido tras la reforma de 1999

la específica de "protección y tutela de menores", art. 8.1.32). En el texto que precede a la

parte articulada del Proyecto de Reglamento, se deja precisa constancia de estos títulos

competenciales. En concreto, la norma proyectada desarrolla el Registro, que se crea y

regula en el Título VI, artículos 112 a 116 de la citada Ley.

Tercero

Cumplimiento de los trámites del procedimiento de elaboración de disposiciones de

carácter general.

Este Consejo Consultivo viene insistiendo con reiteración sobre la importancia de

observar las prescripciones establecidas en la Ley en lo que se refiere al procedimiento

para la elaboración de las disposiciones generales, no sólo como garantía de acierto en su

elaboración, sino, además, por cuanto su incumplimiento es susceptible de ser apreciado,

por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa y en caso de recurso, como

generador de la ineficacia misma de las normas reglamentarias aprobadas.

En el presente caso, la fecha del "Acuerdo" de iniciación del procedimiento de

elaboración del proyecto de reglamento es de 9 de noviembre de 2004 y, por aplicación

estricta de la Disposición Transitoria Única. 1 de la Ley 4/2005 de 1 de junio, de

Funcionamiento y régimen jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de

La Rioja, en relación con la Disposición Final Segunda (que establece la entrada en vigor

de la Ley a los tres meses contados desde la fecha de su publicación, esto es, el 7 de

septiembre de 2005), la normativa aplicable es la contenida en los arts, 67 y 68 de la Ley

3/1995, de 8 de marzo, de Régimen Jurídico del Gobierno y la Administración Pública de

la Comunidad Autónoma de Le Rioja.

Sin perjuicio pues, de que examinemos el cumplimiento de los trámites previstos en

esta última Ley, tal como han sido interpretados por nuestra reiterada doctrina, conviene

llamar la atención sobre la totalmente extemporánea iniciación del procedimiento de

elaboración del Proyecto de reglamento, en una fecha en la que la Ley que debía

desarrollarse ni siquiera estaba elaborada ni aprobada. Si tiene pleno sentido que, para la

inmediata aplicación de la importante Ley que iba a aprobarse (de Protección de

Menores), se dispusiera, de manera casi simultanea a su aprobación, de las normas

reglamentadas de desarrollo que la hicieran posible y, en consecuencia, que la iniciación

de la elaboración de éstas se realizase una vez que el contenido de la Ley estuviera

prácticamente definido, carece de justificación la práctica que se ha seguido en el presente

caso, pues el "Acuerdo" de iniciación de los Proyectos de reglamentos es prácticamente

simultaneo al de inicio de la elaboración de la Ley. Sin embargo, la iniciación efectiva

tiene lugar más de año y medio más tarde y una vez publicada la Ley 1/2006, de 28 de

febrero, como demuestra que el Primer Borrador consolidado esté fechado el 30 de junio

de 2006; la Memoria económica el 4 de julio de 2006 y que la memoria justificativa inicial

sea de 3 de agosto de 2006.

Esta irregular forma de actuar ha tenido como consecuencia que, formalmente, el

Centro directivo responsable del procedimiento de elaboración del reglamento haya

seguido el establecido en los arts. 67 y 68 de la Ley 3/1995, y no, como hubiera

correspondido, de haber iniciado debidamente dicho procedimiento, con arreglo a los arts.

33 a 41 de la Ley 4/2005, de 1 de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la

Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja. Estos preceptos regulan con

mucho mayor detalle y corrección dicha cuestión, pese a que las insuficiencias de los arts,

67 y 68 de la Ley 3/1995 habían sido, en parte, obviadas por la aplicación supletoria del

art. 24 de la Ley estatal 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de acuerdo con la

reiterada doctrina de este Consejo Consultivo.

Pues bien, examinaremos si en el presente caso se han cumplido los trámites del

procedimiento de elaboración de reglamentos previsto en los arts. 67 y 68 de la Ley

3/1995.

A) Inicio del expediente.

En el expediente que nos ha sido remitido, consta "Acuerdo" de la Directora General

de Familia y Acción Social, de 9 de noviembre de 2004 por la que decide "iniciar el

procedimiento para la elaboración de las disposiciones generales necesaria para el

desarrollo de la Ley reguladora de la protección a la Infancia en la Comunidad

Autónoma de La Rioja". Con independencia de la extemporaneidad de dicho "Acuerdo" de

iniciación ?extremo al que ya nos hemos referido- interesa ahora destacar que la

competencia para iniciar el procedimiento corresponde al titular de la Consejería

competente por razón de la materia, en este caso a la de Juventud, Familia y Servicios

Sociales y no a los Directores Generales, como ha de deducirse de una interpretación

sistemática de las normas reguladoras de la potestad reglamentaria en la Comunidad

Autónoma de La Rioja, sobre las que no es necesario insistir (Dictámenes 122 y 125/2005

y 10/2006 y otros posteriores en igual sentido).

B) Memoria justificativa.

Dispone literalmente el art. 67.2 de la Ley 3/1995 que «tales propuestas ?de

proyectos de Ley y disposiciones de carácter general? irán acompañadas de una

memoria que deberá expresar previamente el marco normativo en que se inserta,

justificar la oportunidad y adecuación de las medidas propuestas a los fines que se

persiguen y hacer referencia a las consultas facultativas efectuadas y a otros datos de

interés para conocer el proceso de elaboración de la norma».

Hemos advertido en anteriores dictámenes ?y así lo recuerda oportunamente el

Informe de los Servicios Jurídicos- que esta Memoria justificativa requiere la elaboración

de dos memorias, una inicial y otra final, o si se quiere, una única memoria con dos partes

diferenciadas: la inicial -que debe elaborarse junto con el primer borrador, justificativa de

la oportunidad de la nueva norma proyectada-, y la final -que debe recoger el iter

procedimental seguido, con indicación expresa de todas consultas y actuaciones o estudios

realizados, de las alegaciones presentadas y la medida en que han sido tomadas en

consideración.

En el presente caso, además de la Memoria económica general sobre el coste que

supondrá la entrada en vigor tanto de la ley como de los cuatro reglamentos que la

desarrollan, consta una Memoria justificativa inicial, de 3 de agosto de 2006, redactada

por la Jefa de Área de Protección de Menores, para los cuatro Proyectos de Reglamento

que se han tramitado simultáneamente, entre ellos, el sometido ahora a nuestra

consideración.

Consta el informe de la misma responsable de 7 de septiembre de 2006, sobre la

tramitación de los Reglamentos dándose cuenta de las consultas efectuadas (aprobación

del Consejo Sectorial de Infancia y Adolescencia y del Consejo Riojano de Servicios

Sociales).

Asimismo, una vez emitidos los informes preceptivos del SOCE y de los Servicios

Jurídicos, la misma responsable, con el Visto Bueno de su superior jerárquico, elabora

sendos informes de valoración pormenorizada de los mismos, de 18 de enero de 2007 y de

7 de marzo de 2007, respectivamente

Por último, consta una Memoria final del Secretario General Técnico, de 26 de

marzo de 2007 donde se da cuenta sintética del iter procedimental seguido por el Proyecto

de Reglamento En consecuencia dichos documentos cumplen satisfactoriamente las

exigencias establecidas en los arts. 67 y 68 de la Ley 3/1995, tal como hemos interpretado

en reiterados dictámenes.

C) Estudio económico.

Como ya hemos indicado, con fecha 4 de julio de 2006, unos días más tarde de la

elaboración del Primer Borrador de Proyecto de Reglamento, se redacta una Memoria

económica correspondiente a la entrada en vigor de la Ley de Protección de menores y sus

Reglamentos de desarrollo, cuantificándose debidamente el coste de los nuevos servicios.

D) Audiencia de los interesados.

En anteriores dictámenes anteriores hemos advertido la imperfección técnica de este

precepto legal que no acierta a distinguir los trámites de audiencia de los interesados, bien

directamente o a través de sus organizaciones representativas ?la tradicionalmente

conocida como audiencia corporativa, que resulta, como regla, obligatoria y cuyo

desconocimiento vicia de nulidad el reglamento elaborado y el de información pública,

que es un trámite facultativo, como regla general, salvo que el ordenamiento establezca su

carácter obligatorio. Esa diferenciación estaba consagrada en los arts. 129 y siguientes de

la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y admitida pacíficamente en la doctrina

y la jurisprudencia, hasta el punto que el específico trámite de audiencia de los interesados

ha sido constitucionalizado en el art. l05.a) CE, precepto aplicado directamente por los

Tribunales en alguna ocasión para declarar nulos los reglamentos no sometidos a dicha

audiencia. Se trata, como hemos reiterado, de dos instituciones diferenciadas de acuerdo

con la doctrina sentada en anteriores dictámenes.

En el presente caso, consta en la documentación incorporada al expediente la

consulta y aprobación de los Borradores iniciales por el Consejo Sectorial de Infancia y

Adolescencia, así como por el Consejo Riojano de Servicios Sociales, entidades

consultivas y de participación de los interesados, que hace innecesaria la audiencia directa

e individualizada de los afectados por el proyecto de Decreto. Así lo hemos señalado en

anteriores dictámenes. Pero es que, además, se ofreció la posibilidad de que los miembros

del Consejo Riojano de Servicios Sociales presentarán alegaciones individuales.

E) Tabla de derogaciones y vigencias.

En la Disposición Derogatoria del Proyecto de Reglamento se deroga expresamente

el Decreto 5/2002, de 18 de enero, por el que se regulan los registros de actuaciones

administrativas y expedientes en materia de acogimiento y adopción de La Rioja.

F) Informe del S.O.C.E.

El art. 28 del Decreto 58/1997, de 30 de diciembre, sobre información, calidad,

evaluación e inspección de los servicios exige el informe del Servicio de Organización

Calidad y Evaluación (SOCE) sobre «toda actuación administrativa que conlleve la

creación, modificación o supresión de un procedimiento administrativo, informe que el

referido precepto señala que se «exigirá» con carácter «previo a su publicación y entrada

en vigor» y ello «al objeto de mantener la adecuada homogeneización y normalización de

procedimientos y documentos administrativos».

En el presente caso, consta la emisión del citado informe al que nos hemos referido

con anterioridad.

G) Informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos del Gobierno de

La Rioja.

Se ha solicitado el preceptivo informe de dichos Servicios Jurídicos y se ha emitido,

con fecha 23 de febrero de 2007, un amplio y detallado informe que incluye

consideraciones generales (competencia de a Comunidad Autónoma, rango de la norma

proyectada, justificación del proyecto de Decreto, contenido cumplimiento de trámites

aprobarlo y tramites) y diversas consideraciones concretas al articulado.

En este caso, se ha respetado el carácter último del informe de los Servicios

Jurídicos, de manera que todos los que sean preceptivos -excluido el de este Consejo

Consultivo- se emitan con anterioridad al de dichos Servicios, de manera que dicho

Servicio ha podido valorar, en toda su amplitud, las observaciones y sugerencias de

alcance jurídico presentadas con anterioridad por otras servicios o entidades.

Cuarto

Observaciones concretas al texto del Reglamento proyectado

Como ya hemos indicado, el Reglamento proyectado regula el Registro de

Protección de Menores de La Rioja, creado por la Ley 1/2006, de 28 de febrero, de

Protección de Menores de La Rioja. La asunción de parte de las indicaciones formuladas

por el SOCE ha servido para armonizar el texto de la disposición con los demás

Reglamentos que desarrollan la indicada Ley del Menor.

Tras el Título "Disposiciones Generales", sin embargo, lo que en realidad aparece

es el Preámbulo, haciendo referencia, por lo tanto, a la competencia de la Comunidad

Autónoma de La Rioja para dictar la disposición proyectada, así como a su cobertura

legal, que, en un determinado momento, se confunde con la competencia, al indicarse que

determinados preceptos de la Ley, junto con el artículo 8.1.32 del Estatuto de Autonomía

de La Rioja, constituyen el fundamento competencial. Es necesario distinguir el título

competencial de la Comunidad Autónoma para dictar la norma proyectada, de la cobertura

legal de la misma, lo que en el Preámbulo no queda claro.

Por lo demás, la definición y finalidad del Registro, así como su adscripción y su

estructura, se mantiene dentro de los límites establecidos en los artículos 112, 113 y 114

de la Ley. Las limitaciones a la publicidad de los Libros Primero y segundo tienen perfecta

cobertura legal en el artículo 115 de la Ley 1/2006 de Protección del Menor, como el

carácter no constitutivo de las inscripciones, regulado en el artículo 8 que viene

establecido igualmente en el artículo 112..2 de la Ley riojana.

Por último, debemos señalar que, en el artículo 5.3, se establece que, tanto el

Ministerio Fiscal, como los Jueces y Tribunales, tendrán libre acceso a todos los Libros

del Registro de Protección de Menores, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo

116 de la Ley, por lo que sería deseable que se añadiese la circunstancia, incluida en

mencionado precepto "en cumplimiento de las funciones que legalmente tienen

atribuidas?, con el fin de que la intimidad y confidencialidad de los datos quede

totalmente protegida, tal y como ordena el citado precepto legal.

CONCLUSIONES

Única

La Comunidad Autónoma de La Rioja tiene competencia para dictar la norma

proyectada, cuyo contenido es conforme con el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las

observaciones realizadas en el presente dictamen.

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el

encabezamiento.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO

Joaquín Espert y Pérez-Caballero