Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.028/02 de 2002

Contestacion

1

En Logroño, a 20 de junio de 2002, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en

su sede provisional, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert y Pérez-Caballero,

de los Consejeros D.Antonio Fanlo Loras, D.Pedro de Pablo Contreras, Dª Mª del Bueyo

Díez Jalón, D. José Mª Cid Monreal , así como del Letrado-Secretario General, D. Ignacio

Granado Hijelmo, actuando como ponente Dña Mª del Bueyo Díez-Jalón, emite, por

unanimidad, el siguiente

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?????

Correspondiente a la consulta elevada al Consejo Consultivo de La Rioja a instancia

del Excmo. Sr. Consejero de Salud y Servicios Sociales sobre el expediente de

responsabilidad patrimonial tramitado por el INSALUD a instancia de Don J.A.A.S. por

supuesto contagio de hepatitis C, a consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el

Complejo Hospitalario San Millán ? San Pedro de Logroño.

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$QWHFHGHQWHV?GHO?DVXQWR

3ULPHUR

Con fecha de 31 de marzo de 1999, tuvo entrada en el registro general de la

Dirección Territorial del INSALUD en La Rioja una solicitud de responsabilidad

patrimonial firmada por Don J.A.A., exigiendo el pago de una indemnización de

25.000.000 pts., en concepto de resarcimiento de los daños sufridos por contracción del

virus de hepatitis C (VHC) según una analítica efectuada en marzo de 1998, suponiendo

que el contagio había tenido lugar como consecuencia de la prestación de alguno de los

siguientes servicios sanitarios:

D? &RPR?FRQVHFXHQFLD?GH?OD?WUDQVIXVLyQ?VDQJXtQHD?HQ?XQD?RSHUDFLyQ?GH?KHUQLD?

HSLJUiVWULFD??GH?OD?TXH?IXH?REMHWR?KDFH?DxRV?

2

E? 'H?OD?DVLVWHQFLD?GH?TXH?IXH?REMHWR?HQ?XUJHQFLDV?GHO?&RPSOHMR?+RVSLWDODULR?6DQ?

0LOOiQ?±?6DQ?3HGUR??HO?GtD????GH?MXOLR?GH???????FRPR?FRQVHFXHQFLD?GH?XQD?

DJUHVLyQ?TXH?VXIULy?

6HJXQGR

Con fecha de 30 de julio de 1999, se emite informe por la Doctora

Médico-Inspector del INSALUD en relación a dicha petición de responsabilidad

patrimonial por presunto contagio de hepatitis C y, realizadas las comprobaciones

oportunas, se deducen dos conclusiones a tener en cuenta para la futura resolución del

expediente:

1ª No existe constancia de que a Don J.A.A.S. se le realizara transfusión sanguínea

durante la intervención quirúrgica de hernia epigástrica, ni durante el ingreso del 6 al 14 de

noviembre de 1988 en la Clínica Valvanera, por lo tanto, no pudo ser esta la causa del

contagio del virus de la hepatitis C.

2ª El día 12 de julio de 1997, el paciente sufrió una agresión, cuyo origen no quiso

aclarar durante la comparecencia realizada en esta Inspección. A consecuencia de la

misma, sufrió lesiones en cuero cabelludo, labio superior y ala de la nariz. La atención que

se le prestó en el Servicio de Urgencias consistió en la limpieza de las heridas, sutura de

una herida en el cuero cabelludo y profilaxis antitetánica. Según informa el Coordinador

del Servicio de Urgencias, la asistencia fue prestada con los medios de protección

adecuados, el material estaba correctamente esterilizado y no se produjo ningún accidente

(pinchazo) entre el personal sanitario y el paciente. Por lo tanto, la hipótesis de contagio

por esta atención es francamente improbable.

A este informe se le unen dieciocho anexos donde consta toda la información

practicada.

7HUFHUR

Con fecha de 31 de agosto de 1999, se le comunicó al interesado la puesta de

3

manifiesto del expediente administrativo, concediéndole el plazo de quince días para

formular alegaciones, las cuales tuvieron entrada el 13 de septiembre. En ellas se ha de

subrayar que da por descartado que se contagiara de hepatitis C, en la intervención

quirúrgica de que fue objeto en la Clínica de Valvanera en septiembre de 1988; centrando

como única posibilidad del contagio la asistencia de que fue objeto en urgencias el 12 de

julio de 1997.

&XDUWR

El 17 de septiembre de 1999, por la Dirección Territorial del INSALUD en La

Rioja se procede al envío del expediente, cumplimentando el trámite de audiencia, al Área

de Gestión de Responsabilidad Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Consumo.

4XLQWR

El 28 de diciembre de 2001, por la Subdirección General de Inspección

Sanitaria-Unidad de Responsabilidad Patrimonial se dictó la propuesta de resolución del

expediente de responsabilidad patrimonial seguido a instancia de Don J.A.A.S. con sentido

desestimatorio, elevándola al órgano resolutorio, la Excma. Sra. Ministra de Sanidad y

Consumo.

6H[WR

El 17 de enero de 2002, por la referida Subdirección General se remite el

expediente junto con la propuesta de resolución desestimatoria a la Asesoría Jurídica para

su informe.

6pSWLPR

La Asesoría Jurídica de la Dirección General del INSALUD emitió su informe el 25

de enero de 2002 mostrando su conformidad con la propuesta de resolución que se le elevó.

2FWDYR

El 13 de febrero de 2002, por delegación de la Excma. Ministra de Sanidad y

Consumo, el Subsecretario de Sanidad y Consumo dictó resolución acordando la

incompetencia de la Administración del Estado para resolver el expediente tras el traspaso

de las funciones y servicios del INSALUD a la Comunidad Autónoma de La Rioja por Real

4

Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre, decidiendo, por ende, el envío del mismo a la

Consejería que ahora formula la consulta objeto del presente dictamen.

1RYHQR

El 22 de febrero de 2002, tuvo entrada en la Consejería de Salud y Servicios

Sociales el expediente de responsabilidad patrimonial referido.

$QWHFHGHQWHV?GH?OD?FRQVXOWD

3ULPHUR

Por escrito fechado el 21 de mayo de 2002, registrado de entrada en este Consejo el

24 del mismo mes y año, el Excmo. Sr. Consejero de Salud y Servicios Sociales remite al

Consejo Consultivo de La Rioja, a través de su Presidente, para dictamen, el expediente

tramitado sobre el asunto referido.

6HJXQGR

Mediante escrito de, registrado de salida el día 24 de mayo de 2002, registrado de

salida el mismo día, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja procedió, en

nombre del mismo, a acusar recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la misma

bien efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en forma de

dictamen.

7HUFHUR

Asignada la ponencia a la Consejera señalada en el encabezamiento, la

correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la

sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo señalada.

5

)81'$0(1726?'(?'(5(&+2

3ULPHUR

6REUH?OD?FRPSHWHQFLD?GH?OD?$GPLQLVWUDFLyQ?DXWRQyPLFD?SDUD?DVXPLU

?OD?UHVROXFLyQ?GHO?H[SHGLHQWH?DGPLQLVWUDWLYR?\?ODV?HYHQWXDOHV?REOLJDFLRQHV

?HFRQyPLFDV?GHULYDGDV?GHO?PLVPR?

3ULPD?IDFLH, hemos de proceder al análisis de la competencia, estatal o autonómica,

para resolver el expediente de responsabilidad patrimonial instado, teniendo en cuenta, de

un lado, la Administración actuante, la Entidad Gestora INSALUD a la que el interesado le

imputa el daño como titular del servicio sanitario en la fecha en la que se produjo la lesión;

y, de otro, la asunción por la Comunidad Autónoma de La Rioja de la competencia en

materia sanitaria por mor del Real Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre, de traspaso de

funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud a La Rioja.

En virtud de la citada disposición reglamentaria, se aprueba el Acuerdo de la

Comisión Mixta de Transferencias del traspaso de las funciones y servicios gestionados por

el INSALUD, alcanzado plena efectividad a partir del día 1 de enero de 2002.

Ante el traspaso de funciones y medios, se plantea de inmediato el problema de

determinar qué solución debe darse a los procedimientos en tramitación, respecto de los

cuales no se ha producido a dicha fecha, 1 de enero de 2002, resolución definitiva, esto es,

que ponga fin al procedimiento con carácter resolutorio (artículo 89 LRJ-PAC).

Para dar una solución al problema, hemos de partir de lo dispuesto en la Ley

12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, cuyo artículo 20.1º reza literalmente

así:

"/RV?H[SHGLHQWHV?HQ?WUDPLWDFLyQ?FRUUHVSRQGLHQWHV?D?ORV?VHUYLFLRV?R?FRPSHWHQFLDV?

TXH? HVWpQ? SHQGLHQWHV? GH? UHVROXFLyQ? GHILQLWLYD? DQWHV? GH? OD? IHFKD? GH? HIHFWLYLGDG? GH? ODV?

WUDQVIHUHQFLDV??VH?HQWUHJDUiQ?D?OD?&RPXQLGDG?$XWyQRPD?SDUD?VX?GHFLVLyQ??1R?REVWDQWH??

ORV? UHFXUVRV? DGPLQLVWUDWLYRV? FRQWUD? UHVROXFLRQHV? GH? OD? $GPLQLVWUDFLyQ? GHO? (VWDGR? VH?

WUDPLWDUiQ?\?UHVROYHUiQ?SRU?ORV?yUJDQRV?GH?pVWD??/DV?FRQVHFXHQFLDV?HFRQyPLFDV?TXH??HQ?VX?

6

FDVR??UHVXOWHQ??VHUiQ?GH?FXHQWD?GH?TXLHQ?KXELHUD?DGRSWDGR?OD?UHVROXFLyQ?GHILQLWLYD??

Con objeto de alcanzar una mayor claridad expositiva del tema, el de la

responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las transferencias de

funciones y servicios del INSALUD a la Comunidad Autónoma de La Rioja, y tomando

como punto de partida el artículo 20.1º de la Ley 12/1983, hemos de tratar los siguientes

puntos, con objeto también de que sirvan para ulteriores casos similares:

- Qué se entiende por resolución definitiva en los expedientes de responsabilidad

patrimonial de las Administraciones Públicas.

- Interpretación jurisprudencial existente en torno al articulo 20.1º de la Ley 12/1983.

- Derechos de los ciudadanos y posible responsabilidad estatal en esta materia.

- Órgano autonómico competente para resolver estos procedimientos.

$??/D?UHVROXFLyQ?GHILQLWLYD?HQ?ORV?H[SHGLHQWHV?GH?UHVSRQVDELOLGDG?SDWULPRQLDO?

GH?ODV?$GPLQLVWUDFLRQHV?3~EOLFDV??6X?VLJQLILFDGR?

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC) dentro de su

Título X, bajo la rúbrica "de la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus

autoridades y demás personal a su servicio", sólo contiene dos normas de orden

procedimental, los artículos 142 y 143; si bien, es cierto que, bajo la técnica de la remisión

normativa, habilita al Poder Ejecutivo para que, en ejercicio de la potestad reglamentaria,

dicte un reglamento en el que se contengan los tramites del procedimiento ordinario y del

especial o abreviado referido en el artículo 143 LRJ-PAC. Fruto de dicha remisión

normativa, contenida en el artículo 142.3º LRJ-PAC, fue el Real Decreto 429/1993, de 26

de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

El Real Decreto 429/1993 regula dos modalidades procedimentales y, así, en el Capítulo II,

contiene las normas del procedimiento ordinario y en el Capítulo III las del abreviado,

siguiendo las pautas de la LRJ-PAC.

El procedimiento ordinario, en cuanto a su tramitación rituaria, iniciación, ordenación e

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instrucción, queda regulado en los artículos 4 a 12; mas ahora nos interesa centrarnos en su

terminación, artículo 13 del Real Decreto 429/1993. En este procedimiento cabe distinguir

dos modos de terminación, el normal y el anormal, con distintas variedades en éste último

supuesto. La terminación normal del procedimiento, no es sino la resolución que pone fin

al expediente ("OD?UHVROXFLyQ?GHILQLWLYD" en la terminología empleada por el artículo 20 de

la Ley 12/1983) que debe dictarse en el plazo de veinte días desde la recepción, en su caso,

del dictamen del órgano consultivo, o, cuando éste no sea preceptivo, desde la conclusión

del trámite de audiencia; así lo expresa el artículo 13 Real Decreto 429/1993 y que se

ajustará a lo dispuesto por el articulo 89 LRJ-PAC. La llamada terminación anormal puede

mostrarse por distintos motivos, a saber:

a) Por silencio administrativo, operando en este caso, el acto administrativo presunto con

efectos desestimatorios, tal y como previene el artículo 142.7º LRJ-PAC: "6L?QR?UHFDH?

UHVROXFLyQ?H[SUHVD?VH?SRGUi?HQWHQGHU?GHVHVWLPDGD?OD?VROLFLWXG?GH?LQGHPQL]DFLyQ?? Y así,

transcurridos seis meses desde que se inició el expediente o el plazo que resulte de

añadirles el período extraordinario de prueba, sin que haya recaído resolución expresa o sin

que se haya formalizado un acuerdo indemnizatorio, se ha de entender que la resolución es

contraria a la indemnización del particular (artículo 13.3 LRJ-PAC).

b) Por archivo del expediente, en los procedimientos iniciados de oficio, ?FXDQGR?HO?

LQWHUHVDGR?QR?VH?SHUVRQH?HQ?WUiPLWH?DOJXQR?GHO?SURFHGLPLHQWR??\?QR?OR?KLFLHVH?HQ?HO?GH?

DXGLHQFLD????? (artículo 11.3 del Real Decreto 429/1993).

c) Por acuerdo indemnizatorio, en los términos previstos en el artículo 8 el Real

Decreto 429/1993, que hunde sus raíces en el artículo 88 LRJ-PAC.

El procedimiento abreviado permitido en el artículo 143 LRJ-PAC, cuando sean

inequívocos la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la

lesión, así como la valoración del daño y el cálculo de la cuantía de la indemnización, se

regula en el Capítulo III, artículos 14 a 17 del Real Decreto 429/1993. Hemos de reiterar

aquí lo expuesto sobre las formas de terminación del expediente, sin más especialidades

que las previstas en el artículo 17 de la mencionada disposición reglamentaria ya que, si el

dictamen preceptivo discrepa de la propuesta de resolución o de la propuesta de

8

terminación convencional, el órgano competente para resolver ha de acordar el

levantamiento de la suspensión del procedimiento general y la remisión de todo lo actuado

al órgano competente para su instrucción. En cuanto al silencio, como no podía ser de otro

modo, siguiendo el predicamento del artículo 143.3 LRJ-PAC, tiene carácter negativo ya

que el artículo 27.2º Real Decreto 429/1993 determina que: "WUDQVFXUULGRV?WUHLQWD?GtDV?

GHVGH? OD? LQLFLDFLyQ? GHO? SURFHGLPLHQWR? VLQ? TXH? KD\D? UHFDtGR? UHVROXFLyQ?? VH? KD\D?

IRUPDOL]DGR?DFXHUGR?R?VH?KD\D?OHYDQWDGR?OD?VXVSHQVLyQ?GHO?SURFHGLPLHQWR?JHQHUDO??SRGUi?

HQWHQGHUVH?TXH?OD?UHVROXFLyQ?HV?FRQWUDULD?D?OD?LQGHPQL]DFLyQ?GHO?SDUWLFXODU??

Nos hemos de detener en el régimen jurídico del silencio administrativo y su

operatividad en estos expedientes de responsabilidad patrimonial de las Administraciones

Públicas a los efectos de integrar el concepto de "UHVROXFLyQ? GHILQLWLYD" a que hace

referencia el artículo 20.1 de la Ley 12/1983. Pues bien, el artículo 43.1º LRJ-PAC en la

redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de noviembre y para los procedimientos iniciados

a solicitud de los interesados, dispone que: " ??????HO?YHQFLPLHQWR?GHO?SOD]R?Pi[LPR?VLQ?

KDEHU?QRWLILFDGR?UHVROXFLyQ?H[SUHVD?OHJLWLPD?DO?LQWHUHVDGR?R?LQWHUHVDGRV?TXH?KXELHUDQ?

GHGXFLGR?VX?VROLFLWXG?SDUD?HQWHQGHUOD?HVWLPDGD?R?GHVHVWLPDGD?SRU?VLOHQFLR?DGPLQLVWUDWLYR??

VHJ~Q?SURFHGD??VLQ?SHUMXLFLR?GH?OD?UHVROXFLyQ?TXH?OD?$GPLQLVWUDFLyQ?GHEH?GLFWDU?HQ?OD?

IRUPD?SUHYLVWD?HQ?HO?DSDUWDGR???GH?HVWH?DUWtFXOR?? La regla general que se establece en el

apartado 2º de dicho artículo 43 LRJ-PAC es la del silencio positivo, "VDOYR?TXH?XQD?QRUPD?

FRQ?UDQJR?GH?/H\??R?QRUPD?GH?'HUHFKR?&RPXQLWDULR?(XURSHR?HVWDEOH]FD?OR?FRQWUDULR",

como es el caso que ahora nos ocupa, ya que la propia LRJ-PAC en sus artículos 142.7º y

143.3º, ante la falta de resolución expresa, otorga al silencio efectos desestimatorios de la

solicitud de indemnización.

Llegados a este punto, nos hemos de interrogar sobre si los expedientes de

responsabilidad patrimonial tramitados por el INSALUD en los que haya operado el

silencio administrativo negativo han de ser entregados a la Comunidad Autónoma para su

decisión. Ante tal tesitura, se ha de precisar que el silencio administrativo negativo es una

mera ficción legal ?por contraposición al positivo que equivale a un verdadero acto

definitivo y resolutorio del procedimiento, aunque presunto-, que responde a la finalidad de

que el administrado pueda, previos los recursos administrativos pertinentes, llegar a la vía

judicial, superando los efectos de la inactividad de la Administración (STC 6/1986). Por

ello, no podemos entender que, ante el silencio administrativo negativo en los expedientes

de responsabilidad patrimonial tramitados por el INSALUD, exista una resolución

administrativa definitiva, y todo ello, no sólo por la naturaleza propia de dicho silencio,

sino también por la obligación de resolver que pesa sobre la Administración, en los

términos impuestos en el artículo 43.4º LRJ-PAC, al que nos remite el párrafo 1º del

9

mismo precepto. El tenor literal del artículo 43.4º LRJ-PAC, tras la reforma operada por la

Ley 4/1999, reza así:

"???/D?REOLJDFLyQ?GH?GLFWDU?UHVROXFLyQ?H[SUHVD?D?TXH?VH?UHILHUH?HO?DSDUWDGR?SULPHUR?

GHO?DUWLFXOR????VH?VXMHWDUi?DO?VLJXLHQWH?UpJLPHQ?

D? (Q?ORV?FDVRV?GH?HVWLPDFLyQ?SRU?VLOHQFLR?DGPLQLVWUDWLYR?OD?UHVROXFLyQ?H[SUHVD?

SRVWHULRU?D?OD?SURGXFFLyQ?GHO?DFWR?VyOR?SRGUi?GLFWDUVH?GH?VHU?FRQILUPDWRULD?GHO?

PLVPR?

b) (Q? ORV? FDVRV? GH? GHVHVWLPDFLyQ? SRU? VLOHQFLR? DGPLQLVWUDWLYR?? OD? UHVROXFLyQ?

H[SUHVD?SRVWHULRU?DO?YHQFLPLHQWR?GHO?SOD]R?VH?DGRSWDUi?SRU?OD?$GPLQLVWUDFLyQ?

VLQ?YLQFXODFLyQ?DOJXQD?DO?VHQWLGR?GHO?VLOHQFLR".

De una interpretación sistemática de los preceptos expuestos, en particular de los

artículos 42, 43, 142.7 y 143.3 LRJ-PAC y del artículo 20.1 de la Ley 12/1983, se infiere

que sólo el silencio administrativo con efectos estimatorios o silencio positivo, configura

un verdadero y propio acto administrativo susceptible de integrar la "UHVROXFLyQ?GHILQLWLYD"

a la que alude el artículo 20.1 de la Ley de Proceso Autonómico; por lo que siendo, en estos

expedientes de responsabilidad patrimonial, el silencio negativo o desestimatorio de la

pretensión de indemnización formulada por el damnificado, y quedando latente al tiempo

del traspaso de las competencias a la Comunidad Autónoma de La Rioja, la obligación de

resolver, porque no lo ha hecho la Administración del Estado, se impone la preceptiva

entrega a la Administración autonómica para su resolución definitiva o decisión final en vía

administrativa por mor del artículo 20 .1 de la ya reiterada Ley 12/1983.

%??,QWHUSUHWDFLyQ?MXULVSUXGHQFLDO?GHO?DUWtFXOR???????GH?OD?/H\????????.

El tenor literal del precepto, "el sentido propio de sus términos", en la terminología

empleada por el artículo 3.1º del Código Civil, no puede ser más claro ("LQ?FODULV?QRQ?ILW?

LQWHUSUHWDWLR"), habla de expedientes en tramitación, esto es, se está refiriendo a todos y

cada uno de los procedimientos administrativos pendientes de resolución definitiva antes

de la fecha de efectividad de la transferencia, excluyéndose únicamente los recursos

administrativos contra las resoluciones procedentes de la Administración del Estado.

10

Ahora bien, cuando la Ley 12/1983, utiliza el término de Administración del

Estado, se está refiriendo no sólo a la Administración General del Estado, es decir

centralizada, sino también a las Entidades de derecho público con personalidad jurídica

propia dependientes o vinculadas de aquélla (artículo 2.2º LRJ-PAC) , cuyas funciones y

servicios se transfieren a las distintas Comunidades Autónomas.

Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto 1473/2001, de 27 de diciembre, de

traspaso de las funciones y servicios del INSALUD a La Rioja previene que, "TXHGDQ?

WUDVSDVDGRV?D?OD?&RPXQLGDG?$XWyQRPD?GH?/D?5LRMD?ODV?IXQFLRQHV?\?VHUYLFLRV??DVt?FRPR?ORV?

ELHQHV?? GHUHFKRV?? REOLJDFLRQHV?? PHGLRV? SHUVRQDOHV? \? FUpGLWRV? SUHVXSXHVWDULRV??

FRUUHVSRQGLHQWHV?HQ?ORV?WpUPLQRV?TXH?UHVXOWDQ?GHO?SURSLR?$FXHUGR?\?GH?ODV?UHODFLRQHV?

DQH[DV??

En las relaciones anexas del Decreto no existe previsión específica sobre los

expedientes de responsabilidad patrimonial pendientes de resolución a la fecha en que se

produce la efectividad del traspaso, 1 de enero de 2002, por lo que se ha de entender que

efectivamente le corresponde a la Comunidad Autónoma de La Rioja, en virtud de lo

establecido en el articulo 20.1 de la Ley de Proceso Autonómico.

Esta misma tesis ha sido mantenida por la doctrina jurisprudencial existente, que se

ha pronunciado sobre la subrogación de las obligaciones que conlleva el traspaso de los

servicios de una Administración a otra. De esta forma lo ha contemplado la Sala 3ª del

Tribunal Supremo, recogiendo incluso fallos de su Sala 4ª, de lo Social, y así su Sentencia

de 10 de febrero de 2001, en relación con el traspaso del servicio sanitario al Servicio

Gallego de Saude, expresó cuanto sigue:

"DO? KDEHUVH? WUDQVIHULGR? D? OD? &RPXQLGDG? $XWyQRPD? ORV? ELHQHV?? GHUHFKRV? \?

REOLJDFLRQHV? GHO? ,QVWLWXWR? 1DFLRQDO? GH? OD? 6DOXG?? HQ? XQR? GH? FX\RV? &HQWURV?

KRVSLWDODULRV?RFXUULy?HO?KHFKR?GHO?TXH?VH?SUHWHQGH?GHULYDU?OD?UHVSRQVDELOLGDG?GH?OD?

$GPLQLVWUDFLyQ??ODV?REOLJDFLRQHV?QDFLGDV?GH?OD?DVLVWHQFLD?SUHVWDGD?HQ?HVH?&HQWUR?

KRVSLWDODULR??HQWUH?ODV?TXH?OyJLFDPHQWH?HVWi?HO?KDFHU?IUHQWH?D?OD?UHVSRQVDELOLGDG?

SDWULPRQLDO?HPDQDGD?GH?GLFKD?DVLVWHQFLD?VDQLWDULD??GHEHQ?VHU?DVXPLGDV?SRU?OD?

11

$GPLQLVWUDFLyQ?D?OD?TXH?IXH?WUDVSDVDGR?HO?VHUYLFLR??FRPR?VH?GHGXFH?GH?OD?SURSLD?

OLWHUDOLGDG? GH? ORV? SUHFHSWRV? FLWDGRV? FRPR? LQIULQJLGRV? \? GH? OD? GRFWULQD?

MXULVSUXGHQFLDO?UHFRJLGD?HQ?ODV?FLWDGDV?6HQWHQFLDV?GH?HVWH?7ULEXQDO?6XSUHPR??D?ODV?

TXH?FDEH?DxDGLU?OD?SURQXQFLDGD?SRU?HVWD?6DOD?7HUFHUD??6HFFLyQ?6H[WD??HO???GH?PD\R?

GH???????$U?????????UHFXUVR?GH?DSHODFLyQ?????????????HQ?OD?TXH?VH?FRQWHPSODED??DO?

LJXDO?TXH?HQ?HO?FDVR?HQMXLFLDGR??OD?UHDOL]DFLyQ?GH?XQ?DFWR?PpGLFR?FRQ?DQWHULRULGDG?

D?OD?IHFKD?GH?OD?WUDQVIHUHQFLD??

A mayor abundamiento y con cita jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación

con el artículo 1203 apartado segundo del Código Civil, recogida en las Sentencias de 4 de

noviembre de 1993 (Ar. 8188), 27 de noviembre de 1995 (Ar. 8799), y de 11 de octubre de

1990 (Ar. 7985), de la Sala de lo Penal y 23 de enero de 1995 (Ar. 402), de la Sala Social,

ha declarado que, en virtud de los traspasos a favor de las Comunidades Autónomas, no

sólo han sido traspasados los servicios, instituciones y bienes, sino también las

obligaciones que se hubiesen generado para el INSALUD, y, en este caso, la obligación de

indemnizar como consecuencia de los perjuicios causados por la asistencia sanitaria

&?? 'HUHFKRV? GH? ORV? FLXGDGDQRV? \? SRVLEOH? UHVSRQVDELOLGDG? HVWDWDO? HQ? HVWD?

PDWHULD.

Por otra parte, tal y como ha recordado el Consejo Consultivo de Andalucía en su

Dictamen 33/1995 F.J.2:

??????GHEH?UHFRUGDUVH?TXH?OD?UHVSRQVDELOLGDG?SDWULPRQLDO?GH?OD?$GPLQLVWUDFLyQ?VH?

YLQFXOD?FRQ?OD?FRQFUHWD?DFWXDFLyQ?GHO?VHUYLFLR?\?TXH??HVWH?D?VX?YH]??VH?HQFXHQWUD?OLJDGR?DO?

HMHUFLFLR?GH?XQD?FRPSHWHQFLD?GHWHUPLQDGD??FX\D?WLWXODULGDG?SXHGH?YDULDU?HQ?FDGD?PRPHQWR?

KLVWyULFR??$?HVWH?UHVSHFWR?QR?FDEH?ROYLGDU?OD?QXHYD?RUJDQL]DFLyQ?WHUULWRULDO?GHO?(VWDGR?TXH?

OD?&RQVWLWXFLyQ?KD?YHQLGR?D?GLVHxDU??FRQ?XQD?GLVWULEXFLyQ?GH?FRPSHWHQFLDV?TXH?KD?VLGR?

VXFHVLYDPHQWH?FRPSOHWDGD?SRU?ORV?(VWDWXWRV?GH?$XWRQRPtD?FRQ?OD?GHWHUPLQDFLyQ?GH?ODV?

FRPSHWHQFLDV? TXH? HVSHFtILFDPHQWH? KD? DVXPLGR? FDGD? &RPXQLGDG?? /yJLFDPHQWH?? HVWD?

RUGHQDFLyQ? OOHYD? DSDUHMDGD? OD? QHFHVLGDG? GH? TXH? VH? WUDQVILHUDQ? D? ODV? &RPXQLGDGHV?

$XWyQRPDV?ORV?PHGLRV?SHUVRQDOHV?\?PDWHULDOHV??DVt?FRPR?ORV?VHUYLFLRV?\?IXQFLRQHV?TXH??

UHODFLRQDGRV?FRQ?FDGD?FRPSHWHQFLD??YHQtD?JHVWLRQDQGR?\?GHVDUUROODQGR?OD?$GPLQLVWUDFLyQ?

12

GHO?(VWDGR??FRPR?SDVR?QHFHVDULR?SDUD?REWHQHU?HO?HIHFWLYR?HMHUFLFLR?GH?ODV?FRPSHWHQFLDV?

DXWRQyPLFDV?

$KRUD?ELHQ??HVWH?SURFHVR?GH?DVXQFLyQ?GH?ODV?FRPSHWHQFLDV?\?GHO?WUDVSDVR?GH?ORV?

VHUYLFLRV? TXH? DUUDQFD? GH? OD? SURSLD? &RQVWLWXFLyQ?? SXHGH? RFDVLRQDU? XQD? LPSRUWDQWH?

GLVWRUVLyQ? HQ? ODV? VLWXDFLRQHV? \? UHODFLRQHV? SUHH[LVWHQWHV? TXH? QR? GHEH? SHUMXGLFDU? D? ORV?

DGPLQLVWUDGRV?? 1R? HV? pVWD?? GHVGH? OXHJR?? OD? LQWHQFLyQ? TXH? VH? DWLVED? HQ? HO? WH[WR?

FRQVWLWXFLRQDO??HO?FXDO??DQWHV?DO?FRQWUDULR??VH?SUHRFXSD?GH?RIUHFHU?D?ORV?FLXGDGDQRV?ODV?

Pi[LPDV?JDUDQWtDV?HQ?VX?UHODFLyQ?FRQ?OD?DFWLYLGDG?GH?ORV?SRGHUHV?S~EOLFRV??/D?QXHYD?

HVWUXFWXUD?WHUULWRULDO?GHO?(VWDGR?QR?SXHGH??SRU?HOOR??VHU?OHVLYD?SDUD?ORV?DGPLQLVWUDGRV?QL?

LPSOLFDU?XQ?REVWiFXOR?SDUD?VXV?OHJtWLPDV?DFWXDFLRQHV??'HVGH?HVWD?SHUVSHFWLYD??QR?SXHGH?

LPSRQpUVHOHV?OD?FDUJD?GH?GLVFHUQLU?TXp?$GPLQLVWUDFLyQ?HV?OD?WLWXODU?HQ?FDGD?PRPHQWR?GHO?

VHUYLFLR?TXH?OHV?KD?RFDVLRQDGR?XQ? GDxR? QL? OD? GH? SDGHFHU?? VLQ? REWHQHU? XQD? UHVSXHVWD?

HIHFWLYD? D? VXV? GHPDQGDV?? OD? PiV? TXH? SUHYLVLEOH? FRQWUDGLFFLyQ? GH? SRVWXUDV? HQWUH? ODV?

$GPLQLVWUDFLRQHV?WUDQVIHUHQWH?\?UHFHSWRUD?GHO?VHUYLFLR?"

Sin embargo, la asunción por parte de La Comunidad Autónoma de La Rioja, de las

competencias para resolver estas reclamaciones de responsabilidad patrimonial y asumir,

en su caso, el pago de las indemnizaciones en atención a los derechos de los ciudadanos, no

significa una completa exoneración de la Administración del Estado, al menos en dos

supuestos susceptibles de un tratamiento jurídico diferenciado:

D??3RVLEOH?UHQHJRFLDFLyQ?GHO?WUDVSDVR?SRU?LQFRUUHFWR?FiOFXOR?GHO?FRVWH?HIHFWLYR?

GH?ORV?VHUYLFLRV?WUDQVIHULGRV.

Por un lado, si el importe de las indemnizaciones no ha sido objeto de cálculo en

concepto de coste efectivo de los servicios, puede ser dudosa, a la luz de la citada

jurisprudencia, la viabilidad de una reclamación condicticia para repetir su importe de la

Administración del Estado. Pero, siendo innegable que las obligaciones determinantes del

pago nacieron a consecuencia de un daño ocasionado antes de la fecha de efectividad del

traspaso, puede estimarse viable una renegociación de este aspecto económico del traspaso.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta a estos efectos que, si los entes estatales

gestores del servicio publico sanitario tuvieran cubierta su eventual responsabilidad

patrimonial por actos médicos mediante una póliza de seguros ( como, así sucede en la

realidad), habrá que entender que el traspaso en esta materia conlleva la subrogación de la

Comunidad Autónoma de La Rioja en la misma posición jurídica que en dicha póliza

tuviesen tales entes, lo que puede proporcionar una cobertura económica suficiente a estos

supuestos.

13

E?? 3RVLEOH? UHFODPDFLyQ? GH? UHVSRQVDELOLGDG? SDWULPRQLDO? FRQWUD? OD?

$GPLQLVWUDFLyQ?GHO?(VWDGR?SRU?LQDFWLYLGDG?GHELGD?DO?UHWUDVR?HQ?OD?WUDPLWDFLyQ?GH?ORV?

SURFHGLPLHQWRV?GH?UHVSRQVDELOLGDG?SDWULPRQLDO?WUDQVIHULGRV.

Por otro, si se aprecia un retraso indebido en la tramitación de éstos expedientes

por parte de la Administración del Estado o de los entes estatales gestores del servicio

público de asistencia sanitaria, puede proceder una reclamación de reclamación patrimonial

causada por la inactividad administrativa, siempre que concurran el resto de requisitos

necesarios para ello.

En el presente caso, como veremos en un ulterior Fundamento de Derecho, no

parece que exista el principal de dichos requisitos, cual es la existencia del daño, ya que

entendemos que no existe obligación por parte de la Administración de satisfacer

indemnización alguna, por lo que estimamos que tampoco va a existir el daño a las arcas

públicas autonómicas que justificase exigirlo de la Administración del Estado mediante

una reclamación de responsabilidad.

No obstante, esto dicho, es claro que, de haber tenido que satisfacer la Comunidad

Autónoma de la Rioja alguna cantidad en concepto de indemnización al perjudicado, en el

presente caso nos encontraríamos ante una clara posibilidad de reclamar su importe de la

Administración del Estado en concepto de responsabilidad patrimonial por inactividad

debida a la tardanza en la tramitación de este expediente.

Debido al valor ejemplificativo que este caso puede tener para casos sucesivos, nos

detendremos brevemente en razonar la existencia de dicha responsabilidad por tardanza en

la tramitación.

Los plazos para la tramitación y resolución de los expedientes administrativos

gozan de un carácter preceptivo, sus normas han sido definidas como de "ius cogens",

indisponibles tanto por la Administración como por la voluntad de los interesados en los

procedimientos administrativos, de una forma genérica así lo proclama el artículo 47

LRJ-PAC bajo la rúbrica, "de la obligatoriedad de términos y plazos".

14

La falta de resolución y notificación de la resolución expresa dentro del plazo

máximo, -en la terminología introducida por la reforma que sobre la LRJ-PAC ha operado

la Ley 4/1999, de 13 de enero-, además de la operatividad de la institución del silencio

administrativo, se muestra en el nacimiento de determinadas responsabilidades

administrativas por la tardanza o incumplimiento de los plazos, y así lo determina el

artículo 42.7º LRJ-PAC cuya redacción tras la Ley 4/1999 expresa cuanto sigue:

?(O?SHUVRQDO?DO?VHUYLFLR?GH?ODV?$GPLQLVWUDFLRQHV?3~EOLFDV?TXH?WHQJD?D?VX?

FDUJR? HO? GHVSDFKR? GH? ORV? DVXQWRV?? DVt? FRPR? ORV? WLWXODUHV? GH? ORV? yUJDQRV?

DGPLQLVWUDWLYRV? FRPSHWHQWHV? SDUD? LQVWUXLU? \? UHVROYHU? VRQ? GLUHFWDPHQWH?

UHVSRQVDEOHV??HQ?HO?iPELWR?GH?VXV?FRPSHWHQFLDV??GHO?FXPSOLPLHQWR?GH?OD?REOLJDFLyQ?

OHJDO?GH?GLFWDU?UHVROXFLyQ?H[SUHVD?HQ?SOD]R?

(O? LQFXPSOLPLHQWR? GH? GLFKD? REOLJDFLyQ? GDUi? OXJDU? D? OD? H[LJHQFLD? GH?

UHVSRQVDELOLGDG?GLVFLSOLQDULD??VLQ?SHUMXLFLR?GH?OD?TXH?KXELHUH?OXJDU?GH?DFXHUGR?FRQ?

OD?QRUPDWLYD?YLJHQWH??

Por ello, y sin perjuicio de la posible responsabilidad disciplinaria en que pudieran

estar incursos las autoridades o funcionarios responsables de la tramitación y resolución de

los procedimientos administrativos (artículos 41, 42.7 y 79.2 LRJ-PAC), también puede

nacer una acción de indemnización frente a la Administración fundada en un

funcionamiento anormal de la misma "ex" artículos 106.2 C.E. y 139.1 LRJ-PAC, debido a

su inactividad y al incumplimiento de su obligación legal de resolver dentro de los plazos

que señalan las leyes y los reglamentos especiales reguladores de los procedimientos

administrativos.

Lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, objeto del presente dictamen, se

observa una tardanza excesiva en la tramitación y resolución del expediente administrativo

sin que exista causa justificada que motive o legitime tal demora. De esta forma y

atendiendo a la relación fáctica del expediente resultan significativas las siguientes fechas:

- El 31 de marzo de 1999, tiene entrada en el registro general de la Dirección

Territorial del INSALUD de La Rioja la petición inicial de Don J.A.A.S. por la

15

que se inicia el expediente de responsabilidad patrimonial en materia sanitaria;

- El 6 de abril de 1999, y mediante nota interna se reclama informe de la

Inspección del Área Sanitaria;

- El 30 de julio de 1999, tiene entrada el informe de la Inspección junto con todos

los anexos e historial clínico del interesado que obran en el expediente

administrativo;

- El 31 de agosto de 1999, se dicta diligencia de puesta de manifiesto del

expediente otorgando un plazo de quince días al interesado para efectuar

alegaciones;

- El 13 de septiembre de 1999, se registra la entrada del escrito de alegaciones del

afectado dando cumplimiento al trámite de audiencia;

- El 28 de diciembre de 2001, se dicta por el Subdirector General de Inspección

Sanitaria de la Unidad de Responsabilidad Patrimonial del Ministerio de

Sanidad y Consumo, la propuesta de resolución;

- El 17 de enero de 2002, se eleva la propuesta de resolución para informe de la

Asesoría Jurídica de la Dirección General del INSALUD, que lo emite el 25 del

mismo mes y año;

- El 13 de febrero de 2002, el Subsecretario de Sanidad y Consumo, amparándose

en el Decreto de traspaso de funciones y servicios del INSALUD a La Rioja,

declara la incompetencia del Ministerio para adoptar la resolución definitiva

declarativa de la estimación o desestimación de la petición inicial, que no

olvidemos se retrotrae al 31 de marzo de 1999.

El plazo máximo que establece el artículo 13.3º del Real Decreto 429/1993 para

resolver y notificar la resolución expresa que pone fin a los expedientes de responsabilidad

patrimonial tramitados por los cauces del procedimiento ordinario es de seis meses. Dado

que no se ha documentado en el expediente, ni un período extraordinario de prueba "ex"

articulo 9 del citado Reglamento ni una prórroga de dicho plazo al abrigo de lo dispuesto

en el articulo 42.6º de la LRJ-PAC, resulta que, desde que se inició el expediente, -fecha

del registro de entrada de la solicitud (artículo 42.3, letra b) de la LRJ-PAC), marzo de

1999- hasta que se acuerda la incompetencia de la Administración estatal sanitaria ?febrero

de 2002, ha transcurrido con exceso el mencionado plazo, lo que implica un

16

funcionamiento anormal de la actividad administrativa generadora de una responsabilidad

administrativa y objetiva (sin entrar en valoraciones subjetivas de reprochabilidad de la

conducta) que implica la existencia de un daño como perjuicio antijurídico.

La tardanza en la tramitación y resolución del procedimiento de responsabilidad

implica no sólo un incumplimiento de la norma por la que se preceptúa con carácter

imperativo el plazo máximo de duración del expediente, sino también lo que la

Jurisprudencia constitucional ha venido en denominar la vulneración de "un plazo

razonable", que permite una valoración o ponderación del caso concreto (SS. TC 36/1984;

5/1985 y 26/1994, entre otras). No queda justificado en el supuesto que se informa el

transcurso de tres años sin que todavía el interesado haya obtenido "resolución definitiva"

(sin perjuicio de los efectos negativos del silencio que han dejado expedita la revisión

jurisdiccional contencioso-administrativa), todo lo cual hace acreedora a la Administración

que ha transferido el servicio de un juicio de inactividad generadora de un perjuicio

antijurídico que podría exigirle bien el lesionado, o bien, en su caso, la Administración

autonómica, en el supuesto de que, finalmente tuviera que indemnizar a este, supuesto que,

como hemos adelantado, entendemos que no se produce en este caso.

'??ÏUJDQR?DXWRQyPLFR?FRPSHWHQWH?SDUD?UHVROYHU HVWRV?SURFHGLPLHQWRV?

Determinada la procedencia de que tales expedientes pendientes de resolución sean

asumidos por la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ha de determinar a qué órgano

autonómico le corresponde tal competencia, en definitiva, si ha de resolver el Consejero de

Salud y Servicios Sociales o la Entidad Gestora que se crea, el Servicio Riojano de Salud.

Atendiendo al artículo 142.2º LRJ-PAC, para que las Entidades de Derecho Público

definidas en el artículo 2.2º LRJ-PAC, resuelvan los expedientes de responsabilidad

patrimonial es preciso que su norma de creación así lo determine. No existe previsión

expresa en la Ley 2/2002, de 17 de abril, de Salud por la que se crea el Servicio Riojano de

Salud (Título VII, artículos 72 y siguientes), como organismo autónomo de carácter

administrativo dotado de personalidad jurídica propia y adscrito a la Consejería competente

en materia de salud del Gobierno de La Rioja, por lo que ha de ser dicha Consejería la que

resuelva estos expedientes de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la

17

asistencia sanitaria.

6HJXQGR

1HFHVLGDG?\?iPELWR?GHO?'LFWDPHQ?GHO?&RQVHMR?&RQVXOWLYR?

Fijada la competencia de la Comunidad Autónoma de La Rioja (Consejería de

Salud y Servicios Sociales) para resolver estos expedientes, procede analizar ahora la

necesidad y ámbito de nuestro dictamen en los mismos?

????1HFHVLGDG?

Son varios los preceptos en los que se afirma la preceptividad de la emisión de

informe de Órganos Consultivos, en los expedientes de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones Públicas, a saber:

- El artículo 11 de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La

Rioja establece que "El Consejo Consultivo deberá ser consultado en los siguientes

asuntos: J??5HFODPDFLRQHV?TXH??HQ?FRQFHSWR?GH?GDxRV?\?SHUMXLFLRV??VH?IRUPXOHQ?DQWH?OD?

$GPLQLVWUDFLyQ?3~EOLFD".

- El artículo 12 del Reglamento del Consejo Consultivo de La Rioja, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero , también califica el dictamen de preceptivo (entre otras)

para las siguientes materias: párrafo 2º "(Q?FRQFUHWR??\?VHJ~Q?OR?GLVSXHVWR?HQ?ORV?DUWtFXORV???

\????GH?OD?/H\?UHJXODGRUD??HO?&RQVHMR?&RQVXOWLYR?HPLWLUi?GLFWDPHQ??SUHFHSWLYDPHQWH??HQ?ORV?

VLJXLHQWHV?FDVRV? *?? 5HFODPDFLRQHV? TXH?? HQ? FRQFHSWR? GH? GDxRV? \? SHUMXLFLRV?? VH?

IRUPXOHQ?DQWH?OD?$GPLQLVWUDFLyQ?3~EOLFD??

- El artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba

el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de

responsabilidad patrimonial dispone que:??&RQFOXLGR?HO?WUiPLWH?GH?DXGLHQFLD??HQ?HO?SOD]R?

GH?GLH]?GtDV???HO?yUJDQR?LQVWUXFWRU?SURSRQGUi?TXH?VH?UHFDEH??FXDQGR?VHD?SUHFHSWLYR?D?WHQRU?

GH?OR?HVWDEOHFLGR?HQ?OD?/H\?2UJiQLFD?GHO?&RQVHMR?GH?(VWDGR??HO?GLFWDPHQ?GH?HVWH?yUJDQR?

FRQVXOWLYR?R??HQ?VX?FDVR??GHO?yUJDQR?FRQVXOWLYR?GH?OD?&RPXQLGDG?$XWyQRPD??$?HVWH?HIHFWR??

UHPLWLUi?DO?yUJDQR?FRPSHWHQWH?SDUD?UHFDEDUOR?WRGR?OR?DFWXDGR?HQ?HO?SURFHGLPLHQWR??DVt?

FRPR?XQD?SURSXHVWD?GH?UHVROXFLyQ?TXH?VH?DMXVWDUi?D?OR?GLVSXHVWR?HQ?HO?DUWtFXOR????GH?HVWH?

5HJODPHQWR? R?? HQ? VX? FDVR?? OD? SURSXHVWD? GH? DFXHUGR? SRU? HO? TXH? VH? SRGUtD? WHUPLQDU?

FRQYHQFLRQDOPHQWH?HO?SURFHGLPLHQWR".

18

????ÈPELWR.

Siguiendo el apartado 2º del artículo 12 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo,

este Consejo Consultivo ha de pronunciarse sobre: La existencia o no de relación de

causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida, y en su caso,

es decir, de concurrir el nexo de causalidad, se ha de examinar, la valoración del daño

causado, la cuantía y el modo de la indemnización, considerando los criterios previstos en

la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

7HUFHUR

,QH[LVWHQFLD?GH?UHODFLyQ?GH?FDXVDOLGDG?HQWUH?HO?UHVXOWDGR?GDxRVR?

\?HO?IXQFLRQDPLHQWR?QRUPDO?R?DQRUPDO?GHO?VHUYLFLR?S~EOLFR?

Entrando ya al fondo del asunto que nos ha sido consultado, es claro que, a

tenor?de los contenidos que se desprenden de los artículos 106.2 de la Constitución, 139.1

y 2 y 141.1 LRJ-PAC, los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión

que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, entendido como

cualquier hecho o acto enmarcado dentro de la gestión pública, sea lícito o ilícito,

deviniendo necesario para declarar tal responsabilidad el cumplido acreditamiento por

parte de la reclamante de la efectividad de un daño material, individualizado y evaluable

económicamente, cuya imputación individual no está jurídicamente obligado a soportar el

administrado, y debiendo existir una relación de causa a efecto directa e inmediata, además

de suficiente, entre la actuación (acción u omisión) administrativa y el resultado dañoso

para que la responsabilidad de éste resulte imputable a la Administración.

La responsabilidad patrimonial de la Administración supone, según se desprende de

los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC, de la jurisprudencia? HPDQDGD? HQ? OD?

LQWHUSUHWDFLyQ?GH?ORV?PLVPRV?\?GH?OD?SURSLD?GRFWULQD?ILMDGD?SRU?HVWH?ÏUJDQR?&RQVXOWLYR??OD?

19

FRQFXUUHQFLD?GH?ORV?VLJXLHQWHV?SUHVXSXHVWRV?

1º La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado

en relación a una persona o grupo de personas.

2º El daño ha de ser antijurídico, esto es, en el sentido de que la persona que

lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la Ley.

3º La imputabilidad de la Administración frente a la actividad dañosa, es

decir, la integración del agente en el marco de la organización administrativa a la

que pertenece o la titularidad públicas del servicio o la actividad en cuyo ámbito se

produce el daño. Imputabilidad bien directamente o bien en este expediente por

subrogación "ex lege" al abrigo de lo dispuesto en el artículo 20.1º de la Ley

12/1983.

4º La relación de causalidad, de causa a efecto, entre la actividad

administrativa y el resultado dañoso; nexo causal que implica la necesidad de que el

daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un

servicio público o actividad administrativa en relación directa o inmediata;

condiciones que sólo pueden operar como punto de partida, pero no de manera

obligada en todos los casos. Sin embargo, esta exclusividad del nexo causal ha sido

matizada por la doctrina jurisprudencial más reciente, en la que, sin establecer

reglas generales, se han tomado en consideración las circunstancias objetivas de

cada caso concreto ("ad casum"), admitiendo la posibilidad de que la injerencia de

un tercero o del propio lesionado no produzca la ruptura de la relación de

causalidad, sino una concurrencia de causas que pudiera, incluso, dar lugar a la

graduación del quantum indemnizatorio que, en su caso, deba abonar la

Administración.

5º Ausencia de fuerza mayor.

6º Que la reclamación se efectúe dentro del plazo de prescripción de un año

a contar desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización o de

manifestarse su efecto lesivo. Para el caso de daños físicos o psíquicos a las

personas ?como lo es el caso que se informa de contagio de hepatitis C -, "HO?SOD]R?

FRPHQ]DUi?D?FRPSXWDUVH?GHVGH?OD?FXUDFLyQ?R?OD?GHWHUPLQDFLyQ?GHO?DOFDQFH?GH?ODV?

VHFXHODV" (artículos 142.5 LRJ-PAC y 4.2 in fine del Real Decreto 429/1993).

20

Por otra parte, el ya reiterado Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real

Decreto 429/1993, aplicable a los procedimientos que se inicien, instruyan y resuelvan por

todas las Administraciones Públicas, de acuerdo con su artículo 1.2,º sin perjuicio de las

especialidades procedimentales que las Comunidades Autónomas puedan establecer en

virtud de las competencias estatutariamente asumidas en materia de responsabilidad

patrimonial, señala en su artículo 12.2º, que se solicitará que el dictamen del órgano

consultivo se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el

funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración

del daño causado y la cuantía y el modo de la indemnización, lo cual no obsta a que este

Consejo Consultivo entre a valorar el resto de los presupuestos de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, dado que los términos del precepto únicamente implican

que, necesariamente, el pronunciamiento debe abarcar aquellos extremos, sin excluir los

demás, como, por otra parte, resulta lógico ante la estrecha relación existente entre los

distintos presupuestos de la responsabilidad, de modo que, para el correcto

pronunciamiento sobre los mencionados en el reseñado artículo 12.2º, será precisa la

apreciación y el análisis de los restantes. Incluso cabe reconocer, a la luz del principio de

eficacia que debe presidir la actuación administrativa, la legitimidad de este Consejo

Consultivo para examinar la corrección del procedimiento seguido en orden a determinar la

existencia o no de responsabilidad administrativa.

Precisado lo anterior, hemos de centrar el objeto de la consulta en el expediente en

materia de responsabilidad patrimonial de la Administración incoado a instancia de Don

J.A.A.S., quien reclama una indemnización por los daños y perjuicios sufridos al ser

infectado por virus de hepatitis C con ocasión de una asistencia sanitaria en el servicios

sanitarios del INSALUD dependientes actualmente del Servicio Riojano de Salud.

El primer aspecto que ha de ser tratado es el de si la reclamación ha sido formulada

en tiempo, esto es, dentro del plazo de prescripción de un año, toda vez que las asistencias

sanitarias fueron prestadas en 1988 y 1997, se le diagnóstico la hepatitis por virus C el 23

de julio de 1997 y su solicitud de indemnización tuvo entrada en el registro general del

INSALUD en La Rioja el 31 de marzo de 1999.

El artículo 142.5 LRJ-PAC, ante supuestos como el que ahora nos ocupa de daños

21

físicos o psíquicos a las personas, fija como día inicial para el cómputo del año

prescriptorio la curación o determinación del alcance de las secuelas. Teniendo en cuenta

la expresa referencia que a las secuelas hace el artículo 142.5º LRJ-PAC, es patente que el

«dies a quo» ,según el tenor literal del precepto, no puede ser otro que aquel en que quede

determinado el alcance de aquéllas, teniendo que rechazar como fecha inicial la del

diagnóstico. Tal tesis venía siendo sostenida ya por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

en numerosas Sentencias como las de 8 de julio de 1993, 28 de abril de 1997, 14 de febrero

y 26 de mayo de 1994 (Ar. 1474 y 3750) en las que, en definitiva, viene a establecerse que

el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto.

Como quiera que la hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan

establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la

incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, estamos claramente ante un

supuesto de daño continuado y, por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que

se concrete definitivamente el alcance de las secuelas. Así se ha decantado recientemente la

Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2000 (Ar. 8621).

La Administración que instruyó el expediente y que formuló la propuesta de

resolución no ha puesto en duda esta cuestión, por lo que entendemos que la reclamación

ha sido formulada en tiempo.

El daño alegado debe ser considerado efectivo, pues queda acreditada en el

expediente la analítica en que se detecta la infección por virus de hepatitis C con fecha de

23 de julio de 1997.

Llegados a este punto, hemos de entrar en el análisis de su imputabilidad a la

Administración sanitaria y, en especial, a la existencia o, en su caso, inexistencia del nexo

de causalidad entre el contagio VHC y la prestación del servicio público sanitario. Respecto

del nexo causal, ante todo cabe señalar, como lo ha precisado la doctrina jurisprudencial,

que constituye un presupuesto esencial de la responsabilidad patrimonial de la

Administración cuya concurrencia ha de ser objeto de prueba por el interesado, de acuerdo

con el principio general sobre la carga de la prueba que para los procedimientos

administrativos contempla el artículo 80 LRJ-PAC; y que, más específicamente para el

régimen de responsabilidad objetiva de la Administración dispone el artículo 6.1 del Real

Decreto 429/1993, a cuyo tenor la reclamación "(...) irá acompañada de cuantas

alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de

prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante".

En el escrito de alegaciones el reclamante se aparta de su solicitud inicial

22

descartando que el contagio de la hepatitis C se produjera como consecuencia de una

operación realizada en 1988 en la Clínica de Valvanera de Logroño, mostrando que el

único motivo de tal contagio fue la asistencia prestada en el Complejo Hospitalario San

Millán de Logroño el día 12 de julio de 1997 a raíz de una agresión sufridas, mas no aporta

prueba alguna, teniendo incluso en consideración que no se le realizó transfusión

sanguínea.

Pese a las dificultades probatorias existentes que pesan sobre el interesado, la

Administración instructora ha aportado elementos objetivos de juicio suficientes que

demuestran la inexistencia de una relación de causa a efecto entre la prestación sanitaria

dispensada el 12 de julio de 1997 y el contagio del VHC diagnosticado el 23 de julio del

mismo año. Y así, en el expediente administrativo se han incorporado los siguientes

informes:

- Del Coordinador de Urgencias del Complejo Hospitalario San Millán de 6 de

mayo y 8 de julio de 1999 en los que se informa que el paciente acude al

Servicio de Urgencias tras sufrir una agresión, presentando heridas en cuero

cabelludo, labio superior y ala nasal; que se procedió a la limpieza de las heridas

y profilaxis antitetánica rehusando el paciente la sutura de sus heridas; que se

utilizaron guantes, material inyectable y de sutura esterilizados; que el personal

sanitario en ningún momento informó de accidentes con potencial riesgo; que la

profilaxis antitetánica puede incluir toxoide y gammaglobulina antitetánica sin

que se disponga de la información precisa sobre si, en este caso, además de

toxoide, se administró gammaglobulina.

- De la Sección de Digestivo del citado Complejo Hospitalario, se manifiesta que

se le diagnóstico de hepatitis por virus C el 23 de julio de 1997, habiendo

permanecido el paciente prácticamente asintomático con cifras de transaminasas

discretamente elevadas; que el paciente niega el uso de drogas por vía parenteral

y contactos sexuales sospechosos, habiéndose realizado personalmente unos

tatuajes, según manifiesta, con medidas de asepsia; que respecto al posible

contagio en relación con la asistencia prestada el 12 de julio de 1997, es muy

improbable por las medidas de asepsia que se utilizan.

23

- Del Servicio de Hematología y Hematerapia quien indica que durante 1998 no

consta ninguna transfusión realizada a Don J.A.A. y que consultados los libros

del Banco de Sangre referente a las transfusiones realizadas desde el 6 al 14 de

noviembre de 1988, no hay constancia de envío alguno a la Clínica de

Valvanera.

- De la Inspección Médica del INSALUD, que acredita que no existe constancia

alguna sobre la transfusión sanguínea alegada por el reclamante y que la

asistencia de urgencia que se realizó el 12 de julio de 1997 se efectuó con los

medios adecuados, con el material correctamente esterilizado y no hay

constancia de ningún accidente (pinchazo) entre el personal sanitario y el

paciente, por lo que la hipótesis del contagio es improbable.

Todos estos elementos probatorios aportados por la Administración instructora,

obrantes en el expediente administrativo, ponen de manifiesto la inexistencia de una

relación de causalidad entre la prestación del servicio sanitario y el diagnóstico de hepatitis

por virus C; motivo éste de inviabilidad, sin más, de la pretensión resarcitoria ejercitada por

el interesado, sin tener que acudir a la doctrina jurisprudencial existente en la materia sobre

el riesgo propio que debía asumir el propio paciente respecto de aquellas transfusiones

sanguíneas realizadas con anterioridad a que se comercializase el reactivo para detectar el

virus C, esto es, octubre de 1989?(SS. TS. 18-10-97, Ar. 8105; 13-6-98, Ar. 6435; 24-7-99,

Ar. 6554; 3-10-2000, Ar. 7799 y 14-11-2001, Ar. 480); y todo ello, porque ha quedado

documentado que ni se realizó transfusión sanguínea ni ninguna otra operación de posible

contagio del virus de hepatitis C.

&21&/86,21(6

3ULPHUD?

Es competencia de la Consejería de Salud y Servicios Sociales dictar la resolución

definitiva de este expediente de responsabilidad patrimonial pues se ha operado una

subrogación íntegra de la Comunidad Autónoma de La Rioja en todos los bienes, derechos

y obligaciones derivados de actuaciones del INSALUD por mor de lo dispuesto en el

articulo 20.1 de la Ley 12/1983?

6HJXQGD

24

No existe relación de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal de la

Administración sanitaria y el contagio del virus de hepatitis C contraído por Don J.A.A.,

puesto que éste no es objetivamente imputable a aquélla, por lo que es ajustada?a Derecho

la propuesta de resolución que desestima la reclamación.

7HUFHUD

No obstante, se advierte que, si la Administración autonómica hubiera tenido que

satisfacer alguna indemnización al perjudicado en este procedimiento podría existir un

supuesto de responsabilidad de la Administración sanitaria estatal cedente del servicio,

ante la inactividad manifiesta durante la tramitación del expediente con incumplimiento de

los plazos legal y reglamentariamente preceptuados, en la forma y términos que hemos

expuesto en el presente dictamen.

Este es nuestro dictamen que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y

fecha del encabezamiento.