Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.021/05 de 2005

Contestacion

1

En Logroño, a 22 de marzo de 2005, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en

su sede, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert y Pérez-Caballero, de los

Consejeros D.Antonio Fanlo Loras, D.Pedro de Pablo Contreras, Dª Mª del Bueyo Díez

Jalón, y D. José Mª Cid Monreal así como del Letrado-Secretario General, D. Ignacio

Granado Hijelmo, y siendo ponente D. Antonio Fanlo Loras emite, por unanimidad, el

siguiente

DICTAMEN

21/05

Correspondiente a la consulta hecha por el Excmo. Sr. Consejero de Administraciones

Públicas y Política Local, acerca de la competencia de la Comunidad Autónoma de La Rioja

y, en su caso, rango de la normativa, para regular la actividad de intermediación inmobiliaria

en La Rioja.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del Asunto

Único

Mediante escrito, de 12 de enero de 2005, que tuvo entrada en el Registro General del

Gobierno de La Rioja, el 17 de enero de 2005, el Excmo. Sr. Consejero de Administraciones

Públicas y Política Local da cuenta de la reforma introducida, en su día, por la Ley 10/2003,

de 20 de mayo, de Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes.

Pretende, según expresa su Exposición de Motivos, clarificar la situación actual del ejercicio

de la actividad de intermediación inmobiliaria, que se encuentra afectada por la falta de una

jurisprudencia unánime que reconozca que dicha actividad no está reservada a ningún

colectivo singular de profesionales.

Su artículo 3, bajo la rúbrica ?condiciones para el ejercicio de la actividad de

intermediación inmobiliaria?, establece que las actividades enumeradas en el artículo 1 del

Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Colegios

Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central, podrán ser ejercidas:

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a) Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. conforme a los requisitos de

cualificación profesional contenidos en su propia normativa específica.

b) Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión de título alguno,

ni de pertenencia a ningún colegio profesional, sin perjuicio de los requisitos que, por razones

de protección a los consumidores, establezca la normativa reguladora de esta actividad.

Cabe indicar que las actividades que recoge el artículo 1 del Reglamento aprobado por

el Decreto 3248/1969, son las de mediación y el corretaje en operaciones de compraventa

permuta de fincas rústicas y urbanas; préstamos con garantía hipotecaria sobre las mismas;

arrendamientos rústicos y urbanos, cesión y traspaso de estos últimos; así como la emisión

de consultas y dictámenes sobre el valor de venta, cesión y traspaso sobre los bienes

inmuebles reseñados.

El artículo 3 de la Ley 10/2003 citado se dicta al amparo de lo dispuesto en el art.

149.1.13ª y 18ª de la Constitución (Disposición Final Segunda).

La necesidad de garantizar a los consumidores la calidad en la prestación del servicio

de mediación, cuyo ejercicio se ha liberalizado con la Ley 10/2003, hace aconsejable dictar

la normativa que regule la actividad de intermediación inmobiliaria, y en la que, entre otros

aspectos, se conjugue adecuadamente esa protección del consumidor con el derecho al libre

ejercicio de la actividad.

El Estatuto de Autonomía de La Rioja atribuye a la Comunidad Autónoma, en el

marco de la legislación básica del Estado, competencia de desarrollo legislativo yla ejecución

en materia de ?defensa del consumidor y usuario, de acuerdo con las bases y la ordenación

de la actividad económica general y la política monetaria del Estado (art. 9.3 EA); ?Colegios

profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas?, (art. 9.10 EA). Además, La Rioja tiene

competencia exclusiva en materia de ?vivienda? (art. 8.uno. 16 EA); ?ordenación de la

actividad económica, así como el fomento del desarrollo económico de la Comunidad

Autónoma, dentro de los objetivos marcados por la política económica nacional? (art.

8.uno.4EA).

En atención a todo lo anterior, yconforme a lo establecido en los artículos 10.1 y12.d)

de la Ley 3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo de La Rioja, se someten a dictamen

de este Consejo Consultivo las siguientes cuestiones:

1. Si la Comunidad Autónoma de La Rioja ostenta competencia para dictar la

normativa que regule en su ámbito territorial la actividad de intermediación inmobiliaria, y

para establecer dentro de la misma los requisitos a que deba someterse el ejercicio de esta

actividad por las personas físicas y jurídicas a que se refiere el artículo 3.b) de la Ley

10/2003, de 20 de mayo.

2. En caso afirmativo qué rango normativo, legal o reglamentario, deberá tener dicha

regulación.

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Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito de 12 de enero de 2005, registrado de entrada en este Consejo el día 17 de

enero de 2005, el Excmo. Sr. Consejero de Administraciones Públicas y Política Local del

Gobierno de La Rioja remite al Consejo Consultivo de La Rioja, a través de su Presidente y

para dictamen, el expediente tramitado sobre el asunto referido.

Segundo

Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2005, registrado de salida el día 18 de enero

de 2005, el Sr. Presidente del Consejo Consultivo procedió, en nombre del mismo, a acusar

recibo de la consulta, a declarar, provisionalmente, la misma bien efectuada, así como la

competencia del Consejo para evacuarla en forma de dictamen.

Tercero

Asignada la ponencia al Consejero señalado en el encabezamiento, la correspondiente

ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la sesión del Consejo

Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Carácter facultativo del Dictamen del Consejo Consultivo

En el presente caso, la solicitud de nuestro dictamen tiene carácter facultativo, al no

quedar incluido en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 11 de nuestra Ley

3/2001, de 31 de mayo, del Consejo Consultivo, relativo a los ?dictámenes preceptivos?. En

consecuencia, debemos incluirlo entre los facultativos solicitados al amparo del art. 12.d) en

relación con el artículo 2.2 de nuestra Ley reguladora. Iguales previsiones establece nuestro

Reglamento orgánico, aprobado por Decreto 8/2002, de 24 de enero, en los artículos 12

(dictámenes preceptivos), 13.D) (dictámenes facultativos) y 10.1.

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Segundo

Consideraciones generales previas.

A) Los conceptos de profesión libre, profesión regulada, profesión titulada y

profesión colegiada en nuestro ordenamiento jurídico.

La adecuada respuesta a la consulta hecha requiere, como dato previo, que dejemos

constancia de los diversos grados de intervención administrativa en el ejercicio de las

actividades profesionales. Es necesario, en consecuencia, que nos refiramos, muy

sumariamente, a los conceptos de ?profesión libre?, ?profesión regulada?, ?profesión

titulada? y ?profesión colegiada? consolidados en nuestro ordenamiento jurídico, pues su

distinción resulta imprescindible al objeto de la consulta formulada.

Es necesario, en primer lugar, referirse al marco constitucional aplicable a esta

materia. Así debemos recordar que, de acuerdo con el art. 35 CE ?todos los españoles tienen

el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio...?; que

el art. 36 de la CE establece que ?la ley regulará las peculiaridades propias del régimen

jurídico de los Colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas...?; que el

art. 38 reconoce ?la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado...?; y,

finalmente, que es competencia exclusiva del Estado la ?regulación de las condiciones de

obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y normas

básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el

cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia?.

Pues bien, en lo que interesa al objeto de este dictamen, la intervención administrativa

de las profesiones tiene distintos grados, según una secuencia cuya progresión determina el

legislador en función de los intereses públicos afectados. Una profesión o actividad es libre

(con independencia ahora de la contraposición entre ?profesión?, entendida como actividad

intelectual, y ?oficio?, entendido como actividad manual o mecánica), cuando su ejercicio

no requiere título académico o profesional alguno.

Una profesión es regulada cuando su ejercicio es disciplinado por el legislador y

exige la previa posesión de un título académico o una capacitación oficial (habilitación o

?título administrativo? profesional consistente en la obtención de una autorización

administrativa, en la superación de ciertas pruebas de aptitud o el cumplimiento de

determinados requisitos). Así lo establece, ahora el Real Decreto 1665/1991, de 25 de

octubre, por el que se regula el reconocimiento de títulos de enseñanza superior de nacionales

de Estados miembros que exijan una formación superior mínima de tres años, cuyo art. 1.b)

entiende por ?profesión regulada?: ?la actividad o conjunto de actividades profesionales

para cuyo acceso, ejercicio o alguna de sus modalidades de ejercicio se exija directa o

indirectamente un título y constituyan una profesión en un Estado miembro?.

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Una profesión es titulada, cuando su ejercicio exige tener títulos académicos oficiales

superiores. Finalmente, una profesión es colegiada cuando el ejercicio o actividad

profesional se condiciona, además de a la posesión de aquellos títulos, a la pertenencia

obligatoria al respectivo Colegio profesional, en cuanto estructura organizativa encargada

de la ordenación y disciplina de dicha actividad profesional.

Desde mediados del siglo XIX, abandonado el sistema gremial como cauce de

incorporación a la actividad profesional o laboral, el sistema educativo de la enseñanza

superior, tutelado por el Estado, se ha convertido en cauce que capacita (formación) y

habilita legalmente para el ejercicio profesional (con reserva y exclusividad de dicha

actividad respecto de otros titulados, protegida, incluso, penalmente, contra el intrusismo).

No ha de extrañar, en consecuencia, la vinculación existente entre los títulos académicos

oficiales y la actividad profesional, absolutamente clara en aquellos títulos que habilitan por

sí mismos para el ejercicio de la actividad profesional, socialmente considerada típica a la

misma (médico, abogado, arquitecto economista, etc.), con independencia de que en algunas

de ellas, se exigiera, además, la colegiación profesional. Ello explica, como luego se verá,

la competencia del Estado en relación con los títulos académicos oficiales.

Sin embargo, esa vinculación entre titulo académico oficial yejercicio profesional no

ha sido absoluta, por la rigidez consustancial al sistema educativo encargado de impartir la

formación conducente a la obtención de los títulos oficiales, que no tiene la suficiente

flexibilidad para adecuarse a la permanente transformación y demandas de cualificación

profesional que necesita el mercado, la sociedad en general y las mismas Administraciones

Públicas. La falta de ajuste entre la formación académica y las actividades profesionales

explica el diferente grado y forma que puede tener la intervención de los poderes públicos

en el ejercicio de las profesiones.

En efecto, en consideración de algunos de los títulos académicos oficiales superiores

(relacionados con actividades profesionales de hondo arraigo y tradicional social ?caso de

los médicos, abogados, farmacéuticos, etc.- o de otras nuevas vinculadas al nacimiento de

los primeros cuerpos especiales de funcionarios ?caso de los ingenieros-) la ley puede

establecer las normas típicas y características de una profesión ?como son la titulación

requerida, el campo en el que se desarrolla la profesión, las obligaciones y derechos de los

profesionales, las normas deontológicas que han de seguir y, en suma, su organización

corporativa?, STC 386/1993, F.J. 3, asunto de la auditoría de cuentas). La ley regula en estos

casos una profesión titulada, sensu strictu, vinculada a un título académico oficial,

competencia exclusiva del Estado, en aplicación del art. 149.1.30ª CE. Estas profesiones

tituladas coinciden con aquellas que por incidir en bienes jurídicos de la máxima relevancia

?vida, integridad corporal, libertad y seguridad- exigen un mayor nivel de conocimiento

como garantía del adecuado desempeño de la actividad profesional (STC 113/1993, asunto

delito intrusismo de los API).

En otras ocasiones, bien porque el sistema educativo no ofrezca un título académico

oficial ad hoc, ajustado a las especificas necesidades de capacitación profesional o por una

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menor relevancia de los intereses públicos afectados por esa actividad profesional, la

intervención administrativa se limita a una simple capacitación oficial, consistente en la

obtención de una autorización administrativa, previo cumplimiento de determinados

requisitos o en la superación de ciertas pruebas de aptitud o exámenes específicos de los

conocimientos profesionales convocadas por la Administración. Se habla en estos casos de

?capacitación oficial? (STC 122/1989, F.J. 3, caso de los guías yguías-interpretes de turismo

de Cantabria; 147/1992, F.J. 4, caso de los diplomas de enseñanzas no regladas de

Cataluña;111/1993, F.J. 9, ya citada; 330/1994, asunto de los corredores de seguros;

109/2003, F.J. 14); de ?título administrativo? (STC 118/1996, F.J. 24, caso del título de

transportista)o incluso, equívocamente, de?título profesional?, entendido en sentido amplio,

no en el preciso y riguroso del art. 149.1.30ª CE (STC 111/1993, F.J. 10, caso de la profesión

de API). Al concepto de ?capacitación oficial? como habilitante para el ejercicio de ciertas

actividades profesionales o laborales nos hemos referido en nuestro anterior Dictamen

35/2001, referido a los diplomas de monitor o director de tiempo libre.

Esta segunda modalidad de intervención administrativa en el ejercicio de actividades

profesionales o laborales incluye supuestos muy diversos por su alcance y significación, con

la nota común de que no constituyen ?profesiones tituladas?, en el sentido del art. 36 en

relación con el 149.1.30ª CE, pues no existen títulos académicos oficiales ad hoc vinculados

a las mismas. Es el caso, por ejemplo, de los notarios, de los mediadores de seguros

titulados, de la auditoría de cuentas, o de los mismos API: en todos estos casos no hay un

título académico oficial de ad hoc vinculados a las mismas, aunque para obtener la

?capacitación oficial? o título administrativo se exija determinada titulación académica para

acceder a las pruebas o exámenes que convoque la Administración (normalmente no

educativa) o el cumplimiento de determinados requisitos de aptitud profesional.

Enestesentido deben entenderselas afirmaciones del Tribunal Constitucional cuando

distingue entre profesión titulada y capacitación oficial. Así en la STC 118/1996, F.J. 14

señala

?En nuestra STC 42/1986, fundamento jurídico 1º, dijimos que una profesión titulada es aquella para

cuyo ejercicio se requiere títulos, ?entendiendo por tales la posesión de estudios superiores y la

ratificación de dichos estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia? (STC

42/1986, 111/1993 y 225/1993). Y, en consecuencia con ello, hemos declarado que la sujeción a

determinadas condicioneso elcumplimiento deciertosrequisitosparapoderejercerunadeterminada

actividad laboral o profesional es cosa bien distinta y alejada de la creación de una profesión titulada

en el sentido antes indicado. Es así posible que, dentro del respeto debido al derecho al trabajo y a

la libre elección de profesión u oficio (art. 35 CE), y como medio necesario para la protección de

interesesgenerales,lospoderes públicos intervengan el ejercicio de ciertas actividades profesionales,

sometiéndolas a la previa obtención de una autorización o licencia administrativa o a la superación

de ciertas pruebas de aptitud. Pero la exigencia de tales requisitos, autorizaciones, habilitaciones o

pruebas no es, en modo alguno, equiparable a la creación o regulación de los títulos profesionales

a que se refiere el art. 149.1.30ª CE, ni guarda relación con la competencia que este precepto

constitucional reserva al Estado.

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(...) el de transportista no es un título profesional, sino un título administrativo ?como por lo demás

lo denomina la propia ley- habilitante para el ejercicio de dicha actividad. Los arts. 42 a 46 de la

LOTT no regulan, pues las condiciones de obtención de un título profesional, sino las condiciones

de obtención del título administrativo que habilita para la realización del transporte por carretera y

de las actividades auxiliares y complementarias del mismo...?

Y en igual sentido, deben entenderse, por más que sean discutibles, las afirmaciones

de la STC 330/1993, cuando señala que la Ley de 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de

cuentas, no regula exactamente el ejercicio de una profesión liberal, sino de una actividad;

no regulan una profesión, sino la actividad de auditoría de cuentas (F.J.2); pues regular una

actividad no es, forzosamente, regular una profesión y menos aun regular la organización

corporativa de unos determinados profesionales (F.J. 3); en fín, que la ley no regula la

profesión de auditor, sino la actividad de quienes realizan auditorías (F.J. 4).

Puede afirmarse que las profesiones reguladas y tituladas tienen en común la

exigencia de un título para el ejercicio de la actividad profesional. La diferencia estriba en

la clase o naturaleza del título exigido. El legislador, en función de los intereses públicos

concurrentes y de la versatilidad que le ofrece el sistema educativo puede optar por exigir

uno de los títulos académicos oficiales (títulos ad hoc, como los tradicionales de licenciado

(en medicina, derecho, etc.), arquitecto o ingeniero (de minas o de telecomunicaciones, etc.)

o un título administrativo o capacitación oficial, obtenido tras la superación de unas pruebas

o exámenes de aptitud, que capacitan oficialmente a su poseedor para ejercitar una

determinada actividad profesional o laboral (caso de los API, auditores de cuentas,

mediadores de seguros titulado, transportistas).

De acuerdo con la abundante jurisprudencia constitucional (entre otras, las SSTC

122/89, 111/1993, 383/1993, 330/1994, 118/1996), el concepto de profesión titulada debe

reservarse para aquellas para las que se exige la posesión de un título académico oficial,

entendido como título académico superior, mientras que las reguladas se refieren a aquellas

para las que basta un título administrativo, amparadas en simples diplomas, licencias,

autorizaciones administrativas que constituyen una simplecapacitación oficial, otorgadatras

superar las pruebas de aptitud correspondientes (que a estos efectos no deja de ser, también,

un título profesional, expresión utilizada por la STC 111/1993) o del cumplimiento de

determinados requisitos.

Esta distinción es relevante en el orden interno de la distribución de competencias,

pues sólo respecto de las profesiones tituladas, en sentido estricto, tiene el Estado

competencia exclusiva para la ?regulación de las condiciones de obtención, expedición y

homologación de títulos académicos y profesionales? (art. 149.1.30ª CE). Adviértase la unión

copulativa del precepto constitucional (académicos ?y" profesionales) y no disyuntiva

(académicos ?o? profesionales), pues la reserva competencial estatal se refiere, siempre y

en todo caso, a las profesiones tituladas, no necesariamente al régimen de intervención en

las actividades profesionales o laborales amparadas en simples títulos administrativos,

ámbito que seguirá el sistema de distribución de competencias que afecte a la materia

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correspondiente, de manera que el título o la capacitación oficial, será, según corresponda,

estatal o autonómico. Así se deduce de la jurisprudencia constitucional en los casos

examinados en las SSTC 122/89, asunto de la actividad de guías de turismo, competencia de

Cantabria; 147/1992, asunto diplomas de enseñanzas no regladas de Cataluña, competencia

de ésta; 386/1993, asunto de la actividad de auditoría de cuentas, de competencia estatal;

330/1994, asunto de los mediadores de seguros, de competencia estatal; 118/1996, asunto de

los transportistas, de competencia estatal o autonómica, según el ámbito de la actividad

desarrollada o el asunto de nuestro Dictamen 35/2001, monitores de tiempo libre, de

competencia de La Rioja, título cuya validez, como el del resto de los de competencia de las

Comunidades Autónomas, está limitado, obviamente, al ámbito territorial de la respectiva

Comunidad Autónoma.

En el ámbito externo, y en cuanto a las obligaciones derivadas del Derecho Europeo,

este distinto modo de intervención administrativa en el ejercicio de las actividades

profesionales y laborales explica las dificultades para la aplicación de las dos clásicas

libertades, la de prestación de servicios yde establecimiento en el espacio europeo, derivadas

de las diferencias de contenido de los títulos académicos, así como de las distintos requisitos

o acreditaciones exigidas para el ejercicio de las llamadas profesiones reguladas o de las

tituladas. No ha de extrañar, en consecuencia, la aprobación de distintas Directivas europeas

sobre esta materia (luego nos referiremos a ello, con especial referencia a las relativas al

sector de la intermediación inmobiliaria), cuya aplicación no ha sido totalmente satisfactoria,

razón por la que se prepara una nueva propuesta de Directiva [Véase la Posición Común

(CE) Nº 10/2005, aprobada por el Consejo el 21 de diciembre de 2004 con vista a la

adopción de una Directiva relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, DO

8.3.2005].

Finalmente, la opción del legislador por la fórmula de la profesión colegiada solo es

legítima, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en relación con aquellas

profesiones (en principio, sólo de las ?tituladas?, en el sentido señalado) muy cualificadas

por afectar a bienes jurídicos de terceros de la máxima relevancia ?la vida, integridad

corporal, la libertad, la seguridad-, como ha señalado la STC 111/1993. La regulación de una

profesión titulada y, en su caso, la creación de un colegio profesional, de adscripción

obligatoria, sólo es constitucionalmente lícita ?dado que ésta afecta a la dimensión negativa

del derecho de asociación- cuando esté justificada por razones de interés público general, que

no de los colegiados. Pues, al contrario de lo que se cree, la fórmula organizativa colegial no

es un simple instrumento de representación y defensa de los profesionales (para lo que basta

el derecho de asociación ?art. 22 CE- y sindicación ?art. 28 CE), sino un instrumento para

proteger a los posibles afectados por el ejercicio de la actividad profesional, para proteger

a la colectividad. Por eso, resulta contradictorio con su configuración constitucional, la

admisión de los Colegios profesionales de adscripción voluntaria (error en el que ha

incurrido el propio Tribunal Constitucional en alguna de sus sentencias), como disfuncional

la proliferación actual de Colegios, creados por el Estado o las Comunidades Autónomas,

concebidos como un simple cauce de representación de intereses profesionales (caso de la

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Ley 2/2004, de 22 de abril, de creación del Colegio Oficial de Fisioterapeutas de La Rioja

o, paradójicamente, las Leyes 1, 2, 3 y 4/2004, de 13 de octubre, de creación de los Consejos

de Colegios Profesionales de Agentes Comerciales, Doctores y Licenciados en Filosofía y

Letras y Ciencias, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y Secretarios, Interventores y

Tesoreros de Castilla y León).

B) Competencia estatal sobre títulos académicos y profesionales.

El artículo 149.1.30ª CE atribuye al Estado competencia exclusiva para regular las

condiciones deobtención, expedición yhomologación detítulosacadémicos yprofesionales.

Competencia entendida con el alcance señalado en el apartado anterior y que no excluye la

posibilidad de que las Comunidades Autónomas, creen, para su ámbito territorial títulos de

capacitación oficial para el ejercicio de ciertas actividades profesionales y laborales.

Asistimos a momentos de grandes transformaciones en esta materia, como

consecuencia de la acomodación al Espacio Europeo de Educación Superior, que tiene por

finalidad armonizar la estructura de los contenidos formativos y, en consecuencia, facilitar

las libertades de prestación de servicios y de establecimiento, dificultadas por la disparidad

de las denominaciones y contenidos de los títulos académicos y los procesos de su

homologación. Nuestros tradicionales títulos oficiales de diplomado, arquitecto técnico,

ingeniero técnico, licenciado, arquitecto, ingeniero y doctor (regulados por el Real Decreto

1497/1987 de 27 de noviembre, ya derogado), dejarán paso a una nueva estructura de las

enseñanzas universitarias oficiales, acomodado a aquel Espacio Europeo (art. 88 de la Ley

6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), que comprenderán los estudios de Grado y

de Postgrado.

En efecto, de acuerdo con el Real Decreto 55/2005, de 21 de enero, por el que se

establece la estructura de las enseñanzas universitarias y se regulan los estudios

universitarios oficiales de Grado, estos estudios se estructuran en tres ciclos: los de primer

ciclo, conducente al título oficial de Grado con la denominación que en cada caso acuerde

el Gobierno; los de segundo ciclo, conducente al título de Máster; los de tercer ciclo,

conducente al título de Doctor. Por el momento, este último Decreto sólo ha regulado los

aspectos básicos delos estudios universitarios oficiales de Grado, pues falta la determinación

de dichos títulos universitarios, así como las directrices generales propias de los Planes de

Estudios que deban cursarse para su obtención, que deberá fijar el Gobierno (art. 9). Los

títulos universitarios de Grado surtirán efectos académicos plenos y habilitarán, en su caso,

para actividades de carácter profesional, de acuerdo con la normativa vigente. Los nuevos

títulos de Grado se incluirán en el Catálogo de títulos universitarios oficiales (regulado por

el Real Decreto 1954/1994 de 30 de septiembre, sobre homologación de títulos a los del

Catálogo de títulos universitarios oficiales) que irán sustituyendo, a medida que se aprueben,

a los anteriores.

En resumen, existen unos títulos académicos oficiales yque habilitan para el ejercicio

profesional correspondiente, obtenidos tras el seguimiento de las enseñanzas regladas en las

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Universidades públicas y privadas reconocidas, títulos de la competencia exclusiva del

Estado (ex art. 149.1.30ª CE). Además, existen otros títulos propios impartidos por estas

Universidades que no tienen carácter oficial ni habilitante para el ejercicio profesional, sin

perjuicio de su valor formativo indiscutible. Finalmente, existen otros títulos administrativos

o de capacitación oficial, competencia del Estado o de las Comunidades Autónomas, según

el orden de distribución constitucional de competencias, con la diferencia fundamental de

que los títulos de capacitación oficial otorgados por las Comunidades Autónomas tienen

limitados sus efectos habilitantes al territorio de la respectiva Comunidad Autónoma.

C)La actividad deAgente de la Propiedad Inmobiliaria como profesión regulada

y colegiada y su discusión.

Pues bien, hasta que se aprueba el Real Decreto-Ley 4/2000, de 23 de junio, de

Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, la actividad de

Agente de la Propiedad Inmobiliaria (en adelante, API) había sido una profesión regulada

y colegiada. De acuerdo con el art. 5 del Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que

se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria

y de su Junta Central, el ejercicio de esta profesión requería estar en posesión del título

profesional expedido por el entonces Ministerio de la Vivienda y estar inscrito en el Colegio

correspondiente. Dicho título profesional se obtenía previa superación de un examen al que

podían concurrir quienes cumplieran determinados requisitos, entre ellos, poseer ciertos

títulos académicos oficiales (art. 6 y 7). Para colegiarse era necesario constituir una fianza

o, en su caso, suscribir un seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Debe tenerse en cuenta que, pese a que el art. 1 del citado Reglamento establece las

funciones propias de los API en las actividades de mediación y corretaje de fincas, lo cierto

es que su intervención seconsideravoluntaria para las partes contratantes de dichos negocios

jurídicos (art.2). Por lo demás, en el caso de las personas jurídicas, el Decreto admite que las

sociedades civiles ymercantiles puedan desarrollar estas actividades, a condición, entreotros

requisitos, de que al menos uno de los socios sea API. Peculiar regulación de esta actividad

profesional en cuanto no supone monopolio o reserva de las funciones de intermediación, por

la voluntariedad referida, si bien la exclusividad se garantizaba vía penal por la persecución

?inadecuada, como luego se dirá- como delito de intrusismo.

La exclusividad de la actividad profesional de los API y de ciertas formas societarias

para la intermediación inmobiliaria no ha sido cuestión pacífica. En efecto, la jurisprudencia

civil (STS, Sala 1ª, Arz. 107, de 31 de enero de 1990), desde su singular interpretación de los

efectos de las normas administrativas en las relaciones inter privatos, había señalado que no

es imprescindible tener la condición de API para intervenir ocasionalmente en la mediación

de venta de inmuebles, al faltar una atribución en exclusiva de su función mediadora y, en

igual sentido, la STS, Sala 1ª, de 3 de octubre de 1995 (Arz. 6982), reitera la doctrina de que

el concepto de funciones propias de los API no equivale a exclusividad, de manera que no

sólo ellos pueden intervenir con plena validez en las operaciones de mediación inmobiliaria.

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También en el ámbito penal se ha discutido y rechazado la aplicación del delito de

intrusismo previsto en el art. 321 del Código Penal anterior al caso de la actividad de

intermediación inmobiliaria. En efecto, la STC 111/1993, de 25 de marzo (en igual sentido

las SSTC 131 a 140/1993, de 19 de abri; 200 y 201/1993, de 14 de junio y otras posteriores

de ese mismo año), consideró -siguiendo el criterio restrictivo precedente de la STS de 28

de junio de 1989, Arz. 5670- que dicho tipo penal solo era aplicable al caso de actividades

para las que se exige un ?título académico oficial? o si se prefiere un ?título universitario?

oficial, circunstancia que no concurría en la actividad de API, amparado en una simple

capacitación oficial (un ?título profesional?).

Asimismo, en el ámbito de la defensa de la competencia y en relación con la

existencia de una exclusividad en el ejercicio de la mediación inmobiliaria, el Tribunal de

Defensa de la Competencia en su Resolución 357, de 19 de noviembre de 1998, condena a

distintos Colegios Provinciales por prácticas restrictivas de la competencia al incluir

publicidad en los medios de comunicación, sosteniendo la exclusividad del ejercicio de esa

actividad y calificando de intrusismo la ejercida por aquellos profesionales o empresas que

no tuvieran la condición de APIs. En igual sentido, la Resolución 405, de 28 de julio de

1998, que cita la STC 111/1993 y sendas Sentencias del Tribunal Supremo, condena a los

Colegios Oficiales de APIs de Aragón y Soria por prácticas prohibidas.

D)La actividad Agentedela Propiedad Inmobiliaria en el Derecho Comunitario.

Por lo demás, la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, con efectos

de 1 de enero de 1986, supone la incorporación del acervo comunitario y la necesidad de

hacer efectivas las libertades de prestación de servicios y de establecimiento, dificultada, en

el caso del ejercicio de actividades profesionales, por la diversidad de requisitos, títulos y

contenidos formativos o profesionales exigidos por los Estados y la inexistencia de un

sistema general de reconocimiento mutuo de títulos académicos o profesionales. Ya

tempranamente la Directiva 67/43/CEE, de 12 de enero de 1967, relativa a la libertad de

establecimiento y a la libre prestación de servicios para las actividades no asalariadas en el

sector de los negocios inmobiliarios, fue transpuesta por el Real Decreto 1464/1988, de 2 de

diciembre (posteriormente derogado). Dicho Decreto establecía la medidas oportunas para

permitir el establecimiento en España de nacionales de otros Estados miembros de la CEE

para la realización de actividades profesionales en el sector inmobiliario, cumpliendo los

mismos requisitos y en iguales condiciones y con los mismos derechos que los españoles

(colegiación y prueba de honorabilidad).

La aplicación de la citada Directiva no fue totalmente satisfactoria y para obviar estas

dificultades se aprueba la Directiva 89/48/CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas,

que establece un sistema general de reconocimiento mutuo de títulos de enseñanza superior

que acrediten una formación mínima de tres años de duración, transpuesta al Derecho

español por el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, para aplicar en España lo dispuesto

en la indicada Directiva, teniendo en cuenta que su regulación afecta únicamente a los

12

nacionales de un Estado miembro que se propongan ejercer por cuenta propia o ajena una

profesión que haya sido regulada en el Estado miembro de acogida.

Pues bien, la profesión de APIse encuentra entre las profesiones reguladas e incluidas

dentro del ?sector jurídico, contable y económico? y consta la expedición por el entonces

Ministerio de Obras Públicas y Transportes del título de aptitud correspondiente (art. 3 en

relación con los Anexos I, III y IV). Dichos Anexos fueron modificados, manteniendo la

inclusión de los API ?ahora adscritos al Ministerio de Fomento-, por el Real Decreto

1754/1998, de 31 de julio, por el que incorpora al Derecho español las Directivas 95/43/CE,

de 20 de julio y 97/38/CE, de 20 de junio, que a su vez modificaron la Directiva 92/51/CEE,

del Consejo de 18 de junio, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de

formaciones profesionales. Su inclusión tenía pleno sentido, pues de acuerdo con el art. 7 del

Real Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, para acceder a las pruebas de aptitud de API se

exigía estar en posesión de ciertos títulos académicos (todos ellos con un mínimo de tres años

de duración). En desarrollo del Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, se dictó la Orden

Ministerial de 1993, para el caso de las solicitudes de reconocimiento de títulos o

acreditaciones profesionales de los ciudadanos de la UE que quieran establecerse en España

y ejercerla actividad de API.

Este marco normativo ha sido afectado recientemente por el Real Decreto 253/2003,

de 28 de febrero, por el que se incorpora al ordenamiento español la Directiva 1999/42/CE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de junio de 1999, por la que se establece un

mecanismo de reconocimiento de títulos respecto a las actividades profesionales a que se

refieren las Directivas de liberalización y de medidas transitorias. Como quiera que el

artículo 11.1 de esta Directiva derogó, entre otras, la Directiva 67/43/CEE, del Consejo, de

12 de enero de 1967, relativa a la realización de la libertad de establecimiento y de la libre

prestación de servicios para las actividades no asalariadas incluidas en el sector de los

?negocios inmobiliarios (salvo 6401)? (grupo ex 640 CITI), la Disposición Adicional 2ª del

citado Real Decreto suprimió la mención de la profesión de ?Agente de la Propiedad

Inmobiliaria de los Anexos I, III y IV del Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre. Por su

parte, su Disposición Derogatoria Única deroga, entre otros, el Real Decreto 1464/1988, de

2 de diciembre, ya mencionado.

En consecuencia, hemos de entender que el ejercicio de la profesión de API, en el

marco de la Unión Europea, al quedar excluido del ámbito de aplicación de las Directivas

relativas al sistema de reconocimiento de títulos de Estados miembros que exijan una

formación mínima de tres años, se puede realizar de acuerdo con las libertades de prestación

de servicios yestablecimiento. En consecuencia, cualquier ciudadano de la UE podrá realizar

la actividad de intermediación en cualquier otro país, siempre que reúna los requisitos

exigidos a los nacionales del propio país, en la medida en que en ese país la actividad de

intermediación inmobiliaria esté regulada y sujeta al cumplimiento de unos determinados

requisitos.

13

Finalmente, ha de tenerse en cuenta ?como hemos señalado con anterioridad- que

recientemente se ha publicado la Posición Común (CE) Nº 10/2005, aprobada por el Consejo

de 21 de diciembre de 2004, con vistas a la aprobación de una Directiva relativa al

reconocimiento de cualificaciones profesionales (DOUE de 8 de marzo de 2005), que

supondrá un avance en el proceso de armonización, particularmente en el ámbito de las

profesiones sanitarias y la de arquitecto. Su objeto es establecer la normas según las cuales

un Estado miembro que subordina el acceso a una profesión regulada o su ejercicio, en su

territorio, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales reconocerá para el

acceso a dicha profesión y su ejercicio las cualificaciones profesionales adquiridas en otro

uotros Estados miembros yque permitan al titular de las mencionadas cualificaciones ejercer

en él la misma profesión. Es de advertir, en relación con lo que interesa al objeto de este

dictamen, que, en relación, con la prestación de servicios, en los Considerandos 6 y 8 se hace

mención a la ?protección de los consumidores? como fundamento de ciertas intervenciones

administrativas.

E) La liberalización inacabada o sui generis de la profesión de Agente de la

Propiedad Inmobiliaria.

Pues bien, en este contexto, ha de situarse el Real Decreto-Ley4/2000, de 23 de junio,

de Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes. Señala su

Exposición de Motivos que ?pretende clarificar la situación actual del ejercicio de la

actividad de intermediación inmobiliaria que se encuentra afectada por la falta de una

jurisprudencia unánime que reconozca que dicha actividad no está reservada a ningún

colectivo singular de profesionales?. A tal fin, su art. 3 establece que:

?Las actividades enumeradas en el artículo 1 Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se

aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su

Junta General (¡sic!, debía decir ?Central?), podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar

en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún Colegio Oficial?.

En consecuencia, a partir de ese momento, la actividad de API dejaba de ser una

profesión regulada y colegiada para convertirse, transitoriamente ?como luego se verá, en

libre.

El citado Real Decreto-Ley 4/2000, una vez ratificado por el Congreso de los

Diputados, fue tramitado como Proyecto de Ley, que se convirtió en la Ley 10/2003, de 20

de mayo, de Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario ytransportes. Dicha

ley mantiene en su Exposición de Motivos justificación idéntica a la transcrita del Real

Decreto-Ley, en cuando a la liberalización de la actividad de intermediación inmobiliaria.

Sin embargo, el texto final aprobado, contiene significativas modificaciones, fruto de las

enmiendas presentadas y admitidas en el trámite parlamentario.

Dice así el art. 3, que lleva ahora el título de ?Condiciones para el ejercicio de la

actividad de intermediación inmobiliaria:

14

?Las actividades enumeradas en el artículo 1 Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, por el que se

aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su

Junta Central podrán ser ejercidas:

a) Por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria conforme a los requisitos de cualificación

profesional contenidos en su propia normativa específica.

b) Por personas físicas o jurídicas sin necesidad de estar en posesión de título alguno, ni de

pertenencia a ningún colegio oficial, sin perjuicio de los requisitos que, por razones de protección

a los consumidores, establezca la normativa reguladora de esta actividad?.

Lanuevaredacción matizalaplenaliberalización establecidaporel Real Decreto Ley.

Con independencia de la más que discutible técnica normativa utilizada (al dar la ley

contenido a un precepto reglamentario), reconoce que la actividad de intermediación

inmobiliaria podrá ser realizada por los actuales APIs y por cualquier persona, física o

jurídica, sin necesidad de título o colegiación ?sin perjuicio de los requisitos que, por razones

de protección a los consumidores,establezcalanormativareguladoradeestaactividad?. Ello

significa que a estos últimos podrá exigírseles ciertos requisitos ?para proteger a los

consumidores?, que son innecesarios en el caso de los API, a los que sólo les exige,

obviamente, disponer del título habilitante, razón por la que excluye yderoga implícitamente

la colegiación establecida en el art. 5.2º del Decreto 3248/1969.

La nueva redacción es fruto de las aportaciones de prácticamente todos los grupos

parlamentarios. La exigencia de ?otros requisitos? aparece en las enmiendas presentadas en

el Congreso de los Diputados: en la 1 (Grupo Mixto); en la 16 (IU); en la 30 (CIU, que

además añade ?por razones de protección de los consumidores?, que deberá aprobarse por

el Gobierno?); en la 38 (Coalición Canaria, para quien esa normativa deben fijarla las

Comunidades Autónomas y justifica la conveniencia de no exigir una titulación específica

ni colegiación, pero dejando a las CCAA ?la regulación de las condiciones y requisitos de

la actividad permitiendo que puedan introducir titulaciones genéricas o determinada

formación que demuestren un conocimiento suficiente de la actividad y del mercado

inmobiliario?).

Otras enmiendas van encaminadas a dejar las cosas tal cual estaban antes de la

liberalización (la 42 del Grupo Mixto) o a mantener la exigencia de título oficial u

homologado, pero sin colegiación (la 51, del PSOE).

La enmienda 43 (del PP) prácticamente contiene la redacción definitiva, sin la

inclusión de los ?requisitos? que puedan exigirse. Es significativa su justificación:

?Partiendo de la base de que nunca tuvieron la exclusividad y manteniendo el espíritu

liberalizador de la redacción del Real Decreto-Ley, con la redacción alternativa propuesta,

más matizada, se pretende realzar el valor de la actividad profesional de los Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria mediante su mención separada y haciendo referencia expresa a su

específica cualificación profesional, valorable, en todo caso, por sus potenciales?.

15

El Informe de la Ponencia recoge ya la que se convertirá en redacción definitiva

(BOCD, Serie A, 20, de marzo de 2003, Num. 5-8), pues, pese a las importantes enmiendas

presentadas en el Senado, no se admitirá ninguna y se aprobará el Proyecto de Ley sin

variaciones en el texto remitido por el Congreso de los Diputados.

Merecen destacarse, de la tramitación en el Senado, la enmienda 8, presentada por dos

Senadores de IU, integrados en el Grupo Mixto, quienes proponen una nueva Disposición

Adicional Primera. En ella, se exige una formación específica (los que posean el título oficial

de API; los licenciados en Derecho, Ciencias Económicas, Diplomados en Ciencias

Empresariales, Arquitectos y Aparejadores; quienes hayan cursado estudios inmobiliarios

impartidos por centros universitarios, con una duración mínima de tres cursos académicos

y 60 créditos por curso); la suscripción de una póliza de responsabilidad civil; la inscripción

en un Registro Oficial que llevará la Administración competente; colegiación voluntaria, si

bien los colegiados estarán exentos de constituir individualmente la póliza de responsabilidad

siempre que el Colegio Oficial haya suscrito una colectiva. Finalmente, establece unas

incompatibilidades para ejercer la actividad.

La enmienda 12 de Entesa Catalana de Progrés, tiene idéntica redacción. si bien

añade una mención expresa para que el Gobierno apruebe en el plazo de seis meses un

reglamento para el desarrollo de dicho precepto, que comprenderá un código sancionador

y para que presente un proyecto de ley regulador del contrato de mediación inmobiliaria?.

Igualmente interesante es la enmienda 13 del mismo Grupo, que propone una nueva

Disposición Adicional Segunda para dar una nueva redacción a los cuatro primeros artículos

del Decreto 3248/1969. Así, su artículo 1 mantiene prácticamente su redacción originaria;

el art. 2 declara el carácter voluntario de la inscripción en el Colegio Profesional

correspondiente y establece los profesionales que pueden colegiarse (los actuales API, los

Licenciados en Derecho, Ciencias Económicas, los Diplomados en Ciencias Empresariales,

los Arquitectos y Aparejadores, así como quienes hayan cursado estudios inmobiliarios

impartidos por centros universitarios con una duración mínima de tres cursos académicos y

un número de créditos no inferior a 60 por curso) y el sistema de obtención del título de API.

El artículo 3 establece la exigencia de honorabilidad y la constitución de una fianza para el

aseguramiento de sus obligaciones corporativas y de una póliza de responsabilidad civil.

Finalmente, el art. 4 establece los requisitos para el ingreso en el Colegio de APIs.

En conclusión, el legislador estatal ha liberalizado la actividad de mediación

inmobiliaria que podrá realizar cualquier persona física o jurídica, sin necesidad de título

profesional (capacitación oficial) ni colegiación, alterando, en consecuencia, el régimen de

profesión regulada y colegiada que tenía con anterioridad. Ahora bien, se trata de una

liberalización singular por una doble razón. De una parte, porque mantiene ciertos efectos

pretéritos de aquella regulación, en cuanto admite la posibilidad de que los actuales APIs

continúen ejerciendo la misma (admisión testimonial, pues, queda abierta a cualquier persona

o entidad), aunque sin necesidad de colegiación. De otra, porque permite la vuelta a un

16

sistemadeactividad profesional oempresarial ?regulada?, al admitirquepuedan establecerse

futuros requisitos por razón de la protección de los consumidores.

Nada dice el precepto legal acerca de qué instancia territorial (si el Estado o las

Comunidades Autónomas) puede establecer esos requisitos ni cuáles deban ser éstos, así

como sobre el rango formal de la norma necesaria para fijarlos. Estas son precisamente las

cuestiones planteadas en la consulta facultativa sometida a nuestra consideración, que

pasamos a examinar.

Segundo

Sobre la competencia de La Rioja para establecer requisitos para el ejercicio de la

actividad profesional de intermediación inmobiliaria.

Alcance de los mismos y rango de la norma.

A) Sobre la competencia de La Rioja.

Para responder adecuadamente a las cuestiones planteadas hemos de partir de la

naturaleza y significado del escueto precepto legal estatal. Liberalizado, en los términos que

han quedado señalados, el ejercicio de la actividad profesional o empresarial de la

intermediación inmobiliaria ?antes una simple actividad regulada-, la naturaleza de dicho

precepto legal debe considerarse como normativa básica en dicha materia, dictada para la

protección de los consumidores, al amparo del art. 51 CE (protección de los consumidores),

en relación con los arts. 35 (libertad de elección de protección y oficio), 38 (libertad de

empresa) y 139 (unidad de mercado) y el 149.1.13ª (bases y coordinación de la planificación

general de la actividad económica).

Debe tenerse en cuenta que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2003, de

20 de mayo, establece que ?el artículo 3 se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo

149.1.13ª y 18ª de la Constitución?. Adviértase, sin embargo, que la mención del apartado

18ª resulta equívoca (bases del régimen jurídico delas Administraciones Públicas), salvo que

el precepto ?despublifique? o, si se quiere, ?privatice? la naturaleza del Colegio Oficial de

APIs, lo que puede resultar paradójico. Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha

fundamentado la competencia estatal en materia de Colegios Profesionales en la naturaleza

de ?Corporaciones de Derecho Público?, cuyas bases corresponde fijar al Estado (SSTC?).

Pero, como hemos señalado, en este caso, no se crea o regula un Colegio profesional, sino,

únicamente, se declara la no necesidad de adscripción colegial para ejercer la actividad de

API.

No cabe otra consideración, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional

referenciada, la legítima opción liberalizadora seguida por el legislador estatal supone su

renuncia absoluta a considerarla como profesión titulada (no lo era antes, al no existir título

académico superior en el caso de los APIs, como ya señalara la STC 111/1993), razón por

la que no puede esgrimirse el título competencial del art. 149.1.30ª CE (títulos académicos

y profesionales) para la vigente regulación. La renuncia expresa a exigir un título

administrativo de capacitación oficial ?aunque reconozca la habilitación de la cualificación

17

profesional de los actuales APIs- no significa que no puedan exigirse otros requisitos

distintos (del título o capacitación oficial y, obviamente, de la colegiación), con la finalidad

conjunta de proteger a los consumidores, usuarios de los servicios de intermediación

inmobiliaria, al tiempo que se garantizan las libertades de prestación de servicios y de

establecimiento de quienes decidan realizar esa actividad de intermediación.

Por la relevancia general de los intereses afectados en los títulos competenciales que

amparan al legislador estatal, la concreción de esos otros requisitos que pueden exigirse para

ejercer la actividad de mediación bien pudiera ser competencia exclusiva del legislador

estatal. Ello facilitaría el ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria en todo el

territorio nacional y, en consecuencia, la unidad de mercado en este sector. Algunas de las

enmiendas referenciadas asumen implícitamente esta interpretación. Lo cierto es que, desde

la publicación de la Ley 10/2003, de 20 de mayo, no existe proyecto estatal alguno en ese

sentido, ni tampoco de las Comunidades Autónomas (pese a la referencia que se hace en la

consulta recibida a noticias de prensa en relación con Cataluña) . Y cabe plantearse si esa

implementación puede hacerla la Comunidad Autónoma de La Rioja y con qué efectos.

La Comunidad Autónoma de La Rioja, en el marco de la legislación básica del Estado

y, en su caso, en los términos que la misma establezca, tiene competencias de desarrollo

legislativo y de ejecución en materia de ?defensa del consumidor y usuario, de acuerdo con

las bases yla ordenación de la actividad económica general?en los términos delo dispuesto

en los artículos 38, 131 y en los números 11, 13 y 16 del apartado 1 del artículo 14 de la

Constitución? (art. 9.3 EAR). Este título competencial, en el plano sustantivo, puede

legitimar la intervención de La Rioja en esta materia, siempre que respete la escueta norma

básica fijada por el Estado, con el alcance que luego precisaremos.

Por las razones expuestas con anterioridad, no cabe, sin embargo, fundamentar la

intervención en el título ?Colegios profesionales yejercicio de las profesiones tituladas? (art.

9.10 EAR) y ello pese a que, en su día, La Rioja asumió el traspaso de funciones y servicios

de la Administración del Estado en materia de Colegios Oficiales o Profesionales, incluido

el del APIS (Real Decreto1692/1994, de 22 de julio). Como hemos señalado, no estamos ante

una profesión titulada (competencia exclusiva del Estado, ex art. 149.1.30ª CE) y la norma

básica estatal ha suprimido la colegiación obligatoria, pues, no concurre ?ningún interés

público esencial? (STC 113/1993) en la actividad de intermediación en el mercado que no

responda sino a intereses privados o colegiales. El actual Colegio Oficial de APIs, es, como

ha señalado cierto sector de la doctrina, un ?falso? Colegio, una simple manifestación del

derecho constitucional de asociación (art. 22 CE), pues no existen razones de interés público

que justifiquen su existencia y mantenimiento como Corporación de Derecho Público y la

pertenencia obligatoria de los profesionales que ejercitan la actividad. Por lo expuesto, en

modo alguno puede buscarse fundamento de la posible intervención en este sector en el título

?colegios profesionales y ejercicio de las profesiones tituladas? (art. 9.10 EAR).

Tampoco la competencia en materia de ?vivienda? (art. 16 EAR) ampara la

intervención posible de La Rioja para establecer requisitos en la actividad de intermediación

18

inmobiliaria, pues el interés protegido no es la vivienda en sí misma, sino el tráfico jurídico

y la actividad de intermediación, materia relacionada con los títulos de protección de los

consumidores y la libertad de empresa, así como la libre elección de profesión y oficio,

títulos que tienen conexión indirecta (lo hemos señalado en relación con la competencia

estatal) con la competencia para la ?ordenación de la actividad económica ?y fomento del

desarrollo económico de la Comunidad Autónoma? (art. 8.uno.4 EAR).

La Comunidad Autónoma, en ausencia de desarrollo por parte del Estado, puede,

pues, establecer los requisitos que considere necesarios a las personas físicas o jurídicas que

ejerzan la actividad de intermediación inmobiliaria en el ámbito territorial de La Rioja con

la finalidad de proteger a los consumidores usuarios de dichos servicios. Ahora bien, es

evidente que dichos requisitos sólo pueden ser exigidos a aquellos profesionales y empresas

que tienen establecimiento de intermediación abierto en La Rioja, pues éste debe ser el punto

de conexión para su exigencia y no el la ubicación de los bienes inmuebles negociados ni la

residencia de las partes que solicitan los servicios de intermediación. Como puede

imaginarse, una regulación general del Estado obviaría los problemas derivados de la

diversidad de requisitos que puedan exigir las distintas Comunidades Autónomas. Pero en

ausencia de esta regulación es legítimo que La Rioja los establezca para proteger a los

consumidores o usuarios de estos servicios. Regulación, ha de advertirse, que quedaría

desplazada por la que, en su día, pudiera dictar el Estado en esta materia, con el objeto de

garantizar esas mismas finalidades y la unidad del mercado nacional.

B) Sobre los requisitos a exigir y su alcance.

Como ha quedado señalado, la liberalización sui generis de la actividad de

intermediación inmobiliaria decidida por el legislador estatal supone que no es necesario

obtener el título administrativo de API o la capacitación oficial obtenida por la superación

de unas determinadas pruebas convocadas por el Ministerio competente (título que expedía

el de Fomento). Tampoco es necesaria la colegiación impuesta en el Decreto 3248/1969. La

exclusión de la colegiación no suscita duda alguna, dado que no concurren los presupuestos

que justifican la excepción de la dimensión negativa del derecho de asociación (nadie puede

ser obligado a pertenecer a una asociación).

La innecesariedad del título profesional de API es clara en la Ley. Ahora bien, ha de

diferenciarse el título profesional, en si mismo considerado, de los requisitos que se exigían

?y que ahora podrían exigirse- para obtener dicho título. Como se recordará, el título se

obtenía tras ?acreditar suficiente aptitud ante el Tribunal que juzgue los exámenes

convocados al efecto? (art. 6), exámenes a los que podían concurrir quienes cumplieran

determinados requisitos. Entre ellos, la nacionalidad española; carecer de antecedentes

penales; declaración de no haber sido expulsado o separado en virtud de expediente o por

decisión de Tribunales de honor de ningún Cuerpo del Estado, Provincia o Municipio y

Organismo oficial o corporativo; posesión de títulos académicos oficiales.

a)El requisito delanacionalidad puede,obviamente mantenerse, sin que ello suponga

exclusión de los ciudadanos de los países miembros de la Unión Europea, que podrán

19

acceder a la profesión en igualdad de derechos que los nacionales españoles o de aquellos

ciudadanos de Estado firmantes de acuerdos de libre circulación de personas (cfr.Sentencia

de 23 de marzo de 1999, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Comisión contra

España, asunto ?Guías turísticos?).

b) En cuanto a los antecedentes penales, debe recordarse que éstos no constituyen un

estigma de por vida (por la finalidad rehabilitadora de las penas prevista en el art. 25 CE) y

los efectos limitados en el tiempo de los mismos. Pero no debe ignorarse que existen

regulaciones sectoriales que condicionan el ejercicio de determinadas actividades

profesionales (caso del sector bancario, de los transportes, etc.) a la declaración sobre la

?honorabilidad? del ejerciente. Lo que sí rechaza nuestra Constitución (art. 26 CE) son los

Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración civil y de las organizaciones

profesionales. Alguna de las enmiendas planteaban exigir una declaración de honorabilidad.

c) Queda por analizar la exigencia de una formación o conocimiento acreditada

mediante una titulación mínima oficial o propia de Universidades o Administraciones

Públicas. Adviértase que precisamente en la STC 113/1993, asunto de la aplicación del delito

de intrusismo a quienes ejercían la actividad de API sin título, el Alto Tribunal establece un

estrecho vínculo entre la mayor o menor relevancia social de los intereses a proteger y el

nivel de conocimientos requeridos para el desempeño de la actividad profesional, de títulos

académicos oficiales superiores para aquellos que afecten a bienes jurídicos de la máxima

relevancia (vida, integridad corporal, libertad y seguridad). En el caso, señala el Tribunal,

que el de API no es un título académico oficial, sino una simple capacitación oficial y, en

consecuencia, no encaja en el ámbito del entonces art. 321 1 CP.

Ello no quiere decir, sin embargo, que no sea conveniente (y su valoración

corresponde al legislador) que los sujetos que ejerzan la intermediación inmobiliaria tengan

una determinada formación y conocimientos acreditados por los correspondientes títulos

oficiales garantía de su buen hacer profesional. Estos títulos académicos no son el título de

capacitación oficial suprimido por la Ley10/2003, de 20 de mayo, cuya exigencia ahora sería

contraria a la liberación sui géneris establecida.

Podría sostenerse que no sería contraria a esa liberalización la exigencia de

determinados conocimientos derivados de la posesión de ciertos títulos académicos oficiales

(de los impartidos por el sistema educativo universitario y reconocidos por el Estado), en el

sentido propuesto por algunas de las enmiendas presentadas en el trámite parlamentario

(Licenciados en Derecho, Ciencias Económicas, Arquitectos, etc.), pues exigir un nivel de

formación mínima, constituye, por sí misma, una garantía para los consumidores y usuarios.

Distinto sería el caso de los títulos propios impartidos por las Universidades, dado que no

tienen reconocimiento oficial yhabilitante para el ejercicio profesional ycuyaexigencia sería

contraria a la libertad de establecimiento. Este sería el caso del ?Master Universitario en

Gestión y Asesoramiento sobre la Propiedad Inmobiliaria? impartido por la Universidad de

La Rioja, y los títulos de especialistas universitarios en ?Marketing inmobiliario y

20

organización de una Agencia?, el de ?Gestión Urbanísticas, vivienda y fiscalidad

inmobiliaria? y el de ?Valoraciones y Tasaciones Inmobiliarias?.

Sin embargo, este Consejo Consultivo más bien entiende que exigir unos

determinados conocimientos acreditados por unos títulos mínimos oficiales o propios de

Universidades sería contrario a la liberalización legalmente establecida por el Estado y a la

libertad de establecimiento, tal como se deduce de la normativa europea, transpuesta en

España,quehan excluido laactividad deintermediación inmobiliariadelos supuestos sujetos

a reconocimiento o acreditación de específicas formaciones. Por supuesto que las

Universidades y las Comunidades Autónomas y entidades profesionales pueden organizar

cursos, expedir certificados y, en su caso, títulos acreditativos de conocimientos

inmobiliarios, pero sin que ellos constituyan requisitos imprescindibles para ejercer la

actividad de intermediación inmobiliaria. El rechazo de las enmiendas parlamentarias

encaminadas a exigir una determinada titulación académica, puede interpretarse como la

voluntad del legislador de excluir una formación específica, por más que esta exclusión

pueda parecer contradictoria con la finalidad de protección de los consumidores, pues la

intervención administrativa sobre el ejercicio de actividades profesionales o laborales, suele

concretarse en la exigencia de una formación apropiada.

d) Además, dicha norma reglamentaria establecía otros requisitos, cuya exigencia

puede ahora generalizarse. Es el caso de la forma jurídica que deben adoptar las personas

jurídicas. Para personas jurídicas una reforma aprobada por Decreto 55/1975, de 10 de enero,

restringió la actividad a las sociedades colectivas y comanditarias inscritas (el art. Del

Decreto de 1969 simplemente se refería a ?sociedades civiles y mercantiles?). La STS de 3

de octubre de 1995, Sala 1ª de lo Civil (Arz. 6982), entendió que estas ?limitaciones de

origen reglamentario ypreconstitucional son contrarias ala?libertad de empresa? reconocida

?en el marco de la economía de mercado? por el art. 38 CE, en tanto en cuanto esta libertad

no solo tiene un contenido económico, sino también jurídico, pues permite a los ciudadanos

la elección del modelo, individual o social, y dentro de estas categorías, el tipo de sociedad

de las admitidas, que se adopta para el desarrollo de la actividad económica? (Fundamento

de Derecho 3). Por cierto, ésta es la verdadera ratio aplicable al caso y no la discutible

doctrina de que las irregularidades administrativas en el ejercicio de una actividad no vician

de raíz el objeto social tiñéndolo de ilicitud, desde la perspectiva del Derecho Civil o

mercantil, y en consecuencia sin trascendencia en el ordenamiento jurídico privado. En todo

caso, la ley sí podría establecer una forma societaria concreta para las personas jurídicas si

ello facilitase la transparencia de la actividad empresarial y de la composición accionarial

y el control del mismo, caso, por ejemplo, de que se estableciera un régimen de

incompatibilidades, como luego se dirá.

e) El citado Reglamento exigía, a las personas físicas, el alta en la Mutualidad General

de los API. Es obvio que este requisito no puede exigirse ahora de manera generalizada, al

haberse suprimido la colegiación obligatoria (salvo para quienes sean ya API y caso de que

subsista dicha Mutualidad), bastando para los demás ejercientes de la actividad el alta en los

sistemas de cotización al régimen de Seguridad o Previsión social que corresponda.

21

f) Finalmente, el Reglamento exigía la constitución de una fianza, susceptible de

sustitución (a propuesta del correspondiente Colegio), total o parcialmente, por un seguro

obligatorio de responsabilidad civil para cubrir las de los colegiados derivadas del ejercicio

de la profesión (art. 11 Decreto 3248/1969). La fianza y, en su caso, el seguro de

responsabilidad civil, ?estarán afectos principalmente a las responsabilidades derivadas de

las operaciones que realicen en el ejercicio de su profesión y de las demás que les impone

este Reglamento y el de Régimen interior del respectivo Colegio? (art. 13). Parece evidente

la justificación de esta exigencia a las personas físicas o jurídicas que ejerzan la actividad de

intermediación inmobiliaria. Constituye una razonable garantía para los usuarios y

consumidores de los servicios de intermediación y del buen fin de la misma. Este seguro,

fianza o caución administrativa podría ser individual o colectivo para los ejercientes

agrupados en las correspondientes organizaciones profesionales (hemos señalado que el

actual es un ?falso? Colegio, que debe ser considerado como una agrupación profesional,

manifestación del art. 22 CE) siempre que la ley estableciese los requisitos mínimos de los

seguros, fianzas o cauciones.

g) A efectos de publicidad para los usuarios y de control administrativo puede

establecerse (por ley) un Registro administrativo (de desarrollo reglamentario su estructura

y procedimiento de acceso) en el que deberán inscribirse los profesionales y empresas

dedicadas en La Rioja a la actividad de intermediación inmobiliaria. Para la inscripción en

este Registro podrá exigirse la previa constitución del seguro, fianza o caución que

legalmente haya podido establecerse. La previsión de un Registro fue propuesta en alguna

de las enmiendas referenciadas presentadas en el Senado. Por lo demás, el Tribunal

Constitucional ha admitido la constitucionalidad de la creación de Registro Oficiales para

la inscripción de los profesionales que ejerzan una determinada actividad (STC 330/1994,

F.J. 4, in fine, asunto de los medidadores de seguros)

h) La posibilidad de establecer un régimen de incompatibilidades para ejercer la

profesión respecto de aquellas personas físicas o jurídicas que, por razón de su empleo,

cargo o actividad, dispongan de información privilegiada sobre bienes inmuebles o personas

que les confiera una posición de ventaja en el mercado o una capacidad de coerción sobre

los contratantes (en el sentido de las enmiendas 8 ?del Grupo Mixto- y 12 ?de Entesa

Catalana de Progrés- presentadas en el Senado), además de que, en su caso, debiera

establecerse por ley no resulta, tal como está formulada, de fácil concreción y por tanto sería

problemático la delimitación del ámbito subjetivo de los afectados. La limitación sería, por

lo demás, constitucionalmente discutible por afectar a la libertad de elección de profesión u

oficio y a la de empresa (libertad de prestación de servicios y de establecimiento).

i) Caso de que se establezcan requisitos específicos en La Rioja para el ejercicio de

la actividad de intermediación inmobiliaria sería necesario establecer, por ley, el

correspondiente régimen sancionador para quienes incumplan los mismos.

22

C) Rango de la norma que establezca los requisitos.

Hemos señalado que la intervención administrativa sobre el ejercicio de la actividad

de intermediación inmobiliaria ha quedado liberalizada, si bien, de acuerdo con la opción del

legislador estatal básico, pueden exigirse a los profesionales o empresas dedicadas a esta

actividad ciertos requisitos cuya finalidad es la protección de los consumidores. Como quiera

que la exigencia de esos requisitos afecta a la libertad de empresa (libertad de prestación de

servicios y de establecimiento) y, aunque ello no signifique la regulación de una profesión

titulada, tales restricciones a dicha libertad sólo pueden establecerse mediante norma con

rango de ley (sea estatal o autonómica), como hemos ido señalando en cada uno de los

requisitos susceptibles de ser exigidos. Su significado último es el de asegurar que la

regulación de los ámbitos de libertad de los ciudadanos depende exclusivamente de la

voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción

del ejecutivo, y en consecuencia de sus productos normativos propios, que son los

reglamentos. No obstante, ello no excluye la posibilidad de colaboración del reglamento para

desarrollar aquellos aspectos de la ley que requieran un complemento de carácter técnico,

organizativo o procedimental.

En anteriores Dictámenes (entre otros, los 23/2000 y 35/2001) hemos señalado que

las restricciones y limitaciones a cualesquiera de los derechos y libertades fundamentales

reconocidas en nuestra Constitución solo pueden establecerse en norma con rango de ley. Y

es evidente que el establecimiento de determinados requisitos a quienes (personas físicas o

jurídicas) realicen la actividad de intermediación inmobiliaria constituye una limitación a la

libertad de empresa que sólo por ley puede acordarse.

CONCLUSIONES

Primera

La actividad de intermediación inmobiliaria ha quedado liberalizada, en cuanto que

para su ejercicio, de acuerdo con la legislación dictada por el Estado, no hace falta título de

capacitación oficial alguno ni colegiación. No obstante, podrá exigirse el cumplimiento de

ciertos requisitos a las personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad para la

protección de los consumidores. Así lo ha dispuesto el art. 3 de la Ley 10/2003, de 20 de

mayo, de Medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes. Este

precepto, a falta de una declaración expresa más precisa del legislador estatal, debe

considerarse de naturaleza básica, dictado en materia de protección de los consumidores (art.

51 CE) y, en relación con las ?bases y coordinación de la planificación general de la

actividad económica? (art. 149.1.13ª CE), así como con la libertad de empresa (art. 38 CE).

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Segunda

Hubiera sido aconsejable que la concreción de esos requisitos, en la medida que

afectan a libertades públicas (libertad de empresa), cuya fragmentación territorial puede

quebrar la unidad de mercado, limitar la libertad de establecimiento y distorsionar la libre

competencia, se hubiera efectuado por el legislador estatal. No obstante, como quiera que el

fundamento de su exigencia es la ?protección de los consumidores? o usuarios de los

servicios deintermediación inmobiliaria, laComunidad AutónomadeLaRioja, en desarrollo

de la previsión básica estatal y al amparo del art. 9.3 EAR, podría fijar dichos requisitos que

serían exigibles alos profesionales yempresas quetuviesen establecimiento dedicado adicha

actividad en el territorio de La Rioja, en el bien entendido de que esa eventual normativa

autonómica podría ser desplazada por el Estado si éste decidiera regular la materia.

En ningún caso, dicha competencia podrá ampararse en el título ?Colegios

profesionales y ejercicio de profesiones tituladas? (art. 9.10 EAR), pues la actividad de

intermediación inmobiliaria no constituye una profesión titulada (y, en ese caso, la

competencia correspondería al legislador estatal). Por lo demás, la ley estatal ha excluido la

colegiación como requisito para ejerce dicha actividad. Tampoco el título competencia

?vivienda? legitima intervención alguna en la actividad referida.

Tercera

En ese caso, solo por ley pueden establecerse dichos requisitos, sin perjuicio de la

colaboración del reglamento en los aspectos técnicos, organizativos y procedimentales.

Cuarta

En cuanto al tipo y alcance de los requisitos que pudiera establecer la norma riojana,

estos han quedado expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo, Apartado B), en el que

hemos analizado el fundamento de su posible exigencia. El legislador, en función de los

intereses afectados y protegidos, podrá optar por aquellos que considere más adecuados a la

finalidad de protección de los consumidores.

Quinta

Esto dicho, el Consejo Consultivo recomienda vivamente cautela en la decisión de

regular esta materia, habida cuenta de los derechos fundamentales implicados (libertad de

empresa, libertad de mercado, libre competencia, etc.) y del difuso marco jurídico existente

al respecto, donde se entremezclan los títulos competenciales de la Unión Europea, el Estado

y los limitados de la Comunidad Autónoma.

24

Este es nuestro dictamen que pronunciamos, emitimos yfirmamos en el lugar y fecha

expresados en el encabezamiento.