Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.020/00 de 2000

Contestacion

1

En Logroño, a 4 de mayo de 2000, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en su

sede provisional, con asistencia de su Presidente, D. Ignacio Granado Hijelmo, y de los

Consejeros D. Pedro de Pablo Contreras, D. Joaquín Espert Pérez-Caballero, D. Jesús Zueco

Ruiz y D. Antonio Fanlo Loras, siendo ponente D. Ignacio Granado Hijelmo, emite, por

unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

20/00

Correspondiente a la consulta formulada por el Excmo. Sr. Consejero de Educación,

Cultura , Juventud y Deportes en relación con el expediente tramitado por la Universidad de

la Rioja para la modificación del contrato de obras de construcción del Centro Científico

Tecnológico de dicha Universidad suscrito entre la misma y la empresa FCC Construcción

S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

La Universidad de La Rioja decidió la construcción de un Centro Científico-

Tecnológico. A tal efecto, su Rector, con fecha 30 de mayo de 1997, aprobó el Proyecto de

las correspondientes obras, por un presupuesto de 1.423.944,241 Pesetas, y, con fecha 5 de

junio de 1977, aprobó el expediente de contratación, el Pliego de cláusulas administrativas

particulares y el gasto con cargo a la partida 622.01 del Presupuesto de la Universidad.

Al correspondiente concurso se presentaron veinte empresas constructoras, efectuando

proposiciones económicas que oscilaban entre 1.423.944.241 Pts,. la más elevada ,y

1.194.546.824 Pts, la más baja, si bien, al tratarse de un concurso, no debía valorarse tan sólo

la oferta económicamente más ventajosa..

Tras la oportuna tramitación, con fecha 12 de septiembre de 1997, el Rector dispuso

la adjudicación definitiva del contrato a la empresa F. D.C. Y.C. S.A. por un importe de

1.321.847.439 Pesetas.

Segundo

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Con fecha 6 de octubre de 1997, el Excmo. Sr. Rector Magnífico de la Universidad

de La Rioja, actuando en nombre y representación de la misma, firmó el contrato de ejecución

de las obras de construcción del Centro Científico Tecnológico de la referida Universidad con

D. Luis Sánchez Ruiz, quien actuó como apoderado, en nombre y representación de la

empresa F. D.C. Y.C. S.A.

En el referido contrato administrativo (Cláusula Tercera) consta que la empresa se

compromete a la ejecución de las obras por un precio de 1.321.847.439 Pesetas, que el plazo

total de ejecución de las obras será de dieciocho meses (Cláusula sexta) y que se acepta el

Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que figura como Anexo de dicho contrato

( Cláusula segunda ).

Tercero

En el referido Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares consta que este

contrato tiene carácter administrativo y que, en lo no previsto en el mismo, se aplicará lo

dispuesto en la Ley 13/1995, 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y

en cualesquiera otras disposiciones que regulen la contratación de las Administraciones

Públicas en general (Cláusulas 1.1 y 1.2).

Cuarto

El 15 de enero de 1998, la empresa contratista solicitó la ampliación del plazo de

ejecución en dos meses, a lo que fue concedido por el Rector de la Universidad de La Rioja

con fecha 1 de abril de 1998, y documentado el 20 de abril del mismo año, incorrectamente

como ^segunda modificación del contrato de obras], decimos incorrectamente ya que no

consta que, antes de esa fecha, hubiera habido una primera .

Quinto

Con fecha 21 de junio de 1999, el Rector, actuando en nombre de la Universidad de

La Rioja, y el representante de la precitada empresa, firmaron la ^primera modificación del

contrato de obras] para la construcción del Centro Científico y Tecnológico de la referida

Universidad, motivado por el desvío de una acequia, por un importe de 3.055.085 Pesetas, sin

alteración del resto de las condiciones del contrato

Sexto

Una ^tercera modificación del contrato de obras], en realidad la segunda del

proyecto, tuvo lugar con fecha 12 de julio de 1999 y tenía por objeto la construcción de un

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aulario no previsto inicialmente, lo que suponía un incremento del precio de adjudicación en

223.995.695 Pesetas.

También se concedió una nueva ampliación del plazo de ejecución de obras, esta vez

por 100 días naturales, de forma que el plazo total de ejecución de las mismas quedó

establecido en veintitrés meses y diez días, a contar desde el siguiente al de la firma del acta

de comprobación del replanteo

Séptimo

Una ^cuarta modificación del contrato de obras] tuvo lugar con fecha 23 de

diciembre de 1999, esta vez para documentar una nueva (segunda) ampliación del plazo de

ejecución del contrato por otros cuatro meses y veintisiete días, debiendo finalizar las obras

con fecha 29 de febrero de 2000.

Octavo

Por Resolución 84/2000, 3 de febrero, el Rectorado de la Universidad de La Rioja

autorizó la apertura del expediente para una quinta modificación (tercera del proyecto) del

referido contrato por un importe de 121.724.220 Pesetas que la escueta memoria obrante

como documento número 4 del expediente justifica en base a las siguientes nuevas

necesidades:

- Ampliación de las instalaciones eléctricas, tanto en potencia instalada como en

distribución.

- Adaptación de las barandillas de diversos espacios comunes a la normativa de

seguridad tanto en altura como en separación de balaustres horizontales que obliga a

su recrudecido y ampliación en número de barras.

- Incremento notable del número de tomás de aire comprimido para los laboratorios.

- Reforma de los lavabos proyectados que no se acomodan al diseño y espacio

disponible en las encimeras del proyecto, por lo que la única alternativa es la

sustitución de los proyectados por otros de acero inoxidable así como el cambio de

grifos por otros con temporización para limitar el consumo de agua.

- Ejecución de unos pilares de acero laminado en planta baja, de unos portones de

acceso al semisótano y de la solución der problemas en las juntas de dilatación-

- Construcción de una canalización de voz-datos desde el entorno de Madre de Dios

en las proximidades del solar del Colegio Los Ángeles hasta la acometida en el atrio

del edificio.

La Memoria apunta que todas ellas son necesidades nuevas surgidas con

posterioridad a la convocatoria del concurso de adjudicación del contrato de obras y que, no

sólo suponen un incremento del precio en el importe indicado, sino también del plazo de

ejecución del que se solicita una nueva (tercera) prórroga de 45 días, hasta el 14 de abril de

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2000

Noveno

Conferida audiencia al contratista, éste, con fecha de 8 de febrero de 2000, prestó su

conformidad al conjunto de actuaciones incluidas en la referida modificación quinta así como

al importe calculado para la misma.

Décimo

El expediente ha sido completado mediante informes favorables:

- Del Servicio de Contabilidad de la Universidad certificando la existencia de crédito

suficiente para atender la modificación,

- Del Servicio de Control Interno de la Gerencia de la Universidad sobre fiscalización

previa del gasto previsto, con fecha 9 de marzo de 2000 y

- Del Servicio de Contratación y Patrimonio de la misma Universidad, con fecha de

3 de marzo de 2000.

También la Asesoría Jurídica de la propia Universidad, con fecha 9 de febrero de

2000, se pronuncia favorablemente, si bien entiende que dicha modificación, al superar el

20% del presupuesto original y ser éste superior a 1.000 millones de Pesetas, requiere

dictamen del Consejo Consultivo de La Rioja o del Consejo de Estado.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito de 9 de marzo de 2000, el Rector Magnífico de la Universidad de La Rioja

remitió al Excmo. Sr. Consejero de Educación, Cultura, Juventud y Deportes del Gobierno

de La Rioja el expediente administrativo instruido al efecto de documentar la quinta

modificación del contrato de obras del Centro Científico-Tecnológico de la Universidad de

La Rioja, por entender que dicha modificación, al superar el 20% del presupuesto original y

ser éste superior a 1.000 millones de pesetas, requiere dictamen del Consejo Consultivo de

La Rioja o del Consejo de Estado.

Segundo

Tramitada la petición a que se refiere el número anterior por la Dirección General de

Ordenación Educativa y Universidades y, posteriormente, por la Secretaría General Técnica

de la Consejería de Educación, Cultura, Juventud y Deportes, el Excmo. Sr. Consejero titular

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de la misma, mediante escrito de 14 de abril de 2000, procedió a remitir el expediente al

Consejo Consultivo de La Rioja para la emisión del preceptivo dictamen.

Tercero

Mediante escrito de 26 de abril de 2000, registrado de salida el mismo día, el Sr.

Presidente del Consejo Consultivo del Consejo Consultivo procedió a acusar recibo del

expediente, a declarar la competencia inicial de este Consejo para emitir el dictamen

solicitado y a considerar provisionalmente que la consulta reúne los requisitos

reglamentariamente exigidos.

Cuarto

Asumida la ponencia por el Consejero señalado en el encabezamiento, se apreció la

falta en el expediente del pliego de cláusulas administrativas particulares, del contrato

originario que se trata de modificar por quinta vez y de las cuatro modificaciones anteriores

del mismo, así como del acta de adjudicación donde constaran las restantes ofertas tenidas en

cuenta para la adjudicación del contrato original. Por ello, la Presidencia del Consejo se puso

en contacto con el Vicerrectorado correspondiente de la Universidad de la Rioja que procedió

al envío de la precitada documentación. Así, una vez completado el expediente, el asunto

quedó incluido en el orden del día de la reunión allí expresada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Competencia del Consejo Consultivo para dictaminar

asuntos procedentes de la Universidad

Se somete a la consideración de este Consejo Consultivo el expediente incoado por

el Rectorado de la Universidad de La Rioja en relación a la modificación quinta del contrato

de obras adjudicado a la empresa F. D.C. Y.C. S.A. para la construcción del Centro Científico-

Tecnológico de dicha Universidad.

Nuestro Reglamento, aprobado por Decreto 33/1996, de 7 de junio, no contempla

expresamente la posibilidad de que las Universidades puedan requerir directamente

dictámenes al Consejo Consultivo de La Rioja, aunque sí habilita al efecto a las entidades que

integran la Administración Institucional (artículo 31.4) y también los asuntos universitarios

podrían plantearse como consultas facultativas por las autoridades autonómicas habilitadas

para ello (artículo 31.3).

Ahora bien, como quiera que éstas últimas autoridades se limitan al Presidente de la

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Comunidad Autónoma y al Consejo de Gobierno (art. 31.3 citado) y, en el presente caso, la

consulta nos viene formulada por el Consejero competente en la materia, todo parece indicar

que no ha sido la vía de la consulta facultativa del expresado artículo 31.3 de nuestro

Reglamento la que se ha utilizado, sino la del artículo 31.4 del mismo, que permite a las

entidades institucionales plantear asuntos ante el Consejo Consultivo, siempre a través del

titular de la Consejería que ostente competencias en la materia, como es el caso del Consejero

de Educación, a tenor de lo establecido en el Decreto 8/1996, de 1 de marzo, por el que

asumieron los medios y servicios traspasados por el Estado correspondientes a las

competencias estatutariamente conferidas en materia de Universidades.

Esto exige analizar, como cuestión previa, especialmente al tratarse de la primera vez

que esta circunstancia se produce, si las Universidades y, en concreto, la de La Rioja (UR),

pueden considerarse o no incursas en el artículo 31.4 de nuestro Reglamento. La respuesta a

esta cuestión ha de ser positiva a la luz de las siguientes disposiciones:

A) El artículo 2.2 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), dispone que:

^Las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a

dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas, tendrán asimismo la

consideración de Administración pública].

B) El artículo 1.2.d) de la Ley 29/19998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa (LJCA), considera integradas en el concepto de Administración

Pública ^las entidades de derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al

Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales].

C) El artículo 1.3 de la Ley 13/1995, 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas, en la redacción dada al mismo por la Ley 53/1999, 28 de

diciembre (LCAP), establece, trasponiendo las Directivas comunitaria núms. 92/50, 93/36 y

93/37, que: ^Deberán asimismo ajustar su actividad contractual a la presente ley... las

restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o

dependientes de cualesquiera de las Administraciones públicas, siempre que en aquéllas se

den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer específicamente

necesidades de interés general, que no tengan carácter industrial o mercantil, y b) Que se

trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones

públicas...].

D) Finalmente, y en ausencia de disposiciones especiales contenidas en la Ley estatal

17/1992, de 15 de junio, de Creación de la Universidad de la Rioja (LCUR), el artículo 1 de

los Estatutos de la Universidad de La Rioja, aprobados por Real Decreto 1296/1995, 21 de

julio (EUR), establece que: ^La Universidad de La Rioja es una entidad de derecho público

que se gobierna y se administra, en régimen de autonomía, de forma democrática, en el

marco establecido por las leyes, conforme a los presentes Estatutos], mientras que el artículo

153 de los mismos Estatutos, bajo el epígrafe ^del régimen jurídico], establece que ^La

Universidad de La Rioja goza de todas las prerrogativas y potestades que para la

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Administración Pública establece la legislación que desarrolla el artículo 149.1.18 de la

Constitución Española] y que ^la actuación de la Universidad de La Rioja se regirá por las

normas de régimen jurídico y de procedimiento administrativo común aplicables a la

Administración pública, con las adaptaciones necesarias a su estructura orgánica y a los

procedimientos especiales previstos en la legislación universitaria.]

Así pues, no hay duda de que las Universidades públicas y, entre ellas, la de La Rioja,

están comprendidas en el concepto de Administración Pública y, más en concreto, entre los

^organismos públicos], tal y como expresamente reconoce para las ^Universidades no

transferidas] la Disposición Adicional Décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de

Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en la redacción

dada a la misma por la Ley 50/19998, de 30 de diciembre (LOFAGE) y como, a efectos

contractuales, ha declarado expresamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

en su Informe de 11 de octubre de 1995, en relación con el de 7 de marzo de 1996.

Ello es evidente puesto que a las Universidades públicas, hayan sido o no

transferidas, les compete la gestión del servicio público de enseñanza universitaria (art. 1 de

la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria -LRU-) y están

mayoritariamente financiadas por fondos públicos (art. 54.1 LRU).

Desde luego, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja (CAR), no puede

decirse que la UR constituya uno de los Organismos Autónomos (OA) de la misma a que se

refieren los artículos 88 y 89 de la Ley 3/1995, 8 de marzo, de Régimen Jurídico del Gobierno

y la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja (LAPCAR), pues las

Universidades, aunque son autónomas (tal y como reconocen los artículos 27.10 de la

Constitución -CE- y 3 LRU), no tienen una autonomía del mismo grado y naturaleza que la

de las entidades territoriales (Comunidades Autónomas y Entes Locales), ni tampoco similar

a la de los demás organismos personificados que integran la denominada Administración

Institucional, ya que éstos encarnan una mera descentralización administrativa o ^por

servicios] y su autonomía, tal y como señalábamos en nuestro Dictamen 3/1998, F.J. 6N,

depende de la configuración que a la misma atribuya el legislador ordinario al definir su

grado de vinculación o dependencia con respecto a la Administración territorial matriz que,

en consecuencia, puede ostentar potestades más o menos amplias de tutela y supervisión

administrativa del ente autónomo. Por el contrario, las Universidades, como ha declarado el

Tribunal Constitucional en Sentencias 106/90 y 187/91, entre otras, ostentan una autonomía

que, aunque es también de configuración legal, está constitucionalmente garantizada en el

art. 27.10 CE con la técnica de la garantía institucional para preservar la libertad académica

que les resulta consustancial.

Así pues, por lo que hace a la Universidad de La Rioja (UR), ninguna duda hay de

que, teniendo la Comunidad Autónoma de La Rioja (CAR) competencias en materia de

educación en todos sus niveles y grados (art. 10 del Estatuto de Autonomía en su actual

redacción dada por Ley Orgánica 2/1999, de 7 de enero -EARZ99-) y habiendo asumido el

Gobierno de La Rioja los traspasos correspondientes a las competencias transferidas en la

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materia universitaria mediante el antes citado Decreto 8/1996, de 1 de marzo, la

Administración Pública de dicha Comunidad Autónoma (APCAR) ostenta competencias, más

o menos amplias, pero competencias, sobre dicha Universidad, de suerte que, a efectos de lo

dispuesto en el art. 31.4 de nuestro Reglamento, la UR puede considerarse integrada entre

las Administraciones que pueden dirigirnos consultas a través del titular de la Consejería

competente en materia de educación universitaria, tal y como se ha hecho en el presente caso,

especialmente teniendo en cuenta el carácter de ^órgano consultivo superior de la

Comunidad Autónoma] que a este Consejo atribuye el art. 42 del Estatuto de Autonomía de

La Rioja (EARZ99).

Segundo

Preceptividad del dictamen

De acuerdo con el art. 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las

Administraciones Públicas, modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, ( LCAP), el

órgano de contratación tiene la prerrogativa de modificar los contratos administrativos por

razones de interés público, si bien será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva cuando la cuantía de la

modificación, aislada o conjuntamente, sea superior al 20% del precio primitivo del contrato

y éste sea igual o superior a 1.000 millones de pesetas.

Por su parte, el Reglamento de este Consejo Consultivo establece, en su art. 8.4 H),

que habrá de recabarse su dictamen, salvo que se solicite del Consejo de Estado, en los

expedientes administrativos en que la consulta venga exigida expresamente por una norma

con rango de ley, en los supuestos contenidos en la misma y, en especial, los que se refieren,

entre otros, a la modificación de los contratos administrativos.

En el caso sometido a nuestra consideración, nos hallamos ante un supuesto legal en

el que es preceptivo el dictamen, por así disponerlo el precitado art. 60 LCAP, por exceder

la modificación propuesta del 20% del precio primitivo del contrato y ser éste superior a 1000

millones de pesetas, y al no haberse residenciado el expediente en el Consejo de Estado sino

en el Consejo Consultivo de La Rioja.

Tercero

Consideraciones sobre el expediente administrativo

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El expediente sometido a nuestra consideración consiste en el tramitado por el

Rectorado de la Universidad de la Rioja para instrumentar la quinta modificación del contrato

administrativo de obras para la construcción del Centro Científico-Tecnológico de dicha

Universidad y sobre su tramitación por los órganos de gestión de la UR hemos de efectuar

las siguientes consideraciones, pensando, más que nada, en su mejora con vistas a futuras

actuaciones y consultas similares:

A) Tal y como hemos señalado en el último de los Antecedentes de la consulta, el

expediente remitido, como suele ser frecuente, se limitaba al referido a la modificación

contractual pretendida, siendo así que, para dictaminar con conocimiento de causa los

expedientes relativos a modificaciones de contratos administrativos, es siempre preciso que

se nos remita el pliego de condiciones administrativas particulares, el contrato

originariamente firmado entre las partes, así como los expedientes de las modificaciones

anteriores, lo que se advierte, en su caso, para evitar en lo sucesivo tener que recurrir a la

complementación posterior del expediente como ha sucedido en este caso.

B) Por otro lado, se observa una cierta perplejidad en los órganos encargados de la

tramitación del expediente a la hora de calificar y numerar las distintas modificaciones del

contrato, de suerte que, de la lectura del expediente, no queda suficientemente claro en

ocasiones a qué tipo y número de modificación se refiere, debido a que parece seguirse una

numeración para las modificaciones de elementos del proyecto de obras, como la inclusión

de unidades imprevistas, y otra para las de elementos del contenido del contrato, como las

prórrogas del plazo de ejecución.

Sobre este punto podemos señalar que la legislación del contratos administrativos

suele referirse a las primeras con la denominación de reformas o proyectos reformados y a

las segundas siempre con la de modificaciones, por lo que, como quiera que las reformas del

proyecto conllevan un aspecto técnico y constructivo pero administrativamente suelen

traducirse en modificaciones contractuales, la denominación más aconsejable en los

expedientes es la de modificaciones, que es la recogida en el art. 102 LCAP y a la que debe

referirse la numeración de las mismas, independientemente de la que lleven los reformados

que, en su caso, experimente el proyecto original del contrato de obras.

C) Finalmente, se observa un cumplimiento excesivamente formulario del requisito

de la Memoria justificativa de las modificaciones pretendidas por parte de los técnicos

encargados de la Dirección de las obras.

Debe tenerse presente que los contratos administrativos están sujetos al criterio de

formalidad: no se pueden iniciar sin un previo proyecto de obras debidamente supervisado;

las labores de proyección y supervisión de proyectos, así como las de dirección de las obras,

están encomendadas a técnicos especializados responsables de su actuación profesional; y

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tienen su origen en una pública licitación a la que concurren otras empresas interesadas

efectuando sus propias proposiciones económicas.

Los contratos administrativos, en fin, nacen para ser cumplidos con estricta sujeción

al proyecto y pliegos correspondientes y de ahí que no pueda vanalizarse su modificación,

especialmente cuando es de elevada cuantía, sino, antes al contrario, ha de tenerse por una

situación rigurosamente excepcional que ha de ser debidamente justificada en el expediente,

tal y como exige el art. 102 LCAP.

Así pues, la justificación de las modificaciones pretendidas vienen exigida por la

propia lógica del sistema contractual administrativo pues se trata de cohonestar la finalidad

a que sirve la actuación administrativa con la potestad administrativa que se trata de ejercitar

pues, en los modificados, no nos encontramos ante la tramitación de un simple proyecto de

obras, sino ante un procedimiento que, amén de su obligado componente técnico, expresa el

ejercicio de un privilegio cuál es el de la modificación unilateral del contrato administrativo,

que, como potestad excepcional y, por lo tanto, restringida, exige una cumplida justificación

en el expediente; lo que significa, en suma, que la actuación administrativa debe desplegar

un esfuerzo especial en motivar que el ejercicio de esa prerrogativa se justifica en una causa

de interés público debidamente concretada, además de que la modificación obedece a

efectivas causas imprevistas o necesidades nuevas.

Cuarto

Sobre la modificación del contrato

Entrando ya en el fondo del asunto consultado, analizaremos, en primer término, los

presupuestos y requisitos legalmente establecidos para las modificaciones contractuales, para,

en un segundo momento, estudiar si se han cumplido o no en el presente caso.

1. Requisitos generales.

Debemos comenzar recordando que la contratación administrativa se encuentra

presidida por una serie de principios básicos,de entre los que, a los efectos que aquí nos

interesan, debe destacarse el de invariabilidad de lo pactado por las partes -principio ne

varietur-, que tiene su traducción en diversos preceptos de la legislación contractual

administrativa, como el artículo 13 LCAP, sobre la determinación del objeto del contrato, y

, especialmente el artículo 4 LCAP, expresivo del principio pacta sunt servanda, conforme

al cual, ^la Administración podrá concertar los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por

conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o

a los principios de buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos].

No obstante, en determinadas condiciones, la propia legislación contempla a la

potestad de la Administración de modificar unilateralmente el objeto de los contratos

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amparados en el Derecho Administrativo, también denominada ius variandi. Esta potestad

se encuentra confirmada con carácter general en el artículo 60.1 LCAP y particularizada, en

cuanto al contrato de obras, en el artículo 146 LCAP, de acuerdo con los cuales, el órgano de

contratación podrá modificar los contratos celebrados, por razones de interés público.

Tal posibilidad implica una prerrogativa especialmente privilegiada de la

Administración, puesto que supone una excepción al principio de invariabilidad que preside,

como regla general, las relaciones contractuales y, en atención a ello, dicha potestad se

encuentra reglada en cuanto a su ejercicio, debiendo someterse de forma estricta a las

exigencias del interés público y a los precisos límites que, como protección de ese interés,

impone la Ley.

Por ello, dicha facultad no puede ser entendida como absoluta, de suerte que permita

a la Administración, en cualquier supuesto y sin necesidad de otra justificación que no sea su

propia voluntad, la alteración de lo inicialmente acordado, vinculando al contratista. Por el

contrario, del conjunto de normas que rigen el presente contrato de obras pueden establecerse

dos tipos de requisitos, cuyo cumplimiento resulta indispensable para que pueda llevarse a

cabo su modificación:

A) En primer lugar, es necesario el cumplimiento de unos requisitos de naturaleza

formal, en cuanto que el ejercicio del ius variandi ha de ajustarse al procedimiento

legalmente establecido en los citados preceptos de la LCAP y disposiciones concordantes.

Ello implica que la modificación debe ser acordada por el órgano de contratación,

mediante resolución adoptada en el expediente que incluya la propuesta del facultativo

director de la obra, la redacción del proyecto, supervisión y aprobación del mismo, audiencia

del contratista, informe de la Asesoría Jurídica, fiscalización previa del servicio de

intervención y , en el caso de que la cuantía de la modificación exceda del 20% del precio del

contrato, dictamen del Consejo Consultivo o del Consejo de Estado.

B) Desde un punto de vista material o sustantivo, la modificación ha de responder

a un interés público debidamente justificado y no a la libre voluntad de la Administración

contratante. Así se desprende de los artículos antes citados de la LCAP conforme a los cuales,

la modificación ha de realizarse por razones de interés público, debiendo ser consecuencia,

en el contrato de obras, de necesidades nuevas son causas técnicas imprevistas al tiempo de

elaborarse el proyecto, cuyas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas.

Las causas técnicas imprevistas, no pueden confundirse con las imprevisiones del

proyecto. En efecto, superando una interpretación y literal de la normativa vigente al

respecto, ha de concluirse que, bajo aquel concepto, sólo encuentran acomodo a aquellas

causas que resultaban imprevisibles en el proyecto inicial, sin que pueda acogerse una

interpretación laxa que dé cabida también a todo lo que razonablemente pudo contemplarse

en el proyecto inicial y no se contempló. Por ello, no basta con que se deduzca esa genérica

justificación, sino que es preciso que se señale por que no pudieron preverse en el proyecto

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original y si han de serlo en la modificación.

Tampoco puede admitirse una genérica invocación de nuevas necesidades, que han

de ser concretadas en cada caso de forma suficiente, para evitar que, al socaire de una

modificación contractual fundada en tales presupuestos, se eludiera una nueva contratación,

con el consiguiente quebranto de los principios de publicidad y concurrencia.

Como consecuencia de ello, es preciso que se justifique debidamente por la

Administración contratante la concurrencia de las circunstancias que autorizan, de acuerdo

con la normativa reguladora, a modificar el contrato, sin que tal justificación pueda limitarse

a expresar que se trata de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de

elaborar el proyecto, porque ello supondrísa una simple reiteración de lo expresado en el

artículo 149 del Reglamento General de Contratación, y no cumpliría con la exigencia de éste,

que es, precisamente, justificar las circunstancias que las hacen aparecer.

C) También desde el punto de vista material, las obras en que consista la modificación

han de ser consustanciales a las inicialmente proyectadas y no simplemente accesorias o

complementarias de las mismas, pues en este último caso deberán ser objeto de contratación

independiente, según dispone el artículo 153 del Reglamento General de Contratación, salvo

que no excedan del 20% del precio del contrato, en cuyo supuesto sí podrá ser encomendadas

al contratista de la obra principal.

D) Finalmente, si el importe de las modificaciones previstas y realizadas supera el

20% del precio de adjudicación inicial del contrato de obras, tal circunstancia , con arreglo

a lo establecido en los artículos 113.2 y 150 e) LCAP, es causa de resolución, facultativa para

la Administración y para el contratista, por lo que, de concurrir tal circunstancia, es

imprescindible el consentimiento expreso de ambas partes respecto a la modificación

correspondiente.

2. Su concurrencia en el presente caso.

Establecidos los presupuestos y requisitos que han de concurrir para que resulte

admisible la modificación contractual, debe examinarse a continuación, con la debida

separación, si han sido observados en la contratación objeto de la consulta.

A) En cuanto a los requisitos formales de la modificación, salvo las observaciones

que hemos efectuado anteriormente para la mejora en lo sucesivo de los expedientes de

contratación que tramite la UR, puede afirmarse, que en el procedimiento instruido se han

cumplimentado los distintos trámites que, según lo indicado anteriormente, deben preceder

a toda modificación contractual.

En efecto, el procedimiento se ha iniciado a propuesta de la dirección facultativa,

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exponiendo las causas que lo justifican. Dicha propuesta ha sido aceptada por las autoridades

universitarias competentes para valorarla. Asimismo ha emitido su informe la Asesoría

Jurídica y se ha producido la fiscalización previa por parte del órgano interno de control

correspondiente, concediéndose a la empresa contratista el imprescindible trámite de

audiencia del que resulta su aceptación de la modificación propuesta en el correspondiente

proyecto debidamente tramitado.

B) En cuanto a su fondo, la modificación propuesta consiste en la inclusión de nuevas

actuaciones a realizar, alegandose en el expediente y justificandose en la Memoria la

existencia de causas técnicas imprevistas al proyectar y de nuevas necesidades patentizadas

por los futuros usuarios del Centro Científico-Tecnológico de la Universidad de La Rioja,

todas las cuales revisten, a juicio de este Consejo, el interés público que justifica la

modificación pretendida y, efectivamente, han de reputarse necesidades nuevas imprevistas

al proyectar.

C) Las obras en que consiste la modificación pueden reputarse consustanciales a las

inicialmente proyectadas y no simplemente accesorias o complementarias de las mismas,

pues, aunque, sumadas a las de modificados anteriores, exceden del 20% legal, su naturaleza

inherente a lo inicialmente proyectado aconseja su realización por la misma empresa

contratista que así lo ha aceptado expresamente.

D) Finalmente, aunque la modificación excede del 20% del precio de adjudicación

inicial, tanto la Administración, al iniciar el expediente de modificación, como el contratista,

al consentirlo expresamente en trámite de audiencia, han renunciado a considerar esa

circunstancia como causa de resolución del contrato.

CONCLUSIONES

Primera

La Universidad de La Rioja puede, a través de la Consejería competente en materia

de educación, remitir expedientes al Consejo Consultivo de La Rioja para dictamen

preceptivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.4 de nuestro Reglamento.

Segunda

La modificación quinta del contrato suscrito entre la Universidad de La Rioja y la

empresa adjudicataria de las obras de construcción de un Centro Científico-Tecnológico es

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ajustada a Derecho.

Este es nuestro dictamen que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha

señalados en el encabezamiento.