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Última revisión
24/05/2024
Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.003/24 de 2024
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de La Rioja
Fecha: 01/01/2024
Num. Resolución: D.003/24
Cuestión
-D.003/24.Consulta facultativa del Consejo de Gobierno sobre el cumplimiento normativo en el proyecto del Centro Logístico Intermodal de La Rioja (CLIR).Contestacion
CONSEJO CONSULTIVO
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LA RIOJA
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En Logroño, a 2 de febrero de2024, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en su
sede, con asistencia de su Presidente, D. José Ignacio Pérez Sáenz; y de los Consejeros Dª.
Amelia Pascual Medrano, Dª. Ana Reboiro Martínez-Zaporta y Dª. Mª. Belén Revilla
Grande; y del Letrado-Secretario General, D. Ignacio Serrano Blanco; y siendo ponente Dª.
Amelia Pascual Medrano, emite, por unanimidad, el siguiente
DICTAMEN
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Correspondiente a la consulta facultativa formulada por la Excma. Sra. Consejera de
Economía, Innovación, Empresa y Trabajo Autónomo del Gobierno de La Rioja sobre la
Consulta facultativa del Consejo de Gobierno sobre el cumplimiento normativo en el
proyecto del Centro Logístico Intermodal de La Rioja (CLIR).
ANTECEDENTES DE HECHO
Antecedentes del asunto
Primero
Los hechos relevantes, a los efectos de esta consulta, se hallan resumidos en el informe
de la Dirección General de los Servicios Jurídicos:
?-Durante el primer semestre de 2021, X adquiere una nave industrial en el Polígono Industrial El
Sequero con el fin de convertirlo en el Centro Logístico Intermodal de La Rioja (CLIR), que le
posibilita, además de seguir desarrollando su actual actividad de transporte de mercancías por
carretera, acceder al transporte de mercancías por ferrocarril. Así resulta del Informe de A obrante
en el expediente remitido. Nos encontramos pues ante una iniciativa puramente privada que busca el
mantenimiento y la ampliación de la actividad empresarial de X.
-El proyecto de Inversión de X fue declarado de interés estratégico para La Rioja por Acuerdo de
Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 2022 con los efectos que se establecen en dicho acuerdo:
1.º Las inversiones declaradas de interés estratégico tendrán en sus distintos trámites un impulso
preferente y urgente ante cualquier Administración Pública y órgano del sector público de la
Comunidad Autónoma de La Rioja (artículo 29.1.a) de la Ley 7/1997, de 3 de octubre).
2.º Los plazos ordinarios de los trámites administrativos previstos en la normativa de la Comunidad
Autónoma de La Rioja se reducirán a la mitad, salvo los relativos a la presentación de solicitudes
y recursos, a los procedimientos de concurrencia competitiva, a los de naturaleza fiscal y a los de
información pública (artículo 29.1.b) de la Ley 7/1997, de 3 de octubre).
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3.º Las inversiones incluidas en la declaración de interés estratégico regional se beneficiarán de
las primas de intensidad de ayuda que pudieran establecerse en las correspondientes bases
reguladoras y/o convocatorias de las subvenciones, en los términos establecidos por las mismas
(artículo 29.1.c) de la Ley 7/1997, de 3 de octubre).
-La Fundación [Ciudad del Envase y el Embalaje] es una organización sin ánimo de lucro, constituida
en fecha 9 de diciembre de 2021 y cuyo patrimonio se halla afectado a la realización de los fines de
interés general propios de la Institución. Se trata de una fundación pública del Gobierno de La Rioja,
creada para impulsar el proyecto Ciudad del Envase y el Embalaje y, en concreto, la puesta en marcha
del Centro Nacional de Tecnologías del Envase, dedicado a la I+D+i y el escalado industrial de
soluciones para la industria.
-La Fundación llegó a un acuerdo con X consistente en la subrogación en la ejecución de la obra que
estaba llevando a cabo la mercantil en los terrenos de su propiedad, relativa a la construcción de una
Terminal Intermodal. En este sentido, se acordó que sería la Fundación la que, a partir de junio de
2022, realizara la construcción del CLIR, bajo la figura del derecho de superficie.
-Mediante escritura pública autorizada por el Notario de Logroño, N el 3 de junio de 2022 bajo el
número 1270 de orden de su protocolo, se constituyó el derecho de superficie. Interesa destacar:
o El derecho de superficie tiene una duración de treinta y tres. Transcurrido ese plazo, la
edificación revertiría y pasaría a ser propiedad del dueño del suelo (X), sin indemnización
alguna.
o La constitución del derecho de superficie tenía carácter gratuito, sin contraprestación alguna
por parte de la Fundación.
o La constitución de este derecho de superficie estaba ligada a la cesión de uso de lo construido
y afectado por el derecho de superficie en los términos pactados en un compromiso de contrato
de comodato. Se configuraba como causa de resolución.
o El derecho de superficie suponía:
? La construcción de una terminal intermodal en los términos establecidos en el Proyecto de X
y el contrato de construcción suscrito con Y.
? El mantenimiento de la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones ya
realizadas y las que se realizarían en la zona afectada por el derecho de superficie.
o La construcción debía realizarse en tres años, el presupuesto de ejecución total se fijaba en
contratos suscritos por el dueño del suelo.
-Mediante escritura pública autorizada por el Notario de Logroño, N el 3 de junio de 2022 bajo el
número 1271 de orden de su protocolo, se ratifica y eleva a público el compromiso de contrato
comodato suscrito en la misma fecha entre la Fundación como comodante y X como comodataria.
Interesa destacar:
o Que el compromiso de comodato tiene por objeto la cesión de uso gratuito de lo construido al
amparo del derecho de superficie antes visto.
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o El contrato privado de compromiso de comodato, suscrito en la misma fecha 3 de junio,
contiene las siguientes estipulaciones:
? Las partes estiman que el valor del Puerto Seco con todas sus instalaciones asciende a
3.650.000 euros.
? Comodante y comodataria acuerdan que, una vez finalizada la construcción de las
instalaciones del Puerto Seco, el uso del mismo será cedido a la comodataria sin que esta
última deba pagar renta, retribución ni emolumento alguno.
? La comodataria recibirá el uso del bien para el desarrollo de su actividad mercantil y para
su gestión, siendo preciso abrir la posibilidad de uso a otras empresas o usuarios a cambio
de una tarifa, que deberá ser competitiva en el mercado.
? El contrato de comodato tendrá una vigencia de 30 años desde la fecha de entrega del bien.
Una vez finalizado el plazo del comodato, la comodataria adquirirá la plena propiedad del
bien cedido?.
Segundo
La Fundación de la Ciudad del Envase y del Embalaje (en adelante, La Fundación),
solicito informe a la empresa S, con el fin de que revisase el cumplimiento normativo de las
diferentes actuaciones realizadas por la Fundación en la construcción y puesta en marcha
del CLIR y, en concreto, la idoneidad de las figuras de derecho de superficie y compromiso
de comodato en la ejecución de fines para los que la Fundación fue constituida.
Con fecha, 24 de octubre de 2023, S emitió el referido informe (fols. 3721 a 3770 del
expediente).
Tercero
Mediante escrito de 17 de noviembre de 2023, la Sra. Consejera de Economía,
Innovación, Empresa y Trabajo Autónomo planteó al Consejo una consulta a fin de que se
pronunciase sobre la conformidad con las conclusiones incluidas en el ?Informe de
cumplimiento normativo en el marco del proyecto del Centro Logístico Intermodal de La
Rioja? (CLIR), elaborado por la empresa S y fechado el 24 de octubre de 2023.
Cuarto
La consulta se acompaña de un informe de la Dirección General de los Servicios
Jurídicos, de 13 de noviembre de 2023, que tras analizar el informe de S concluye:
?El relato fáctico contenido en el informe de S y la documentación remitida nos permiten compartir el
criterio de la Consejería sobre la conformidad con los argumentos y conclusiones reflejados en el
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informe de la empresa auditora con las observaciones realizadas en el presente informe?.
Antecedentes de la consulta
Primero
Por escrito firmado, enviado y registrado de salida electrónicamente con fecha 17-11-
2023, y registrado de entrada en este Consejo el mismo día, la Sra. Consejera de Economía,
Innovación, Empresa y Trabajo Autónomo del Gobierno de La Rioja, remitió al Consejo
Consultivo de La Rioja, para dictamen, la consulta sobre el asunto referido, junto a diversa
documentación relacionada y el informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos.
Segundo
El Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja, mediante escrito firmado,
enviado y registrado de salida electrónicamente el 21-11-2023, procedió, en nombre de
dicho Consejo, a acusar recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la misma bien
efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en forma de
dictamen.
Tercero
Asignada la ponencia en el mismo mes de noviembre, por incidencias internas hubo
que reasignarla en diciembre a la Consejera señalada en el encabezamiento. La
correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la
sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
Competencia del Consejo Consultivo para evacuar mediante dictamen la consulta de
carácter facultativo formulada por un Consejero del Gobierno de La Rioja.
La consulta se nos dirige al amparo de los arts. 10.1 y 12. e) de la Ley 3/2001, de 31
de mayo, del Consejo Consultivo de La Rioja.
A tenor del primero, ?El Consejo Consultivo de La Rioja emitirá dictamen en cuantos
asuntos le sometan a su consulta el Presidente del Gobierno de La Rioja, el Gobierno de
La Rioja o sus Consejeros?. Tras ello, el art. 12, establece que dicho dictamen pueda
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recabarse, con carácter facultativo, en los asuntos que relaciona. Uno de ellos, el de su letra
e), prevé lo siguiente: ?Cualquier otro cuando lo requiera su especial trascendencia o
repercusión a juicio del órgano solicitante?.
Estamos, por tanto, en el ámbito de las consultas facultativas, esto es consultas que no
se prescriben en la Ley del Consejo Consultivo o en otra disposición legal, pero pueden ser
formuladas por aquellas entidades y organismos a los que la Ley del Consejo les reconoce
dicha facultad.
A tenor de ello, en este caso resulta clara la competencia del Consejo para evacuar el
presente dictamen, toda vez que la consulta ha sido presentada por una Consejera del
Gobierno de La Rioja, y viene motivada por la ?transcendencia o repercusión? de la
cuestión planteada.
A estos efectos, el tenor literal del art. 12 e) determina expresamente que la
apreciación de la dicha ?transcendencia o repercusión? corresponde al órgano solicitante,
de modo que el Consejo Consultivo, de cara a la admisión de la consulta, no se halla
habilitado, a salvo de supuestos extraordinarios que presenten un claro carácter arbitrario o
irracional, para enjuiciar la concurrencia o entidad de dicho presupuesto.
Segundo
Documentación y ámbito general de la intervención del Consejo Consultivo en
consultas facultativas
1. La consulta se nos ha formulado acompañada de una extensísima documentación
(3.786 páginas), que incluye:
La documentación remitida a S por la Fundación de la Ciudad del Envase y del Embalaje para la
elaboración del informe de cumplimiento normativo (relativa a la declaración de interés estratégico
para La Rioja del proyecto de inversión de X; a la constitución de un derecho de superficie; al contrato
de compromiso de comodato, a la Fundación, a la financiación del Gobierno de España y de La Rioja
para la creación del Centro Nacional de Tecnologías del Envase, al proyecto constructivo del CLIR o
a solicitudes a la ADER).
Informe sobre revisión de cumplimiento normativo en el marco del proyecto del Centro Logístico
Intermodal de La Rioja de fecha 24 de octubre de 2023 elaborado por S.
Solicitud de informe preceptivo previo respecto a las conclusiones emitidas por la empresa S en él, por
parte de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Economía, Innovación, Empresa y Trabajo
Autónomo de fecha 30 de octubre de 2023.
Informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, de 13 de noviembre de 2023, respecto a las
conclusiones emitidas en el informe de S.
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En suma, se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en el art. 40 de nuestro
Reglamento, relativo a la documentación que debe remitírsenos para dictaminar.
Al respecto, cabe recordar que, aun cuando en relación a las consultas facultativas,
este Consejo ya ha tenido oportunidad de señalar, que no puede exigirse el mismo rigor en
el cumplimiento de las exigencias reglamentarias (D.34/99), es del todo conveniente
acompañar las consultas de cuanta documentación pueda allegarse (D.8/99) y, en cualquier
caso, debe incluirse ?como se ha hecho en la consulta que nos ocupa? un informe jurídico,
que debe realizar el órgano encargado de la asistencia jurídica de la entidad consultante (art.
40.1. d) de nuestro reglamento). Éste constituye un mínimo imprescindible en orden a
asegurar el correcto desenvolvimiento de nuestra función y, por ende, debe acompañar a
cualquier consulta.
2. En cuanto al ámbito de nuestro dictamen, al igual que en las consultas preceptivas,
no puede ser otro que el determinado por el art. 2.1 de nuestra Ley. Por tanto, debemos
examinar la adecuación de las actuaciones examinadas al ordenamiento jurídico, sin entrar
en cuestiones de oportunidad o conveniencia, dado que no nos han sido solicitadas.
A este respecto, conviene aclarar que el objeto de este dictamen no incluye el análisis
de los hechos. La Fundación encargó un informe a una auditoría para que estudiara su
actuación en relación a la construcción del CLIR y el Gobierno lo que nos solicita es un
dictamen respecto de las conclusiones del informe resultado de dicha auditoría.
Pese a ello, debemos dejar también constancia de que no disponemos de toda la
documentación del caso. Debemos, pues, de dar por buenas las afirmaciones del informe de
la auditoría y abordar la consulta a partir de las mismas ?que es en realidad lo que se nos
ha solicitado?, al modo clásico que se plasma en el brocardo latino da mihi factum, dabo
tibi ius.
En suma, se toman por buenos los gastos que se afirman en el informe de la auditora,
si bien conviene enumerar la documentación que se conoce por referencias, pero de la que
no hay constancia en el expediente remitido:
-Facturas. No constan los pagos de la obra. Ni la factura de 1.510.372,79 euros que
la auditoría fecha el 21 de junio de 2022, ni ninguna otra.
Las únicas facturas remitidas son: una, del Registro de la Propiedad de fecha 31 de
agosto de 2022; Otras dos, por la ?cesión de uso constituido mediante escritura
pública de agrupación y constitución de derecho de superficie de 03/06/2022
otorgada ante el Notario de Logroño N con el nº 1270 de protocolo. Importe
correspondiente a junio-diciembre 2022?, de la que consta la factura 220548 de X
dirigida a la Fundación y la factura 1/2022 de la Fundación dirigida a X, ambas de
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fecha 31 de diciembre de 2022 y por el mismo importe.
La escritura de superficie dice que ?incorpora relación de facturas satisfechas hasta
el día de hoy?, a tal efecto, hay un certificado anexo, sin fecha ni firma, con un listado
de facturas por un importe global de 1.500.257,29 euros.
-Pagos. No consta el abono de ninguna obligación.
El informe de auditoría afirma que la factura de 1.510.372,79 euros está abonada. Pero
no hay ningún documento contable o bancario que lo acredite.
Tampoco hay constancia del abono a la Fundación de los 3.650.000 euros que derivan
de la Adenda de 30 de diciembre de 2022. Evidentemente habrá documentos contables
y un expediente que justifique y acredite dicho pago del Gobierno, pero no consta
entre la documentación remitida.
Igualmente, no hay constancia de operaciones presupuestarias que se pudieran haber
realizado con los créditos correspondientes.
-Contratos. En el expediente constan las escrituras de superficie y de compromiso de
comodato, pero no hay ningún contrato de obra para construcción del CLIR.
En la escritura de superficie de 3 de junio de 2022 se afirma que ?El superficiario se
subrogará en los contratos suscritos por el dueño del suelo. El superficiario tiene
pleno conocimiento de su contenido??.
Entre la documentación del expediente no están ni los contratos en los que se subroga
la Fundación, ni ningún otro que haya podido celebrar ésta para cumplir con el
compromiso de construir la parte del CLIR a la que se obligó con la adquisición del
derecho de superficie.
-Tarifas. El informe de la auditoria afirma que entre la documentación analizada para
elaborar su informe no constaba ?ningún documento adjunto relativo a las tarifas
aprobadas?.
Por referencias en el compromiso de comodato, escritura de 3 de junio de 2022 y
documento privado adjunto, se dice (estipulación segunda del documento privado)
que la explotación del puerto seco se hará ?mediante una tarifa que en todo caso
deberá ser competitiva en el mercado, en atención al carácter público de la
propiedad, durante el tiempo del comodato. La comodataria deberá comunicar la
tarifa a la comodante antes de hacerse pública, que deberá revisarla, aprobarla y dar
conformidad en el plazo de 10 días hábiles?.
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En el acta del Patronato de la Fundación de 3 de junio de 2022 se dice que X ha
presentado, el 31 de mayo de 2022, una solicitud de aprobación de tarifas,
acompañada de un documento anexo ?en la línea de las que aplican las dos estaciones
similares que se encuentran en las Comunidades vecinas?? y que ?se adopta el
acuerdo de aprobar la tarifa de precios propuesta? Dicha lista de tarifas de precios,
firmada por la empresa, queda incorporada al presente acta?.
-Con los datos facilitados, y sin la documentación antedicha, tampoco está claramente
definido el objeto del compromiso de construcción del CLIR. La escritura de
superficie excluye algunos terrenos de uso restringido y señala otros de uso común, y
el proyecto de obra tiene una extensión, tanto superficial como económica muy
superior al compromiso adquirido con la escritura de superficie.
Tercero
Resumen de las actuaciones objeto de examen
1. En esencia, el proceso examinado por la empresa auditora es, a la vista de los
antecedentes obrantes en el expediente, el siguiente:
i) La Fundación Ciudad del Envase y del Embalaje (fundación pública del Gobierno
de La Rioja) creada para impulsar el proyecto Ciudad del Envase y el Embalaje,
entiende que el proyecto de inversión, que estaba llevando a cabo la entidad privada
X, para la creación de Centro Logístico Intermodal en La Rioja se adecua al objeto e
interés de la Fundación.
-X había adquirido una nave industrial en el Polígono Industrial El Sequero con el
fin de convertirlo en el Centro Logístico Intermodal de La Rioja (CLIR), el cual le
posibilitaba, además de seguir desarrollando su actual actividad de transporte de
mercancías por carretera, acceder al transporte de mercancías por ferrocarril. Nos
encontramos pues ante una iniciativa puramente privada, que busca el
mantenimiento y la ampliación de la actividad empresarial de X y se realizaría con
medios propios (prevé: financiación ajena del 65%; fondos propios del 29% y
ayudas públicas derivadas de distintas convocatorias del 5%).
-El proyecto de Inversión de X fue declarado de interés estratégico para La Rioja
(PIER, en adelante) por Acuerdo de Consejo de Gobierno de 23 de marzo de 2022
con los efectos que se establecen en dicho acuerdo: impulso preferente y urgente,
acortamientos de plazos y primas de intensidad de ayuda. En dicha declaración, se
recoge que este llamado puerto seco o plataforma intermodal es beneficioso para
todo el tejido empresarial riojano y, en particular, para el proyecto Ciudad del
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Envase y del Embalaje.
ii) Sobre esa base, la Fundación busca una fórmula de colaboración público-privada
que permita acelerar el despliegue y la puesta en marcha de esta infraestructura.
A tal efecto acuerda con X subrogarse en la ejecución de la obra que estaba llevando
a cabo la mercantil en los terrenos de su propiedad, relativa a la construcción de la
Terminal Intermodal, a partir de junio del 2022, a través de la figura del derecho de
superficie.
-Mediante escritura pública de 3 de junio de 2022 se constituyó, en efecto, un
derecho de superficie gratuito a favor de La Fundación por treinta y tres años.
-La Fundación asumía, no obstante, la construcción de la terminal intermodal en
los términos establecidos en el Proyecto de X y el contrato de construcción ya
suscrito con Y. (la construcción debía realizarse en tres años y el presupuesto de
ejecución total se fijaba en 3.650.000 euros). La edificación revertería a X al
finalizar el plazo del derecho de superficie, sin contraprestación alguna.
iii) La constitución de este derecho de superficie estaba ligada a un compromiso de
contrato de comodato entre las mismas partes, de manera que, si finalmente dicho
contrato de comodato no fuera suscrito, el derecho de superficie quedaría extinguido.
A tenor de este contrato de compromiso comodato, que fue ratificado y elevado a
público mediante escritura, el mismo día de 3 de junio de 2022:
-Comodante y comodataria acuerdan que, una vez finalizada la construcción de las
instalaciones realizadas al amparo del derecho de superficie paralelamente suscrito,
el uso del mismo será cedido a la comodataria sin que esta última deba pagar renta,
retribución ni emolumento alguno.
-La cesión tiene un plazo de vigencia de 30 años, desde la fecha de entrega del
bien. Una vez finalizado el plazo del comodato, la comodataria adquirirá la plena
propiedad del bien cedido.
-Las partes estiman que el valor del Puerto Seco con todas sus instalaciones
asciende a 3.650.000 euros.
-La comodataria recibirá el uso del bien para el desarrollo de su actividad mercantil
y para su gestión, siendo preciso abrir la posibilidad de uso a otras empresas o
usuarios a cambio de una tarifa, que deberá ser competitiva en el mercado. Debe
advertirse que, según consta en el Acta de la reunión del Patronato de la Fundación
el día 3 de junio de 2022, fueron aprobadas las tarifas propuestas por X, si bien no
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constan en el acta, ni el resto de la documentación disponible. Esta omisión es
también subrayada en el informe de S.
iv) Tras la celebración de los contratos de 3 de junio de 2022, el Gobierno de La Rioja
y la Fundación suscribieron el 30 de diciembre de 2022 una adenda al Convenio de
23 de diciembre de 2021, por la que el Gobierno de La Rioja eleva desde los 3.000.000
euros inicialmente previstos, a 3.650.000 euros, el importe por el que las actuaciones
de la Fundación serían financiadas en el ejercicio 2022 con cargo a los Presupuestos
Generales de la CAR.
v) Conviene, por último, referenciar el iter temporal de las operaciones descritas:
obras de construcción (3 años), derecho de superficie (33 años) y comodato (30 años
desde la finalización de las obras, de modo que todavía no se ha perfeccionado).
2. A partir de lo anterior, lo que se somete a examen del Consejo es, por tanto, una
operación jurídica compleja conformada por dos contratos que entrañan la adquisición por
la Fundación de un derecho real de superficie sobre un terreno; la adquisición por X de un
derecho de uso gratuito, durante un periodo de 30 años, en virtud de un préstamo de uso o
comodato de las instalaciones construidas sobre ese terreno; y el compromiso de la
Fundación de construir una terminal intermodal con un presupuesto de 3.650.000 euros para
entregarla a X.
Cuarto
Conclusiones de los informes de la Auditoría y de la Dirección General de los
Servicios Jurídicos
El informe de S examina todo este proceso y concluye, desde diversas perspectivas,
en un eventual incumplimiento o desajuste en relación con lo previsto en nuestro
ordenamiento jurídico.
A su vez, la Dirección General de los Servicios Jurídicos han examinado dicho
informe y comparten plenamente sus conclusiones.
Ahora bien, ni la auditoria, ni el informe de la Ley 11/2005, de 19 de octubre, de
Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja, ni la petición de dictamen a este
Consejo se refieren o aluden a las posibles consecuencias o efectos de tales incumplimientos
normativos.
Así las cosas, desde un punto de vista estricto, nuestra obligación es dar respuesta a
lo que formalmente se nos consulta, esto es, nuestra conformidad o discrepancia con las
conclusiones a las que llega la auditoria de este proceso, pero creemos que nuestra labor
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consultiva y su utilidad, requiere no soslayar la determinación de los eventuales efectos que
conllevaría la determinación en nuestro dictamen de los aludidos incumplimientos
normativos.
Las conclusiones del informe de S. (suscritas también por la Dirección General de los
Servicios Jurídicos) serían, básicamente, las siguientes:
-El proyecto CLIR, aun cuando tiene una mayor relación con los fines de otras
entidades públicas, puede encuadrase en los fines propios de la Fundación.
-La operación global realizada constituye un acto de enajenación y gravamen de
patrimonio de la Fundación, que incumple lo previsto al respecto en la normativa de
fundaciones. Desde esta óptica se alude:
o Falta de conveniencia para los intereses de La Fundación e incumplimiento de
la garantía de concurrencia e imparcialidad.
o Ausencia de autorización del Protectorado de la Fundación para constituir el
derecho de superficie.
-En la subrogación contractual operada no ha aplicado lo previsto en la LCSP.
-La operación en su conjunto es, desde un punto de vista material, una subvención, si
bien no se ha aplicado la normativa en dicha materia, pudiendo, por lo demás, llegar
a considerarse una ayuda de estado.
-La financiación parece haberse realizado conforme a dos partidas presupuestarias no
referidas expresamente al CLIR.
-El tratamiento en el balance de la Fundación como activo.
A ellas, aun en distinto orden, dedicaremos los fundamentos que siguen.
Quinto
La financiación de la construcción del CLIR
El informe de la Auditoria, en relación con la cobertura económica-financiera de la
Construcción del CLIR, concluye que:
?Según la información suministrada, las facturas correspondientes a la construcción del CLIR o
Puerto Seco se financiaron con cargo a dos partidas presupuestarias que estaban previstas en la Ley
de Presupuestos de La Rioja para 2022.
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Si bien estas partidas presupuestarias no tienen expresamente carácter finalista, lo cierto es que, si
acudimos al contenido del convenio de colaboración suscrito entre la Fundación y el Gobierno de la
Rioja y a su posterior adenda, la dotación presupuestaria parece haberse realizado únicamente para
la construcción del CNTE, sin que se contenga ninguna referencia al CLIR?.
Parece lógico, por tanto, comenzar por examinar el mencionado convenio y la adenda,
esto es el gasto de la Comunidad a favor de la Fundación, antes de entrar a valorar el gasto
que realiza la Fundación en beneficio de la mercantil.
1. El convenio para la puesta en marcha del centro nacional de tecnologías del
envase
El 23 de diciembre de 2021, el Consejero de Desarrollo Autonómico y la Presidenta
Fundación Ciudad del Envase y el Embalaje suscribieron un convenio para ?la puesta en
marcha y funcionamiento del centro nacional de tecnologías del envase? (CNTE).
El convenio se suscribe al amparo del art. 34 de la Ley 14/2011 de Ciencia y
tecnología para la ?realización conjunta de proyectos y actuaciones de investigación,
desarrollo e innovación, de creación o financiación de centros o de financiación de
proyectos singulares en materia de cooperación entre agentes públicos y privados del
Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación?.
La Fundación tiene la consideración de ?agente del Sistema Riojano de Innovación y
de agente público del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación? (art. 2
Estatutos). A nuestros efectos, interesa destacar la redacción de algunas de sus cláusulas:
CLAUSULA 1 ?El presente convenio financiará la construcción, el equipamiento, la puesta en
marcha, y la explotación de las instalaciones del Centro Nacional de Tecnologías del Envase?
CLAUSULA 3 ?Al presente convenio le será de aplicación la normativa vigente en materia de
subvenciones y ayudas ? la utilización del procedimiento de concesión directa a través de la
formalización del Convenio de referencia, encuentra justificación en lo establecido en el artículo 22.2
del Decreto 14/2006, de 16 de febrero, según el cual se podrá utilizar dicho procedimiento en varios
supuestos, entre ellos el previsto en el apartado c) ??
CLAUSULA 4 FINANCIACIÓN DEL CONVENIO
Cuarenta millones de euros, de los cuales 20.034.900 euros se abonarían en los ejercicios 2021, 2022
y 2023 ?a cargo del Gobierno de La Rioja a través del presente convenio?, y con un ?horizonte
temporal de ejecución de cuatro años, con posibilidad de prorroga/s?.
Para 2022 se señala como entidad beneficiaria a la Fundación para la financiación de 3.000.000 euros
de la partida presupuestaria 19.03.01.4611.741.00
Para 2023 se señala como entidad beneficiaria a la Fundación para la financiación de 3.000.000 euros
de la partida presupuestaria 19.03.01.4611.441.00.
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CLAUSULA 5 GASTOS SUBVENCIONABLES
Entre los gastos subvencionables no aparece nada relacionado con el transporte o la logística.
CLAUSULA 9 PROCEDIMIENTO DE REINTEGRO
Remite al art. 37 Decreto 14/2006 respecto a los periodos justificativos señalados para los gastos
subvencionables en la cláusula 5, y a la consecución de los objetivos establecidos a través de los
indicadores del anexo.
ANEXO define el CNTE como una ?infraestructura única?, pero que ?engloba varias instalaciones?
En 2022, hay una adenda que modifica algunos aspectos del convenio, pero no altera
su objeto (construcción CNTE) ni el carácter de subvención directa previsto en origen, ni
los gastos subvencionables.
La adenda al Convenio de 30 de diciembre de 2022 incluye como abono anticipado
tras la firma del presente convenio una cantidad de 3.650.000 euros con cargo a 2022. La
adenda modifica las cuantías de los años 2022 y 2023.
-Para 2022 se señala como entidad beneficiaria a la Fundación para la financiación de
650.000 euros de la partida presupuestaria 19.03.01.4611.441.00; y otros 3.000.000
euros de la partida presupuestaria 19.03.01.4611.741.00.
-Para 2023 se señala como entidad beneficiaria a la Fundación para la financiación de
3.500.000 euros de la partida presupuestaria 19.03.01.4611.741.00.
Por tanto, en virtud del Convenio y su adenda el Gobierno de La Rioja otorga una
subvención directa a la Fundación para que construya el CNTE y lo dedique a la
investigación.
Las fechas de las escrituras notariales (3 de junio de 2022), los acuerdos del patronato
de la fundación a lo largo de 2022, y la obligación de abonar las obras del CLIR por importe
de 3.650.000 euros que se recoge en la escritura de superficie, aparte de otras posibles
fuentes documentales que no nos constan, llevan así a que la auditora afirme que se ha
pagado parte de la obra del CLIR con una subvención destinada al CNTE.
En efecto, si la subvención concedida para la construcción y puesta en marcha del
CNTE se ha empleado para la construcción del centro logístico habría un claro
incumplimiento que debería suponer el reintegro de la subvención ex art. 37.1 -b) de la LGS.
A nuestro juicio, sin embargo, es posible extraer una conclusión diferente, que
pasaremos inmediatamente a desarrollar.
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2. Transferencia nominativa
En los presupuestos de la Comunidad para 2022 (Ley 6/21) y para 2023 (Ley 16/22)
aparecen unas transferencias nominativas en favor de la Fundación de tres millones de
euros, en el Anexo IV de las respectivas leyes. En la Ley 6/2021, para 2022, hay una partida
19.03.01.4611.741.00 dotada con 3.000.000 euros. En la Ley 16/2022, para 2023, hay una
partida 19.03.01.4611.441.00 dotada con 3.000.000 euros. El convenio y la adenda citan
esas partidas presupuestarias.
No consta, en cambio, ningún crédito presupuestario de 650.000 euros para 2022 y
ningún documento contable del abono anticipado de 3.650.000 euros al amparo de la adenda
de 30 de diciembre de 2022.
En cualquier caso, y haciendo uso de esa labor consultiva que se nos asigna para
calificar los hechos ya valorados por la auditora, nos quedaremos en el análisis de la partida
que aparece en la Ley de presupuestos. Aunque el convenio y su adenda lo califiquen de
subvención, a juicio de este Consejo se trata de una transferencia nominativa.
En la Ley 6/2021 de presupuestos para 2022, en el artículo 19.3 no se exige la
celebración de convenio salvo que se vaya a modificar la forma de transferir fondos.
?Artículo19. De las transferencias nominativas.
1. Transferencia es la disposición dineraria que se realiza sin contraprestación directa por parte del
beneficiario para la administración y que se destina a financiar actividades no singularizadas.
2. Para que una transferencia tenga carácter nominativo se han de cumplir dos requisitos: a) Que el
beneficiario figure nominativamente en los créditos de los estados numéricos de esta ley. b) Que la
transferencia aparezca recogida en el anexo IV de transferencias nominativas de esta ley.
3. Los citados créditos se reconocerán y librarán por doceavas partes iguales al principio de cada mes
natural, salvo que por norma de carácter específico o mediante la firma del oportuno convenio se
determine otra forma de reconocimiento y libramiento.
En el caso de las transferencias nominativas destinadas a entes integrantes del sector público de la
Comunidad Autónoma de La Rioja, los libramientos resultantes de aplicar lo dispuesto en el párrafo
anterior se sujetarán a los planes de disposición de fondos que puedan establecerse por la Dirección
General de Control Presupuestario en atención a la existencia de suficientes disponibilidades líquidas
en la entidad beneficiaria.
4. Dichas asignaciones estarán sujetas a control financiero con el alcance que reglamentariamente se
determine?.
Por tanto, el análisis de este primer gasto se puede hacer desde el punto de vista de la
normativa de subvenciones, o desde el punto de vista presupuestario.
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Como subvención directa, y al amparo de la letra del convenio y de la adenda, hay un
claro incumplimiento que debería llevar a exigir el reintegro por incumplimiento del objeto
de la misma.
Como transferencia nominativa no hubiera hecho falta calificar de subvención la
entrega de dinero, pues la entrega se hace para el funcionamiento de la Fundación, y está
prevista por doceavas partes, sin esa vinculación finalista propia de las subvenciones.
Según el diccionario, transferencia se define como la Acción y efecto de transferir.
Operación por la que se transfiere una cantidad de dinero de una cuenta bancaria a otra.
La Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003, LGP), y la Ley de Hacienda de la
Comunidad Autónoma (Ley 11/2013) definen las transferencias como ?traspasos de
dotaciones entre créditos?. El artículo 52.3 de la LGP distingue entre transferencia y
subvención como sigue:
?En ningún caso las transferencias podrán crear créditos destinados a subvenciones nominativas o
aumentar los ya existentes salvo que sean conformes con lo dispuesto en la Ley General de
Subvenciones o se trate de subvenciones o aportaciones a otros entes del sector público?.
La Ley 11/2013 de Hacienda de la Comunidad Autónoma de La Rioja, contiene una
regulación muy similar, en su artículo 55.3 dice:
?En ningún caso las transferencias podrán crear créditos destinados a transferencias y subvenciones
nominativas salvo que estas deriven de norma con rango de ley o se trate de transferencias y
subvenciones o aportaciones a otros entes del sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja
y a otras administraciones públicas?.
Además, la Ley General de Subvenciones (LGS) contiene una regla aplicable a las
transferencias que conviene exponer. El artículo 2.2 LGS excluye del concepto de
subvenciones, los supuestos de transferencias nominativas. Este artículo tiene carácter
básico, y dice:
?No están comprendidas en el ámbito de aplicación de esta ley las aportaciones dinerarias entre
diferentes Administraciones públicas, para financiar globalmente la actividad de la Administración a
la que vayan destinadas, y las que se realicen entre los distintos agentes de una Administración cuyos
presupuestos se integren en los Presupuestos Generales de la Administración a la que pertenezcan,
tanto si se destinan a financiar globalmente su actividad como a la realización de actuaciones
concretas a desarrollar en el marco de las funciones que tenga atribuidas, siempre que no resulten de
una convocatoria pública?.
El artículo de la LGS distingue pues entre la financiación global de la actividad y la
realización de actuaciones concretas, y da una idea de que puede haber dos tipos de
transferencias distintas.
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Pueden existir aportaciones dinerarias entre Administraciones Públicas para financiar
globalmente la actividad de la destinataria; y aportaciones dinerarias entre ?agentes? de la
Administración para la financiación global, o para actuaciones concretas no sujetas a
convocatoria pública.
Finalmente, el artículo 2.2 del Real Decreto 887/2006 que regula el Reglamento de la
Ley General de Subvenciones es muy claro cuando dice:
?A los efectos de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley General de Subvenciones, se
entenderá por financiación global las aportaciones destinadas a financiar total o parcialmente, con
carácter indiferenciado, la totalidad o un sector de la actividad de una Administración Pública o de
un organismo o entidad pública dependiente de ésta?.
De esta regulación resultan algunas conclusiones para el presente caso:
i) La previsión de la Ley de presupuestos para transferir nominativamente un crédito
a la Fundación pública no es una subvención.
ii) La transferencia prevista en la Ley de presupuestos se concibe para la financiación
indiferenciada de la Fundación.
iii) La transferencia nominativa puede destinarse a la totalidad de la actividad del
beneficiario; o a un sector, o actuación concreta de la misma.
iv) El libramiento en un solo pago exige la celebración de un convenio, pues la regla
es que se hagan libramientos mensuales.
v) En el convenio se añade una partida que no aparece en la Ley de presupuestos con
un crédito de 650.000 euros.
vi) El convenio califica de subvención la disposición dineraria y lo vincula a la
construcción del CNTE.
En suma, a juicio de este Consejo, los 3.000.000 euros que aparecen nominativamente
previstos en el anexo IV de la Ley de presupuestos para 2022 y que se abonan a la Fundación
de una vez en virtud de la adenda de 30 de diciembre de 2022, no tienen la consideración
de subvención. Son una transferencia nominativa y, por tanto, no procede estudiar ni el
incumplimiento de la subvención, ni, desde luego, la obligación de reintegro.
Sobre los 650.000 euros el expediente no aporta datos suficientes para poder concluir
lo mismo, pero tampoco para descartarlo. Sin duda la Administración consultante tendrá
datos para identificar el origen y naturaleza de ese pago y, a partir de ahí, deducir el régimen
aplicable.
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Sexto
Adecuación del proyecto CLIR a los objetivos y fines de la Fundación
El art. 24.1 de la Ley 1/2007, de 12 de febrero, de Fundaciones de la Comunidad
Autónoma de La Rioja, en términos similares a los del art. 24.1 de la Ley estatal, establece
que:
?Las fundaciones pueden realizar actividades económicas coincidentes con los fines fundacionales o
relacionadas directamente con el cumplimiento de los mismos?.
En el caso de la fundación que nos ocupa, dichos fines vienen previstos en el artículo
6 de sus estatutos:
?1. El objeto de la Fundación es la realización de actividades de investigación científica, desarrollo
tecnológico, industrialización y prototipado, así como el fomento de la innovación de interés en el
sector del envase y el embalaje y su cadena de valor.
2. La Fundación persigue los siguientes objetivos y fines:
a) La construcción, el equipamiento, la puesta en marcha y el funcionamiento normal de las
instalaciones del Centro Nacional de Tecnologías del Envase que se concibe como un centro de
investigación, innovación e industrialización con un modelo de negocio en tres dimensiones
interrelacionadas: [?]
b) Transferencia de conocimientos a las empresas de la cadena de valor del envase para la
aplicación y puesta en el mercado de los nuevos productos, procesos mejorados y cualesquiera
otras innovaciones relacionadas con los envases y embalajes?.
A este respecto, tanto en la tramitación para la declaración del proyecto CLIR como
PIER, como en el Informe de la Dirección General de los Servicios Jurídicos sobre la
autorización de la operación jurídica de gravamen-fundación ciudad del envase y el
embalaje (27 de mayo de 2022), se puso de manifiesto su relación y repercusión sobre el
sector del envase y el calzado y la creación de la Ciudad del Envase y Embalaje, si bien no
se esconde tampoco el hecho de que el proyecto supondrá un beneficio general de las
empresas riojanas de otros sectores económicos.
A tenor de ello, para la Auditoría y la Dirección General de los Servicios Jurídicos, el
proyecto CLIR puede ser enmarcado dentro de sus actividades de ?industrialización? de la
Fundación, aunque destacan que no tiene una relación directa o exclusiva con el sector del
envase y embalaje.
Dicha conclusión es compartida por este Consejo. A pesar de que, en efecto, la
colaboración pública en el proyecto CLIR, dada su repercusión global en el tejido
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empresarial riojano, podría haber sido asumida por otras entidades de ámbito más amplio,
su señalada vinculación con el sector del envase y el embalaje, hace que la participación
(sin entrar ahora en su forma o modo) de la Fundación pueda considerarse incluida dentro
de los fines que tiene encomendados.
Séptimo
Actos de enajenación y gravamen de la Fundación. Exigencias de la Ley de
Fundaciones
El art. 27 de la Ley 1/2007, de 12 de febrero, de Fundaciones de la Comunidad
Autónoma de La Rioja, dispone que:
?1. El patronato podrá acordar la enajenación, onerosa o gratuita, y gravamen de los bienes y
derechos que constituyen el patrimonio de la fundación, cuando resulte conveniente para los intereses
de la misma.
2. La enajenación deberá llevarse a cabo mediante procedimientos que garanticen la concurrencia
pública y la imparcialidad, salvo en aquellos casos en que las circunstancias determinen la
conveniencia de utilizar otros sistemas.
3. Será necesaria la autorización previa del Protectorado para:
a) La enajenación de bienes o derechos que formen parte de la dotación fundacional.
b) La enajenación de bienes o derechos que, sin formar parte de la dotación, estén vinculados
directamente al cumplimiento de los fines fundacionales.
c) La enajenación de bienes o derechos que, con independencia de su objeto, representen un valor
superior al veinte por ciento del activo de la fundación que resulte de su último balance anual
aprobado.
d) El establecimiento de cargas o gravámenes sobre los indicados en los apartados a), b) y c)?.
El artículo 45-a) de la misma Ley de Fundaciones 1/2007 dispone, en parecidos
términos que es función del Protectorado:
?Autorizar la enajenación o gravamen de los bienes y derechos de la fundación cuando formen parte
de la dotación o estén directamente vinculados al cumplimiento de sus fines, velando para que no
quede injustificadamente mermado el valor económico de la dotación fundacional?.
A juicio de la Auditoria, y a él se suma la opinión de la Dirección General de los
Servicios Jurídicos puede entenderse que, en esta compleja operación jurídica, no se han
cumplido los requisitos i) de conveniencia para los intereses de la Fundación, ii) de
concurrencia pública e imparcialidad de los actos de enajenación y iii) de autorización del
protectorado del contrato de superficie.
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1. Intereses de la Fundación (art. 27.1 de la Ley 1/2007)
Examinada la operación en su conjunto, ?la Fundación opta por realizar ?señala la
auditoría? un acto que, en la práctica, deja sin contenido sus derechos como propietaria
del CLIR, cediendo el uso, la gestión y explotación del Puerto Seco a la empresa X a través
de un contrato de comodato, a título gratuito, sin ningún tipo de contraprestación para la
Fundación y, además, mediante la adjudicación directa, obviando la garantía de la
concurrencia pública y la imparcialidad que exige la Ley de Fundaciones de La Rioja?.
En suma, de las diversas alternativas de colaboración público-privada entiende que se
ha seguido una que no genera ningún tipo de beneficio ni para la Fundación ni para terceros.
En sentido contrario, en ya citado el informe jurídico de 27 de mayo de 2022 (y, otro
tanto, en los informes de 25 de mayo de 2022 y 1 de marzo de 2022, de M), se entiende que
la fórmula empleada resultaba la única posible y beneficiosa para la fundación:
?El resto de opciones contractuales o formas de financiación o subvención, de existir, no se adaptaban
a la fórmula de colaboración público-privada adecuada para esta operación. Hay que tener en
consideración que el objetivo final de la operación, desde el punto del interés público, es garantizar
la adecuada explotación del mismo durante un tiempo prolongado (por lo menos, treinta años), y
garantizar asimismo el uso y/ o destino para las empresas en general, como dotación de infraestructura
para el futuro y progreso de La Rioja.
La única fórmula que se ha encontrado que puede asegurar este objetivo es el instituto jurídico del
comodato, ya que asegura la adecuada explotación del equipamiento, que va destinado a ser ofrecido
como servicio a todas las empresas del sector del envase y embalaje, y otras empresas de la cadena de
valor, tarea ésta que solo puede ser llevada, de forma adecuada, por una empresa del sector del
transporte?.
En opinión de este Consejo, aun cuando, como señalábamos antes, la participación o
el impulso de la Fundación en la construcción de este puerto seco puede llegar a integrase
en el ámbito de los objetivos y fines que tiene encomendados, coincide con la auditoría en
que su modo de articulación, a través de los dos citados contratos suscritos con X, es
difícilmente justificable desde el punto de vista de la conveniencia para sus intereses.
Con los datos que figuran en la documentación remitida, los derechos adquiridos por
la Fundación son más formales o aparentes, que reales o sustantivos.
a) La Fundación adquiere formalmente un derecho a construir sobre suelo ajeno, pero
aquello que haya de ser construido (el tipo de inmueble, sus características, sus
utilidades, su futuro destino y finalidad?) había sido decidido ya por X (propietaria
del suelo). El 3 de junio de 2022 la obra está ya parcialmente ?ejecutada? y
parcialmente en construcción y la Fundación se subroga en los contratos suscritos por
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el dueño del terreno, para continuarla (??siendo esta entidad la que realice la
construcción en adelante?).
b) La propiedad que adquiere la Fundación sobre lo construido es temporalmente
limitada (33 años, pasados los cuales, la propiedad revertirá al titular del suelo).
c) Durante esos 33 años, la titularidad dominical de la Fundación sobre el bien
construido queda despojada de todas las facultades que hacen reconocible el derecho
de propiedad.
-Aunque los contratos de 3 de junio de 2022 no lo expliciten, la Fundación carecerá
de la facultad de enajenar el bien a tercero y de cualquier otro poder de disposición,
pues el comodante asume que, cuando concluya el comodato, el bien revertirá al
patrimonio del comodatario.
-La Fundación no podrá utilizar el bien ya que, finalizada la obra, su uso se cede
gratuitamente a X.
-La Fundación tampoco podrá definir las condiciones en las que el comodatario
habrá de hacer uso de lo construido, ya que el inmueble será usado por X para ?el
desarrollo de la actividad profesional?. Esto es, para los fines que el comodatario
ya había predefinido al proyectar y contratar su construcción (Estipulación segunda
del contrato de compromiso de comodato).
-Con los contratos de 3 de junio de 2022, la Fundación no se reserva una posición
que pueda asemejarse a un ?poder tarifario? vinculado específicamente a la
promoción de sus fines fundacionales propios (la construcción del Centro Nacional
de Tecnologías del Envase y del Embalaje y el fomento de las actividades que
lleguen a desarrollarse en dicho sector).
Todo lo más, el contrato de comodato prevé algo que va de suyo desde la óptica de
los intereses empresariales del operador logístico: que X pueda permitir a
cualesquiera terceros (empresas o usuarios, estén o no vinculados con el sector del
envase y el embalaje) acceder a los servicios de la instalación a cambio de tarifas
competitivas en el mercado (Estipulaciones primera y segunda del contrato de
compromiso de comodato). Nada distinto de lo que X tenía proyectado hacer desde
el principio, y nada diferente a lo que habría hecho si los contratos de 3 de junio de
2022 no se hubieran suscrito y X fuera titular del suelo y de la instalación.
-Por último, a pesar de que, según hemos visto, el Patronato de la fundación (acta
del 3 de junio de 2022) aprobó las tarifas propuestas por X, no constan en la
documentación disponible.
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En definitiva, parece razonable pensar que la única prestación con entidad material
que aquí subyace es el compromiso de gasto por 3.650.000 euros.
2. Concurrencia pública (art. 27.2 de la Ley 1/2007)
Desde esa perspectiva, estaríamos, en efecto, ante un acto de enajenación, que, por
otro lado, debió garantizar la concurrencia pública e imparcialidad. La justificación de la
omisión de dicha concurrencia que contiene el informe jurídico de 27 de mayo de 2022,
relativo ?recordemos? a la autorización del Protectorado de la suscripción del comodato
(único que se consideró como acto de gravamen y, por ende, necesitado de dicha
autorización), no parece, en este sentido suficiente:
?La cesión sin coste alguno para la Fundación del suelo para la construcción del Puerto seco lleva el
lógico e implícito compromiso de que X, como operador logístico de la zona, y propietario del suelo,
y que además tiene todas sus instalaciones logísticas, con sus medios humanos y materiales, enfocados
a esta labor, sea la empresa que deba ser titular del uso de las instalaciones mediante comodato. No
resultando posible meter a otra empresa, dentro de su propiedad, para operar conjuntamente en unas
mismas instalaciones. Razones de eficiencia económica y empresarial, e incluso de la más simple
lógica humana, obligan a que el uso de esta instalación tan necesaria para la Rioja sea cedido al único
operador que la puede explotar adecuadamente, que es el propietario del suelo, que ha cedido el mismo
para su ejecución, y que tiene todo su potencial logístico rodeando a dicha instalación y puesto al
servicio de la misma. Además, cuenta con una plantilla con personal especializado en el tránsito,
manipulación y transporte intermodal de mercancías, y dispone de los medios técnicos para el
tratamiento de las mercancías. Nada de lo cual podría producirse, de ser otra empresa la explotadora,
en cuyo caso el uso de las instalaciones nunca podría ser el adecuado y no se cumpliría el fin
fundacional?.
Y es que es difícil descartar, de partida, el interés en la gestión del puerto seco de otras
empresas y su disponibilidad, a la par que dicha cesión podría haber sido sometida a
condiciones o contraprestaciones de algún tipo.
3. Autorización del Protectorado (art. 27.3 de la Ley 1/2007)
Finalmente, este Consejo a la vista del conjunto de la operación jurídica realizada,
entiende, al igual que la auditoría y la Dirección General de los Servicios Jurídicos, que
hubiese sido necesario recabar la autorización formal del protectorado, no sólo del contrato
de comodato, sino también del contrato de superficie, que bien puede ser entendido en
conexión con el anterior como un acto de enajenación. En este sentido, recordemos
nuevamente, que ambos contratos se elevan a escritura pública el mismo día (3 de junio de
2022) y la referida a la constitución del derecho de superficie expresamente señala que se
halla ligado a ?los términos pactados en un compromiso de contrato de comodato suscrito
por las mismas partes el día de hoy?.
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Con todo, creemos que esta omisión no tendría mayor transcendencia jurídica, toda
vez que responde a una interpretación que, si bien no compartimos, no resulta arbitraria o
irrazonable. Además, debe tenerse en cuenta que, materialmente el protectorado tuvo un
efectivo conocimiento del sentido y efectos del contrato de superficie, puesto que ello se
hallaba incluido en la documentación de la solicitud de autorización del protectorado del
compromiso de suscripción del comodato.
En cualquier caso, en opinión de este Consejo, el origen básico de los problemas o
dudas que plantea este proceso se debe al hecho de que es plausible sostener que los
negocios jurídicos de 3 de junio de 2022, sin cuestionar los buenos propósitos que han
llevado a la Fundación a celebrarlos, en realidad pueden ser considerados como un negocio
jurídico subvencional. A ello nos referiremos extensamente en los Fundamentos que siguen.
Octavo
Naturaleza de los contratos suscritos y subrogación de la Fundación en los contratos
suscritos por el propietario de suelo
S en sus conclusiones (letra a) dice:
?-Analizando conjuntamente toda la operación (derecho de superficie, subrogaciones en las
obligaciones de X, asunción del coste de construcción del CLIR y contrato de comodato), se pone de
manifiesto que la Fundación asume el coste de construcción de una infraestructura a cambio de su
propiedad temporal pero, acto seguido, opta por realizar un acto que, en la práctica, deja sin contenido
sus derechos como propietaria del CLIR, cediendo el uso, la gestión y explotación del Puerto Seco a
la empresa X a través de un contrato de comodato, a título gratuito, sin ningún tipo de
contraprestación para la Fundación.
Existiendo diversas alternativas jurídicas de colaboración público-privada para la gestión y
explotación del CLIR, puede considerarse que, optar por una que no genera ningún tipo de beneficio
ni ventaja (ni para la Fundación ni para terceros), no resulta lo más conveniente para los intereses de
la Fundación.
-A más, asimilando todo el conjunto de la operación a un acto de enajenación, que finalizará con la
transmisión de la propiedad del CLIR a la empresa X, no se ha respetado en ningún caso la obligación
de garantizar la concurrencia y la imparcialidad, ni tampoco se ha justificado en el expediente que no
exista otro operador que pueda explotar las instalaciones ni ninguna otra alternativa para hacerlo?.
Las mismas conclusiones añaden otro juicio de valor, respecto de los contratos, que
debemos analizar (letra c) dice:
?A través del contrato de superficie, la Fundación se obligaba a subrogarse en todos los contratos
suscritos entre la propietaria del suelo y terceros, obviando la aplicación de la LCSP que debía haber
aplicado en la contratación de los contratistas, atendiendo a su naturaleza como poder adjudicador
no Administración Pública.
CONSEJO CONSULTIVO
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23
Se conculcan, por tanto, todos los principios rectores de la contratación (publicidad, transparencia,
concurrencia?).
No consta entre la documentación analizada ninguna justificación respecto a la exclusión de la
aplicación de la normativa de contratación ni sobre la necesidad y/o obligatoriedad de subrogarse en
los contratos celebrados por X?.
Por tanto, procede analizar el contrato por el que se constituye el derecho de superficie
y se adquiere la obligación de subrogarse en otros contratos suscritos por X, así como el
compromiso de comodato por el que se transfiere la posesión y el uso de la construcción
realizada al amparo de la operación anterior. Y, finalmente, la operación jurídica en su
conjunto.
Para ello conviene centrar de inicio que nos encontramos con contratos privados,
suscritos por sujetos que se rigen por derecho privado y con prestaciones que formalmente
se ajustan al ordenamiento privado.
1. En opinión de este Consejo, los contratos de 3 de junio de 2022 merecen la
calificación de contratos privados:
i) Por los sujetos que los otorgan, que son personas jurídicas de Derecho Privado: una
mercantil, y una fundación.
En particular, la Fundación, aunque es una fundación integrada en el Sector Público
de la CAR es un sujeto de Derecho Privado.
La Exposición de Motivos de Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector
Público de la Comunidad Autónoma de La Rioja (LOSPCAR) se refiere a las fundaciones
públicas de la CAR previstas por ella como personas jurídicas ?constituidas al amparo del
Derecho Privado?. Por otra parte, el art. 53 de la citada Ley determina que las fundaciones
públicas de la CAR se rigen por el Derecho Privado salvo en las materias determinadas por
el art. 53 LOSPCAR [?a) Las obligaciones que se deriven de la normativa aplicable en
materia presupuestaria, contable y de control vigente en la Administración de la
Comunidad Autónoma de La Rioja. b) En materia de contratación se ajustarán en su
actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza
de la operación a realizar sea incompatible con estos principios?].
El artículo 130 LRJSP dispone que ?Las fundaciones del sector público estatal se
rigen por lo previsto en esta Ley, por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones,
la legislación autonómica que resulte aplicable en materia de fundaciones, y por el
ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la
normativa presupuestaria, contable, de control económico-financiero y de contratación del
sector público?.
CONSEJO CONSULTIVO
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24
El artículo 131 LRSP dispone que ?La contratación de las fundaciones del sector
público estatal se ajustará a lo dispuesto en la legislación sobre contratación del sector
público?. Aunque este artículo no se identifica como básico en la propia LRJSP, la Ley de
Contratos del Sector Público tiene carácter básico cuando vincula a los poderes
adjudicadores no Administración Pública a una serie de reglas de actuación.
ii) Por las prestaciones que se intercambian las partes a través de los contratos
suscritos y por los derechos subjetivos que de ellos nacen, resulta que son instituciones
privadas perfectamente reguladas en derecho.
Para la Fundación, un derecho real de superficie que supone, a su vez, un derecho a
construir sobre suelo ajeno y un derecho de propiedad sobre lo construido en suelo ajeno
que se regula en el artículo 53 de la Ley del suelo y rehabilitación urbana (LSRU, RDLeg.
7/2015).
Para X un derecho (personal o de crédito) al uso gratuito de inmueble durante un
periodo temporal determinado (30 años, Estipulación 3ª del Contrato de compromiso de
comodato de 3 de junio de 2022), que está previsto en el Código civil (art. 1740 Cc).
iii) Los contratos de 3 de junio de 2022 tampoco constituyen convenios
administrativos de los previstos por la LRJSP, dado que los Convenios administrativos no
pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos.
iv) En principio, esos contratos de 3 de junio de 2022 tampoco pueden ser
considerados como contratos administrativos (obra, suministro, servicio, concesión?) de
los regulados por la LCSP.
Por razones subjetivas, son contratos privados los del art. 26.1.b) LCSP, es decir, los
celebrados por aquellas entidades del sector público que siendo poder adjudicador no reúnan
la condición de Administración Pública. Las fundaciones públicas son entidades del Sector
Público (art. 3.1.e LCSP) y son poder adjudicador (art. 3.3.b LCSP) pero no son
Administración Pública (art. 3.2 LCSP).
Además (art. 26.1.a LCSP) son contratos privados los que, celebrados por las
Administraciones Públicas, entrañen prestaciones distintas de las de los arts. 25.1 y 25.2.
2. Ello sentado, debemos analizar cada uno de los contratos. Primero, por separado y
después, en su conjunto.
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25
A) La adquisición de un derecho real de superficie
Esta adquisición implica el gasto de 3.650.000 euros, pues en la escritura se asume la
obligación de construir el CLIR (parte): ?Este derecho supone el de construcción de una
terminal intermodal?, en los términos que se indican en la propia escritura, entre los que
está el presupuesto de ejecución por 3.650.000 euros y la obligación de que ?el superficiario
se subrogará en los contratos suscritos por el dueño del suelo?. A pesar de ello, el contrato
se califica de gratuito ?la constitución de este derecho no tiene contraprestación alguna;
tiene, por tanto, carácter gratuito?. Además, ?La edificación deberá realizarse en un plazo
máximo de tres años. La falta de cumplimiento de ese plazo dará lugar a la resolución de
este contrato?.
Se trata de un contrato que plantea los siguientes problemas: ajuste a la finalidad de
la Fundación; ausencia de autorización del Protectorado; gratuidad; subrogación
contractual; y concurrencia.
Ya se ha tratado de la finalidad de la Fundación y de la autorización del protectorado,
por lo que se abordarán las siguientes cuestiones: i) gratuidad de la superficie; ii) obligación
de subrogación contractual; y, iii) concurrencia.
i) Gratuidad de la adquisición del derecho de superficie.
En cuanto al carácter gratuito del derecho de superficie hay que preguntarse si oculta
la obligación del pago de un precio con la asunción de las obligaciones económicas que se
añaden como causa resolutoria (si no se ejecuta la obra, a cargo de la Fundación y en tres
años se extingue el derecho).
Según el artículo 53.3 de la LSRU:
?El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la
contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de un canon
periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de arrendamiento de unos u otros a
favor del propietario del suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión
total de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie?.
Obsérvese que la LSRU admite muy diversas formas de pago del derecho de
superficie, y que la enumeración del artículo 53.3 no parece un numerus clausus, por lo que
serían posibles otros medios de pago, según la autonomía y libertad de pacto de las partes.
En derecho español está admitido el pago por tercero (art. 1158 Cc), y a efectos de
pago puede ser indiferente pagar o liberar de una deuda. Al final una parte abona un dinero,
y la otra parte se libera de pagar una deuda líquida de igual cuantía.
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Sin embargo, es distinta la obligación de pago de obras ya ejecutadas, que la
subrogación en contratos de ejecución de obra. Este Consejo no juzga posible pactar una
subrogación en contratos de obra. Pero, en teoría, el pago de obras ya ejecutadas se podría
entender como precio de la superficie (por el importe que sea 1.500.257,93 euros de la
relación aneja a la escritura, o de 1.510.372,79 euros a los que se refiere el informe de S).
ii) Subrogación contractual.
La regla de contratación de las fundaciones públicas nos dice que la subrogación
pactada es contraria a derecho. Según el art. 26.3 LCSP los poderes adjudicadores en
contratos ?cuyo objeto esté comprendido en el ámbito de la presente ley? tienen que ajustar
las reglas de preparación y adjudicación a las ordinarias de las Administraciones Públicas.
?Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de
Administraciones Públicas mencionados en la letra b) del apartado primero del presente artículo, cuyo
objeto esté comprendido en el ámbito de la presente Ley, se regirán por lo dispuesto en el Título I del
Libro Tercero de la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación?.
Por su parte, el artículo 318-b), específicamente para poderes adjudicadores, no
Administración Pública, dispone que los contratos de obras con un valor estimado entre
40.000 euros y 5.538.000 euros se rigen por las reglas generales del procedimiento de
adjudicación de contratos administrativos (también los de concesión de servicio, a los que
aludiremos más adelante).
?Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea
igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.538.000 euros y los contratos de servicios y suministros
de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 221.000 euros, se podrán adjudicar por
cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro
Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que
únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168?.
Evidentemente, los contratos para la construcción de una terminal intermodal, (aún
sin haberlos visto), encajarían en el concepto del contrato administrativo de obras (art. 13 y
231 y ss LCSP). Y, con igual evidencia, la mera subrogación en contratos privados de obra
incumple todas las reglas de preparación y adjudicación de la LCSP.
iii) Concurrencia.
La superficie es un derecho real y el contrato para suscribirla se puede calificar de
contrato patrimonial. En los contratos patrimoniales es perfectamente posible saltarse las
reglas de concurrencia, y llegar a los acuerdos que se considere en relación al precio y al
pago del mismo.
En virtud del contrato de superficie se atribuye al superficiario la facultad de realizar
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construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena,
manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.
Su naturaleza patrimonial hace, además, que se halle fuera de la aplicación de la
LCSP, incluso para las Administraciones Públicas.
El artículo. 9.2 LCSP dispone que ?Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley
los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios
jurídicos análogos sobre bienes inmuebles?. Se excluyen, pues, los contratos patrimoniales
que consisten en operaciones propias del tráfico privado si recaen sobre bienes inmuebles.
Y es que, no puede promoverse concurrencia en la adquisición de derechos reales
sobre bienes inmuebles, ya que resulta forzoso negociar con el titular del derecho que se
quiera adquirir. Por tal razón, este tipo de contratos se consideran patrimoniales y se regulan
en la legislación de patrimonio correspondiente. Sin embargo, la Ley 11/2005, de 19 de
octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja excluye de su ámbito de
aplicación a las Fundaciones Públicas, lo que significa que se trata de un contrato
enteramente privado.
Desde luego, a diferencia del contrato de obras, en la LCSP no se encuentra ninguna
regulación de contrato típico con tal objeto.
B) El derecho de comodato
El comodato es un contrato a título gratuito por el que se entrega una cosa para que se
use de ella por cierto tiempo y se devuelva. El comodante conserva la propiedad de la cosa,
y el comodatario adquiere el uso, y por tanto la posesión de la misma. A este respecto pueden
verse los artículos 1740 y siguientes del Código civil.
El compromiso no es un contrato de comodato. Aún no se ha constituido, y la
autorización del Protectorado puede entenderse provisional, puesto que sigue pendiente del
contrato definitivo. Los principales problemas de este contrato son: i) su carácter gratuito;
y ii) su objeto.
i) Gratuito.
A diferencia del supuesto anterior, en este caso, la Fundación no se beneficia del
carácter gratuito de un contrato, sino que otorga un contrato gratuito por el que concede una
serie de facultades a una empresa sin contraprestación a cambio. La autorización del
Protectorado depende de la existencia de ?justa causa debidamente acreditada? (art. 21
Ley de Fundaciones 50/2002).
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Sin dudar de la conveniencia de apoyar un proyecto empresarial como el CLIR, no se
puede admitir como causa la mera liberalidad ínsita en el comodato. Sería perfectamente
compatible con el objetivo de apoyar el CLIR que se hubiera previsto algún tipo de
contraprestación, o condición vinculada a la ayuda.
ii) Objeto.
Por su objeto se trata de un contrato para atribuir la gestión de la terminal intermodal
a una empresa de transporte. Es perfectamente posible promover concurrencia para tal
finalidad. Su objeto es muy similar a un contrato administrativo típico.
Para el mismo objeto del comodato hay un contrato típico equivalente en la concesión
de servicios (arts. 15 y 284 LCSP) previsto para ?gestionar indirectamente, mediante
contrato de concesión de servicios, los servicios de su titularidad o competencia siempre
que sean susceptibles de explotación económica por particulares?.
Por tanto, el comodato no es un contrato patrimonial de los excluidos de la LCSP.
Igual que se ha analizado para la subrogación en los contratos de obras, la Fundación
debería haber seguido las reglas de preparación y adjudicación de la LCSP según se prevé
para los poderes adjudicadores no Administración Pública (arts. 26.3 y 318-b) LCSP).
Evidentemente, el contrato típico de concesión de servicios no puede ser gratuito.
C) Operación en su conjunto
Las prestaciones a que las partes se obligan por los contratos analizados son en buena
medida inversas a las del Contrato de concesión de obra pública: lo construido pasa a ser
propiedad de la Fundación y es explotado por X; pero, al término del periodo previsto (30
años), pasa a ser propiedad del particular (X), en lugar de permanecer dentro del patrimonio
de la Fundación.
Tanto en la subrogación de los contratos de obra prevista en la superficie, como en el
comodato, se ha huido de la Ley de contratos del sector público. Debería haberse aplicado
la LCSP a la preparación y adjudicación de dichos contratos.
La adquisición del derecho de superficie pagando parte de las deudas del cedente se
podría entender ajustado a derecho, en teoría. Si se considera que el precio de la superficie
es el pago de deudas con terceros se podría hacer una interpretación generosa para cubrir
esa actuación. Desde luego, en ese contrato la libertad de la voluntad y el margen de los
pactos entre las partes es mucho mayor.
Sin embargo, el conjunto de la ?operación jurídica? supone una huida del derecho
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administrativo que no admite considerarlo de esa manera. En realidad, el derecho de
superficie está vacío de contenido y sólo se entiende por su vinculación causal con el
comodato. Por tanto, tampoco se puede aceptar que el pago de algo más de un millón y
medio de euros sea el precio por la adquisición de tal derecho real.
El comodato vacía de contenido al derecho de superficie y materialmente equivale a
una subvención en especie.
3. En cualquier caso, lo que subyace es el objetivo de la Fundación de apoyar la
construcción de este puerto seco en La Rioja, que se puede entender legítimo, pero que se
ha instrumentado a través de una operación jurídica de complejo encaje, dado que, en el
fondo, lo que se haya presente es un negocio jurídico subvencional.
Noveno
El carácter material de subvención derivado de los contratos suscritos
1. La subvención encubierta
Como ya hemos señalado, el examen conjunto de los contratos suscritos lleva
razonablemente a pensar que la única prestación con entidad material acaecida ?o todavía,
en parte, por acaecer? es la asunción de la obra, valorada en 3.650.000 euros, por la
Fundación en beneficio de X y, por ende, cabría sostener que se ha incurrido en una
?subvención encubierta?.
El carácter supuestamente subvencional deriva de la vinculación causal entre el
derecho de superficie y el comodato. Por unos plazos coincidentes, sobre un mismo bien,
en unidad de acto, y vinculando la eficacia de un contrato al otro por las causas de
resolución, se adquiere el compromiso de constituir un comodato. El comodato es
esencialmente gratuito, y vacía de contenido el derecho de superficie, ya que todas las
facultades dominicales sobre el vuelo se transfieren gratuitamente al dueño del suelo.
El conjunto de la operación es claramente beneficioso para la empresa y supone que
la Fundación se obliga a pagar las obras de la terminal intermodal, por importe de 3.650.000
euros y a ceder dichas obras de forma gratuita.
Según la propia dicción de la solicitud de la Fundación al Protectorado para la
autorización del compromiso de comodato se pretende: ?desdoblar esta actuación jurídica
en dos instrumentos?. La adquisición de un derecho real de superficie y la concesión de un
préstamo de uso, o comodato. Y recordemos de nuevo que la escritura de superficie de 3 de
junio de 2022 dice que la ?EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE. ? está ligado
a la cesión del uso de lo construido y afectado por el derecho de superficie en los términos
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pactados en un compromiso de contrato de comodato? si finalmente el contrato de
comodato no fuera suscrito de manera definitiva? el derecho de superficie quedará
extinguido en los términos del artículo 54.5 párrafo segundo del real decreto legislativo
7/2015 de 30 de octubre?.
2. Concepto de subvención
Doctrinalmente se suele vincular el concepto de subvención con el de donación modal.
En efecto, la subvención se puede definir como ?atribución patrimonial no devolutiva?,
que se traduce en un gasto o una entrega de dinero a fondo perdido, pero a cambio es
consustancial a la subvención que el beneficiario colabore con la Administración en el
desarrollo de actividades de interés general.
La subvención es así el prototipo de acto administrativo sub conditione, en tanto que
está sujeto a una verificación posterior, o varias sucesivas, sobre la conducta seguida por el
beneficiario. Por tanto, se identifican dos elementos esenciales: una atribución patrimonial
a título gratuito, como en las donaciones; y una carga en forma de modo o condición que se
impone al beneficiario en pro de algún interés público.
Por lo que se refiere a la jurisprudencia, nos remitimos a nuestro Dictamen 80/2005,
el cual refleja el sentido que esta mantiene hasta hoy respecto al ámbito de las subvenciones
y que nos exime de otras citas:
?Es reiterada la doctrina de la Sala 3ª del TS (entre otras las SS de 20 de junio de 1997, Ar. 5299; y
de 20 de junio de 1999, Ar. 4146), que ha definido la subvención como un acto administrativo, si bien
de carácter bilateral, pues comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el
ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de
base para su otorgamiento. No puede ignorarse el carácter modal y condicional, en definitiva finalista,
determinantes del régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración
concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de
los fondos públicos a determinados requisitos y comportamientos que constituyen la causa del
otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración
constatare de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas por el sujeto subvencionado,
como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se
contempla?.
Ya en el plano normativo, el artículo 176 de la Ley de Hacienda de la Comunidad
Autónoma se remite al art. 2 LGS (básico), que define la subvención como ?disposición
dineraria?, ?a favor de personas públicas o privadas?, ?sin contraprestación directa?,
?sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo?, y que ?tenga por objeto el fomento
de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad
pública?.
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3. Aplicación a la operación jurídica del CLIR
Sentado lo anterior, podemos ya examinar la concurrencia, en nuestro caso, de los
requisitos o elementos anudados al concepto legal de subvención.
El análisis de estos requisitos lo haremos de atrás hacia delante: i) interés público o
social; ii) sujeción a alguna condición o modo; iii) sin contraprestación; y iv) disposición
dineraria.
i) El interés público o social
El interés público o social de la construcción del CLIR estaría fuera de duda. Hay una
declaración de PIER que no se pone en cuestión ni por la consultante, ni por la auditora y
puede reconocerse el interés general ínsito en la mejora de la economía riojana con la
construcción del CLIR.
ii) Sujeción a condición o modo.
El carácter modal tiene origen en los principios de actuación administrativa en pos del
bien común. Por eso mismo, la condicionalidad impuesta en la subvención es un elemento
esencial y no son posibles ayudas que obedezcan a una ?mera liberalidad? (vid. por ejemplo
el art. 27.1 RSCL, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto de 17
de junio de 1995).
El carácter esencial del modo o condición impuesta determina la nulidad en caso de
ausencia, o la obligación de reintegro, en caso de incumplimiento, y, en su caso, la
imposición de sanciones. Evidentemente, el incumplimiento que conlleve el deber de
reintegro tiene que ser de cierta gravedad. En incumplimientos parciales se puede llegar a
reintegros parciales (art. 37 LGS).
Las condiciones que se imponen al beneficiario se plasman en el instrumento jurídico
que sirva de fundamento a la subvención, sean las bases de una convocatoria pública, sean
las cláusulas de un convenio para una subvención directa (que hacen las veces de bases, art.
9.2 y 3, y art. 17 LGS), sea la resolución de concesión. Para las subvenciones directas, el
art. 65.3 RGS dispone que ?En cualquiera de los supuestos previstos en este apartado, el
acto de concesión o el convenio tendrá el carácter de bases reguladoras de la concesión a
los efectos de lo dispuesto en la Ley General de Subvenciones?.
Según tiene declarado este Consejo en Dictamen 36/2013?Las bases reguladoras
pueden tener dos funciones esenciales: una, regular la concesión de la subvención (la
subvención in fieri); y otra, regular la relación jurídica subvencional entre concedente y
beneficiario, una vez constituida (la subvención in facto esse)?.
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En el supuesto que examinamos lo cierto es, sin embargo, que el beneficio otorgado
no se vincula con condición o modo, más allá de someter a aprobación las tarifas por el uso
del centro. Pero, como ya hemos señalado anteriormente, no consta el importe de las tarifas
que se dicen aprobadas en el acta de 3 de junio de 2022.
Ni siquiera por referencias parece que se haya impuesto un trato más favorable para
la Fundación o para el sector del envase. Al contrario, la expresión del acta relativa a que
?la tarifa de precios ?está en la línea de las que aplican las dos estaciones similares que
se encuentran en las Comunidades vecinas?, lleva a considerar que no se ha impuesto
ningún tipo de condición para la explotación de la construcción que paga la Fundación.
Por tanto, a falta de más documentación, no consta ninguna condición o modo para la
ayuda concedida.
iii) Inexistencia de contraprestación.
La subvención no puede confundirse con el contrato. Si la Fundación encargara a la
empresa la construcción de un centro logístico y pagara dicha obra se podría poner en duda
este requisito. Si, por el contrario, contribuye económicamente a dicha construcción no
habrá contraprestación.
Por tanto, no hay contraprestación en el presente caso.
iv) Entrega dineraria.
La subvención es una entrega de dinero a fondo perdido pero sometida a condiciones
y controles. La auditoría se refiere a ?entrega dineraria?, pero no parece que se haya
producido ninguna entrega de dinero. Más bien parece que la Fundación ha pagado facturas
para la construcción de parte de un centro logístico que entregará a la empresa dueña del
suelo.
En el caso concreto, hay un gasto de dinero público en beneficio de un particular que
ejecuta un proyecto de interés general. La ayuda se concreta en el pago de una parte de la
obra ejecutada, y el abono de las facturas correspondientes al pago de la parte de obra por
ejecutar.
Por tanto, desde un punto de vista formal, no se cumple el requisito de que se haya
producido una entrega de dinero, si bien, tal y como ya hemos señalado, el conjunto del
negocio jurídico bien puede traducirse, materialmente, a una entrega de 3.650.000 euros a
X por parte de la Fundación.
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4. Subvención en especie
La D.A. 5ª LGS dispone que las entregas a título gratuito de inmuebles ?se regirán
por la legislación patrimonial?. No obstante, el carácter público del dinero empleado para
la operación jurídica objeto de estudio, y el resto de elementos que ya han sido analizados,
destacando sobre todos ellos el carácter gratuito de la entrega de las facultades dominicales
propias del superficiario, llevan a calificar la operación de subvención en especie.
Otra forma de acercarse a las subvenciones es desde el carácter público del dinero
empleado. Aunque no haya una entrega de dinero, una financiación pública también puede
suponer una subvención.
La LGS y su reglamento reconocen esta categoría de subvenciones en especie. En la
D.A. 5ª dice:
?Disposición adicional quinta. Ayudas en especie.
1. Las entregas a título gratuito de bienes y derechos se regirán por la legislación patrimonial.
2. No obstante lo anterior, se aplicará esta ley, en los términos que se desarrollen
reglamentariamente, cuando la ayuda consista en la entrega de bienes, derechos o servicios cuya
adquisición se realice con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero.
3. En todo caso, la adquisición se someterá a la normativa sobre contratación de las
Administraciones públicas?.
El desarrollo reglamentario, (RD 887/2006) se encuentra en el artículo 3 que dispone:
?Ayudas en especie.
1. Las entregas de bienes, derechos o servicios que, habiendo sido adquiridos con la finalidad
exclusiva de ser entregados a terceros, cumplan los requisitos previstos en las letras a), b) y c) del
artículo 2.1 de la Ley General de Subvenciones, tendrán la consideración de ayudas en especie y
quedarán sujetas a dicha Ley y al presente Reglamento, con las peculiaridades que conlleva la especial
naturaleza de su objeto.
2. El procedimiento de gestión presupuestaria previsto en el artículo 34 de la Ley General de
Subvenciones no será de aplicación a la tramitación de estas ayudas, sin perjuicio de que los requisitos
exigidos para efectuar el pago de las subvenciones, recogidos en el Capítulo V del Título I de dicha
Ley, deberán entenderse referidos a la entrega del bien, derecho o servicio objeto de la ayuda.
No obstante lo anterior, en el supuesto de que la adquisición de los bienes, derechos o servicios
tenga lugar con posterioridad a la convocatoria de la ayuda, será de aplicación lo dispuesto en el
artículo 34.1 de la Ley General de Subvenciones respecto a la necesidad de aprobación del gasto con
carácter previo a la convocatoria.
3. En el supuesto de que se declare la procedencia del reintegro en relación con una ayuda en
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especie, se considerará como cantidad recibida a reintegrar, un importe equivalente al precio de
adquisición del bien, derecho o servicio. En todo caso, será exigible el interés de demora
correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley General de
Subvenciones?.
Así pues, la característica fundamental para calificar de subvención unas ?ayudas en
especie? es que haya sido adquirida ?con la exclusiva voluntad de entregarlas a un
tercero?.
En el caso concreto, todos los indicios llevan a considerar que concurre el requisito
de la voluntad exclusiva de transmisión. Desde el principio, se habla de una única operación
?compleja?. La superficie y el comodato están vinculados causalmente.
A. en informe de 1 de marzo de 2022 dice:
?El objetivo marcado por el Gobierno de La Rioja es que X Operador Logístico S.L. mantuviera la
propiedad del terreno, siendo el Gobierno de La Rioja propietario de los viales y muelle de carga,
cediendo su uso gratuito a X? (sic).
?Se nos solicita la redacción de un informe que determine las posibilidades de que X Operador
Logístico S.L., siga siendo dueño del suelo, pero la entidad pública Fundación Ciudad del Envase y el
Embalaje sea la encargada de ejecutar la obra relativa a la adecuación de los viales y muelles de
carga, para posteriormente cederlos de nuevo a la mercantil para el ejercicio de su actividad?.
Este informe deja clara la finalidad de la actuación: adquirir un derecho real para poder
ejecutar una obra y cederla. Esa cesión se concibe de forma gratuita. En suma, la finalidad
?exclusiva? de entregar a título gratuito el bien o derecho a un tercero concurre en el caso
analizado.
Cabe señalar, por último, que el concepto de subvención en especie debe respetar
todos los requisitos de la subvención dineraria, pero sin entrega de dinero. Por esa razón el
reglamento de la LGS exige que se cumplan los requisitos de las letras a), b) y c) del artículo
2.1 de la Ley. En el caso que nos ocupa, según hemos visto, se puede dudar de que concurra
el requisito de la letra b).
5. Otorgante
Nada impide, en abstracto, que las fundaciones del sector público concedan
subvenciones si así se autoriza de forma expresa (DA 16ª Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones). Y en concreto, parece claro que la voluntad del fundador (el
Gobierno de La Rioja) es que la Fundación pueda conceder subvenciones, dado que el art.
3 de los Estatutos fundacionales señala que a la Fundación ?le será de aplicación? ?la Ley
General de Subvenciones?.
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En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en su dictamen 1756/2003, de 26 de junio,
al anteproyecto de Ley General de Subvenciones, señaló ya que ?el otorgamiento de
subvenciones por parte de estos organismos y entes públicos con personalidad jurídica
propia supone una disposición de fondos públicos y, en cuanto tal, debe estar sometido a
una disciplina legal, pues no existe razón alguna que justifique la exclusión del ámbito de
aplicación de la Ley a determinadas subvenciones?.
Sin embargo, los contratos de 3 de junio de 2022 suponen una transferencia indirecta
de la Fundación a X de una cantidad de dinero; o, más correctamente, una ayuda en especie
?según se mire?, sin que se haya tramitado ninguno de los ?procedimientos de concesión?
de subvenciones descritos por el art. 22 LGS:
i) No se ha tramitado ningún procedimiento subvencional de concurrencia
competitiva, que es el ordinario (art. 22.1 LGS).
ii) La entrega dineraria no está prevista nominativamente en la LGPCAR ni en
ninguna otra norma de rango legal (art. 22.2.a y b LGS).
iii) El art. 22.2.c LGS prevé, ?con carácter excepcional? la concesión ?directa? de
?subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o
humanitario, u otras debidamente justificadas?.
Sobre este supuesto (cuyo carácter ?excepcional? impone siempre una interpretación
restrictiva) el art. 28.quáter del Decreto riojano de Subvenciones (Decreto 14/2006)
requiere o que ?se canalice mediante Orden? (y en tal caso sólo tendrán tal carácter
?las relacionadas mediante Orden del Consejero con competencias en materia de
hacienda?); o que ?se canalice a través de Convenio?, lo que requiere, a su vez, que
se justifique ?en el expediente cuáles son las razones que dificultan la convocatoria
pública de la subvención?.
En este caso, no se ha tramitado ni celebrado ningún convenio subvencional de los
contemplados en la LGS (art. 28.1 LGS) sino dos contratos civiles; y, por ende,
tampoco se ha justificado cuáles fueran las razones que dificultaban la convocatoria
pública de la subvención. Y ello, sin perjuicio, de que en la propia justificación de la
necesidad de efectuar esta operación jurídica (cfr. informe jurídico de 27 de mayo de
2022), se ponga de manifiesto que la colaboración con X venía obligada por razones
de eficacia y eficiencia administrativa: la mercantil era ya la propietaria de las
instalaciones existentes en el enclave, de suerte que la construcción de la
infraestructura reutilizando éstas, disminuiría considerablemente los costes; y que su
gestión sólo podría realizarse por dicho operador logístico, que es propietario de las
instituciones logísticas adyacentes, ?no resultando posible meter a otra empresa,
dentro de su propiedad, para operar conjuntamente en unas mismas instalaciones?.
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Es relevante volver a advertir, además, que la cantidad de 3.650.000 euros prevista en
los contratos de 3 de junio de 2022 es exactamente la misma que figura, como aportación
del Gobierno de La Rioja a la Fundación para el año 2022 (Adenda de 30 de diciembre
de2022 al Convenio de 23 de diciembre de 2021).
Décimo
Ayuda de estado
El informe de auditoría sugiere que la actuación podría calificarse como ayuda de
Estado.
En la LGS el artículo 9.1 dispone que: ?En aquellos casos en los que, de acuerdo con
los artículos 87 a 89 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, deban comunicarse los
proyectos para el establecimiento, la concesión o la modificación de una subvención, las
Administraciones públicas o cualesquiera entes deberán comunicar a la Comisión de la
Unión Europea los oportunos proyectos de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y en los términos que se establezcan
reglamentariamente, al objeto que se declare la compatibilidad de las mismas. En estos
casos, no se podrá hacer efectiva una subvención en tanto no sea considerada compatible
con el mercado común?.
En el presente caso no ha habido comunicación previa.
Según el artículo 37.1-h) LGS:
?También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora
correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la
procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los
siguientes casos:
h) La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea,
de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro?.
La obligación de reintegro por tal causa solo se produce cuando haya una decisión
europea que obligue a recuperar la ayuda. Y la falta de comunicación de una posible ayuda
europea no equivale a la incompatibilidad de la misma con el derecho de la UE.
Por su parte, el Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE) en los actuales
artículos 107, 108 y 109 regula las ayudas de Estado (antiguos artículos 87 a 89). El artículo
107.1 TFUE consagra un concepto amplio de ayudas (?las ayudas otorgadas por los
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Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear
la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones?) que desborda el
concepto de subvención establecido en la LGS.
La cualificación como ayuda de Estado implica que se den una serie de requisitos
(como la concesión de una ventaja, la selectividad de la medida y su efecto sobre la
competencia y los intercambios comerciales entre Estados miembros) cuya concurrencia
compete valorar a la Comisión Europea conforme al artículo 108.3 TFUE, bajo el control
último del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La delimitación de dicho concepto se caracteriza, por cierto grado de complejidad,
como demuestran las diversas comunicaciones adoptadas por la Comisión para aclarar su
aplicación, así como la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Cuantitativamente hay que atender también al posible carácter de minimis, en
función del sector de actividad, aunque no tiene virtualidad en el presente caso (Reglamento
UE 2023/2831 de la Comisión de 13 de diciembre de 2023, 300.000 euros; Reglamento UE
2023/2832 de la Comisión de 13 de diciembre de 2023, 750.000 euros).
La mayor amplitud del concepto de ayuda permitiría incluir la ayuda en especie sin
problema. Pero, la LGS también admite esa categoría, según se ha expuesto. El concepto de
ayuda de Estado, por otra parte, se limita a casos de incompatibilidad con las reglas de
competencia del mercado, mientras que el concepto de subvención no tiene esa connotación.
La STJUE de 1 de abril de 2004 (asunto Comisión / Italia C-99/02), dice que: ?la supresión
de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de la declaración
de su ilegalidad; dicha consecuencia no puede depender de la forma en que la ayuda fue
otorgada? (párrafo 15).
En cualquier caso, el presente dictamen no se extiende al análisis de los hechos, pues
para tal función se contrató a una consultora. Y, de los datos que constan en la
documentación remitida, no se puede concluir en ningún sentido.
Sea como fuera, el principio de equivalencia que rige en derecho comunitario impone
que no se den soluciones distintas al incumplimiento del derecho nacional y del europeo. Y
el principio de autonomía de procedimiento supone que la Unión Europea no cuestiona la
manera como se haga cumplir el derecho comunitario en cada Estado. Por tanto, si una
hipotética ayuda de Estado obliga a recuperar la ayuda, y en el derecho nacional se puede
lograr ese mismo objetivo sin acudir a la figura de ayuda de Estado, huelga avanzar más en
este estudio. En este sentido, la STJUE de 19 de septiembre de 2006, del asunto i-21 CC/
Alemania (C-392/04 y C-422/04) dice que: ?Cuando, por aplicación de las normas del
Derecho nacional, la Administración está obligada a revocar una resolución administrativa
que ha adquirido firmeza si ésta es manifiestamente incompatible con el Derecho interno,
la misma obligación debe existir si dicha resolución es manifiestamente incompatible con
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el Derecho comunitario.? (párrafo 69).
En nuestro país no hay un procedimiento general de recuperación de ayudas de Estado
(vid informe del Consejo de Estado sobre las garantías del cumplimiento del derecho
comunitario de 15 de diciembre de 2010). Cuando la ayuda no se otorga por actos
administrativos, la solución vendrá por utilizar el mismo instrumento de concesión, pero en
sentido contrario. Esto es revocar la actuación previa del tipo que fuera. En ese punto la
previsión del artículo 1303 del Código civil que prevé la restitución como consecuencia de
la nulidad de un contrato puede servir perfectamente a tal efecto.
Undécimo
Efectos de la omisión del procedimiento subvencional
1. La conclusión que se desprendería de lo señalado en los Fundamentos anteriores es
que, a través de los contratos de 3 de junio de 2022, se otorgó materialmente una subvención
sin observar un procedimiento subvencional, de suerte que la actuación de la Fundación
sería por ello nula (arts. 36.1.1.a LGS en relación con los arts. 47.1.e) y 47.1.f) Ley 39/2015).
A parecidos efectos se llegaría si se entendiera que se ha incurrido en una simulación
contractual o un fraude de ley.
La simulación contractual puede ser catalogada de absoluta (bajo los negocios de 3
de junio de 2022 no existiría ningún otro negocio jurídico) o, quizá con más precisión,
relativa (dichos negocios encerrarían en realidad un negocio distinto y disimulado: un
negocio jurídico subvencional).
La Sala de lo Civil del TS ha aclarado la diferencia entre simulación absoluta y
relativa, ha establecido el carácter imprescriptible de la ?acción de simulación? (el negocio
simulado o aparente es nulo por ausencia de causa, arts. 1300, 1302 y 1275 Cc) y ha
explicado que, en los casos de simulación relativa, el negocio simulado puede ser válido, o,
a su vez, estar viciado de nulidad o anulabilidad (STS, Civil, 9-6-2020, Casación
2398/2017). El código civil regula esta materia en sede de contratos al tratar de la causa
falsa (art. 1276 ?La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad,
si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita?).
En cualquier caso, la simulación negocial entraña ?STC 120/2005, de 10 de mayo?
como elemento característico la presencia de un ?engaño o ocultación maliciosa de datos?.
Debe existir: i) una declaración de voluntad disimulada que se mantiene oculta y no se
exterioriza a terceros; ii) una declaración de voluntad simulada que se exterioriza a terceros;
y iii) un acuerdo simulatorio alcanzado entre los que celebran el negocio.
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En el caso que examinamos, en cambio, en los dos contratos hay una voluntad
manifestada con toda claridad sin intención de ocultar nada; en ambos, hay una causa de
liberalidad y de apoyar un proyecto de interés regional; en ambos, la voluntad interna y la
externa coinciden, pues la superficie se vincula desde el principio al préstamo gratuito.
Una figura próxima a la simulación relativa con la que podría llegar también a
calificarse de modo más ajustado este negocio jurídico es la del fraude de ley. Éste ?sabido
es? supone la aplicación de una norma para eludir la aplicación de otra, o saltarse alguna
prohibición legal (art. 6.4 Cc) y la consecuencia de tal calificación es que se apliquen las
normas que se han tratado de eludir. Y la norma eludida no es otra que la LGS.
Ahora bien, cabe advertir que ello no implica per se una intencionalidad torticera por
parte de la Fundación, al margen de que la determinación de dicha intencionalidad excede,
de lejos, nuestro cometido. Es más, en sentido contrario, cabe subrayar que esta operación
jurídica contó en su momento con el visto bueno del Director General de los Servicios
Jurídicos, de suerte así que, a la postre, lo que este expediente pone de manifiesto es una
estrategia jurídica inadecuada o errónea ?motivada, quizá, por el deseo de conseguir una
gestión más ágil que la obligada por el derecho administrativo?, en relación con el fin
perseguido por la Fundación de apoyo al desarrollo del sector del envase y del embalaje en
La Rioja.
2. La construcción de la terminal intermodal a la que se ha obligado la Fundación
tenía un plazo de tres años. Es razonable suponer que aún no haya terminado, y siga en
ejecución. Por lo tanto, los efectos del estudio de esta actuación deben diferenciar entre la
actuación seguida hasta la fecha, y la actuación de futuro.
A) Actuaciones hasta la fecha
Hasta la fecha nos encontramos con contratos ya suscritos, o pagos ya realizados. Han
sido previamente analizados por lo que los efectos se pueden abordar de manera más
telegráfica.
a) Superficie.
Impone algunas condiciones que plantean dudas jurídicas: i) la obligación de pago de
deudas previas de X por algo más de un millón y medio de euros; ii) la obligación de
subrogación contractual para la construcción de la terminal; y iii) la causa de resolución sin
indemnización vinculada a que se terminen las obras en plazo y se celebre el contrato de
comodato.
Si se considera un negocio simulado que encubre una subvención, por aplicación de
la regla del artículo 1276 Cc habría que concluir que ambos son nulos. El negocio simulado
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por ausencia de causa y el negocio disimulado por incumplir la LGS.
Si se acude a la técnica del fraude de ley, diríamos que se utiliza un contrato privado
para eludir la aplicación de la LGS. Habría que aplicar la ley eludida y, de nuevo, habría
que calificar de nula la subvención por omisión de los principios rectores del instituto y por
no imponer ningún tipo de condición.
La subrogación en contratos ajenos plantea alguna dificultad añadida. En este caso, la
ley eludida sería la LCSP, que también determina la nulidad de los contratos en los que se
prescinde total y absolutamente del procedimiento aplicable (art. 39 LCSP).
En materia de subrogación, además, se debe tener presente la posible existencia de
terceros de buena fe. No podemos avanzar en esa línea por falta de datos, ya que no se nos
ha facilitado ningún contrato de subrogación.
b) Comodato.
Supone el vaciamiento de las facultades del derecho de superficie para encubrir una
subvención en especie.
Igual que en el caso anterior, si se entiende que encubre una subvención ambos
negocios serían nulos; y si se entiende que elude la aplicación de la LGS, también habría
que concluir en la nulidad de la subvención.
Además, se elude la aplicación de la LCSP porque el objeto del contrato es igual al de
la concesión de servicios y debe reputarse nulo por omisión total y absoluta del
procedimiento de preparación y adjudicación exigible a las Fundaciones públicas.
c) Tutela judicial de los intereses de la Fundación.
Las fundaciones públicas ?en ningún caso podrán disponer de facultades que
impliquen el ejercicio de autoridad pública? (artículo 53.3 de la LOSPCAR y artículo 128.2
LRJSP), por lo que, en principio, deberá impetrar la tutela judicial para declarar la nulidad
de los citados contratos.
Según el art. 1303 Cc ?Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus
frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.?
El efecto que debe buscarse es justamente ese, la restitución de las respectivas
prestaciones. Dicho de otra manera, dejar sin efecto la compleja operación jurídica que se
realizó. Eso supone devolver la propiedad del vuelo, y recibir el dinero gastado para pagar
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la construcción de la terminal. Se abren dos posibilidades: i) acudir a la jurisdicción
contencioso-administrativa, y ii) acudir a la jurisdicción civil.
i) En la jurisdicción contencioso-administrativa no habría acción. Se trata de una
jurisdicción eminentemente revisora para enjuiciar actos de la Administración. En el
presente caso se debería actuar contra una mercantil y no hay acto previo que recurrir (art.
25 LJCA).
El único recurso que se puede interponer en esa jurisdicción demandando a
particulares es el recurso de lesividad, pero la LPACAP (art. 107) lo reserva para actos
anulables y favorables para los interesados. Por tanto, no procede en supuestos de nulidad
como el presente.
ii) La Fundación y X celebraron dos contratos civiles, por lo que cualquier actuación
encaminada a la declaración de nulidad del acto de otorgamiento de la ayuda económica
requeriría la desaparición de la vida jurídica de esos dos contratos bilaterales. Algo que
exigiría una resolución judicial del Orden Jurisdiccional Civil que estimase una acción
dirigida a la declaración de ser nulos aquellos contratos (arts. 6.3 Cc, 1302 y 1275 Cc).
Tendría legitimación activa la propia Fundación (art. 1302 Cc), y también cabría
sostener la legitimación de la APCAR (cuya personalidad jurídica es distinta de la de la
Fundación) sobre la base de una interpretación amplia de la DA 16.1 LGS, y dado que la
acción civil sería aquí un presupuesto necesario para el ejercicio de las funciones de
reintegro y demás potestades administrativas en materia de subvenciones.
El objeto de la acción sería, lógicamente, los contratos suscritos para adquirir el
derecho de superficie y para comprometerse a la celebración de un comodato.
Sobre el contenido de la pretensión a deducir consistiría en la declaración de nulidad
de los contratos de 3 de junio de 2022, con la consiguiente restitución de todas las
prestaciones (entre ellas, la aportación económica de la Fundación) conforme al art. 1303
Cc.
Subsidiariamente, que se declarasen nulos los contratos de 3 de junio de 2022, dejando
imprejuzgada la validez o invalidez de la ?subvención encubierta?, que quedaría a expensas
de la tramitación del oportuno procedimiento administrativo para la hipotética declaración
de su nulidad y obtención del reintegro.
El Órgano Jurisdiccional civil, también podría conocer prejudicialmente, si lo
estimase necesario para su decisión, acerca de la invalidez jurídica de la actuación
subvencional de la Fundación (art. 42.1 LECiv).
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d) Revisión de oficio.
Para el caso de que la jurisdicción civil no estimara la restitución de las cantidades
abonadas, o que se declarara incompetente, habría que plantearse la posibilidad de una
revisión de oficio.
En el caso del comodato la contravención legal derivada de los llamados ?actos
separables?, implica no haber seguido las reglas de la LCSP para la preparación y
adjudicación. Esto es por haber celebrado el contrato sin la publicidad, concurrencia y
objetividad exigibles. En ese punto la LCSP llama a la jurisdicción contencioso
administrativa (art. 27), en la que no habría acción.
Materialmente, los contratos están viciados por implicar una omisión del derecho de
subvenciones y suponer una subvención en especie sin cumplir con las exigencias de la
LGS. Esa materia también es típica de la jurisdicción contencioso-administrativa.
Para el caso de que la vía civil aprecie falta de competencia o jurisdicción, habría que
reconocer la autotutela administrativa, so pena de negar cualquier tipo de tutela para los
intereses de la Fundación.
La DA 16ª LGS, en el caso de las subvenciones concedidas por fundaciones públicas
dispone que ?las funciones derivadas de la exigencia del reintegro ? las funciones de
control y demás que comporten el ejercicio de potestades administrativas? corresponden a
?la Administración Pública que financie en mayor proporción la subvención
correspondiente?.
La consecuencia prevista en el artículo 6.4 del código civil (regulación general
supletoria de todo el ordenamiento jurídico) es aplicar la norma eludida. Por tanto,
correspondería a la Administración pública el ejercicio de la potestad de revisión de oficio
de actos nulos de otorgamiento de subvención.
e) Acuerdo entre las partes.
No sería preciso el ejercicio de ninguna acción civil si ambas partes, de mutuo
acuerdo, decidieran resolver los contratos de 3 de junio 2022, hacer desaparecer sus efectos
jurídicos y restituirse voluntariamente las prestaciones, en la forma, plazos y condiciones
que se juzguen oportunas.
A juicio del Consejo un acuerdo entre las partes sería la mejor solución posible.
Primero, por solucionar los problemas legales de la actuación anterior, y segundo, por
permitir entablar una relación futura más ajustada a derecho.
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43
B) Actuación de futuro.
La nulidad de lo actuado aconseja la paralización de la obra que, a su vez determinará
la extinción de la superficie. Si la Fundación no se limita a pagar por X, y realmente se
produjo una subrogación en los contratos, la solución más sencilla sería proponer otra
subrogación que deshiciera la anterior y repusiera a X como deudor frente a los contratistas
de las obras.
Esa paralización implicaría que no se suscribiera el contrato de comodato de manera
definitiva, y a tal efecto la escritura de superficie se remite al artículo 54.5 LSRU que prevé
la extinción del derecho de superficie sin indemnización. En realidad, la escritura también
declara que la superficie era gratuita, por lo que no habría problema en ese punto. No se
indemniza la extinción del derecho, pero sí se deben devolver las cantidades abonadas como
obligaciones accesorias.
También está pendiente la autorización definitiva del Protectorado para el contrato de
comodato. Hay, incluso, un requerimiento de 29 de junio de 2023 emitido por la DG de
Justicia e Interior en ese sentido. Con el presente dictamen el Protectorado podría denegar
la autorización definitiva al contrato de comodato, dejando sin efecto la autorización dada
al compromiso de junio de 2022.
La autorización anterior se concedió fundamentada en un informe del Director
General de los Servicios Jurídicos, por lo que la existencia de nuevos informes jurídicos
avalaría la denegación del permiso para suscribir un contrato de comodato de manera
definitiva. Entre las funciones del Protectorado está velar por la legalidad de la actuación de
las fundaciones (art. 34 Ley 50/2002).
Esta actuación se puede adoptar simultáneamente a la interposición de la acción
judicial que se considere oportuna, o a la adopción de un acuerdo entre las partes que
solucione los problemas descritos.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de contratar en debida forma con X, o
concederle las subvenciones que se consideren, incluso, por actuaciones ya realizadas, tal y
como prevé la LGS (art. 2.1-b).
3. Por último, cabe añadir que el PIER promovido por X puede beneficiarse de los
efectos favorables previstos en la Ley 7/1997, de 3 de octubre, de la ADER. En concreto,
los determinados en su art. 29.1.c), en materia de subvenciones y ayudas, de las que puede
ser beneficiario previa observancia de los correspondientes procedimientos regulados por la
legislación de subvenciones.
Duodécimo
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Resto de cuestiones
La última conclusión del informe de S dice que ?es cuestionable que las inversiones
realizadas ? figuren en el activo del balance en base a que cumplan o no la definición de
activo contemplada en la normativa contable que resulta de aplicación (control, generación
de ingresos futuros?)?.
La Ley Hacienda Rioja, Ley 11/2013 de 21 de octubre incluye a las Fundaciones
públicas dentro del concepto de sector público a efectos de la Hacienda Pública y prevé que
tengan obligación de rendir cuentas al Tribunal de Cuentas (arts. 4.1 y 112.3).
En cuanto a las reglas de contabilidad el artículo 114.4 prevé que ?Las fundaciones
del sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja que integran el sector público
fundacional deberán aplicar los principios y normas de contabilidad recogidos en la
adaptación del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos y
disposiciones que lo desarrollan.?
La Ley de Fundaciones 50/2002, en su artículo 25.1 par 2º prevé que ?Las cuentas
anuales, que comprenden el balance, la cuenta de resultados y la memoria, forman una
unidad, deben ser redactadas con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la fundación?.
Así, yendo a las reglas relativas a las cuentas anuales que se recogen en el Real
Decreto 1491/2011, de 24 de octubre, por el que se aprueban las normas de adaptación del
Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos y el modelo de plan de
actuación de las entidades sin fines lucrativos, encontramos lo siguiente:
ANEXO I, Primera Parte:
?Marco conceptual de la contabilidad?, 4º ?Elementos de las cuentas anuales .1. Activos: bienes,
derechos y otros recursos controlados económicamente por la entidad como resultado de sucesos
pasados, de los que se espera que la entidad obtenga rendimientos aprovechables en su actividad
futura. En particular, cumplirán esta definición aquellos que incorporan un potencial de servicio para
los usuarios o beneficiarios de la entidad?.
La Ley Hacienda Rioja, por su parte, en el artículo 115.1-b) identifica los activos ?en
función de la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan?.
Por tanto, los criterios para contabilizar un activo son esperar rendimientos
aprovechables en la actividad futura de la fundación y que haya una ?corriente real de
bienes y servicios?.
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El presente dictamen no avanza más en las cuestiones planteadas en el informe de la
auditoría por considerar que no es necesario su análisis para contestar a la consulta recibida.
Las dos cuestiones principales del asunto sometido a nuestra consideración se refieren al
cumplimiento de la ley de contratos del sector público y de la ley general de subvenciones
teniendo en cuenta la singularidad de esta consulta; no sobre un expediente al uso, sino sobre
las conclusiones emitidas por una auditoría externa.
CONCLUSIÓN
Única
A juicio de este Consejo Consultivo la actuación de la Fundación sometida a dictamen
implica en su conjunto la concesión de una subvención en especie sin respetar las reglas de
la Ley General de Subvenciones.
En todo lo demás nos remitimos a los fundamentos jurídicos.
Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su
remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por
Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.
José Ignacio Pérez Sáenz
PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO
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