Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 7/2006 del 20 de marzo de 2006

Cuestión

20 mar 2006

Proceso de creación de la Sociedad "..." (...)

Contestacion

Expediente: 65/2005

Objeto: Proceso de creación de la sociedad ?...? (....)

Dictamen: 7/2006, de 20 de marzo

DICTAMEN

En Pamplona, a 20 de marzo de 2006

el Consejo de Navarra, integrado por don Enrique Rubio Torrano,

Presidente; don José Antonio Razquin Lizarraga, Consejero-Secretario; y los

Consejeros don Alfredo Irujo Andueza, don Julio Muerza Esparza y don

Eugenio Simón Acosta,

siendo ponente don Eugenio Simón Acosta,

emite por unanimidad el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I.1ª. Solicitud y tramitación de la consulta

El Presidente del Parlamento de Navarra, mediante escrito que tuvo

entrada en el Consejo de Navarra el día 21 de diciembre de 2005, comunicó

a este Consejo el acuerdo de la Mesa del Parlamento de Navarra adoptado

en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2005, a petición del Grupo

Parlamentario Izquierda Unida de Navarra-Nafarroako Ezker Batua y previa

audiencia de la Junta de Portavoces, por el que se solicita al Consejo de

Navarra, de conformidad con artículo 18 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de

marzo, del Consejo de Navarra, modificada por la Ley Foral 25/2001, de 10

de diciembre, (en adelante, LFCN), dictamen sobre el proceso de creación

de la sociedad ?...? (....), y en particular:

a) Si dicha empresa tiene la consideración de sociedad pública.

b) Si dicha creación se ajusta a las previsiones de la Ley Foral de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

1

c) En su caso, qué trascendencia jurídica tiene la creación de dicha

sociedad sin seguir los pasos previos previstos en los artículos 121

a 123 de la mencionada Ley Foral.

El escrito del Presidente del Parlamento de Navarra tenía como anexo

otro del grupo parlamentario citado, de fecha 15 de diciembre de 2005, en el

que, tras aludir a una comparecencia parlamentaria del Consejero de

Economía y Hacienda y a un informe jurídico del Servicio de Patrimonio del

Departamento de Economía y Hacienda, manifestaba que seguía

manteniendo dudas sobre la legalidad de la creación de la sociedad ??.? y

solicitaba a la Mesa del Parlamento que recabase del Consejo de Navarra el

presente dictamen.

El Presidente del Consejo de Navarra, observando que el expediente

no estaba completo y al amparo de lo dispuesto en los artículos 23 de la

LFCN y 29 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo

de Navarra, aprobado por Decreto Foral 90/2000, de 28 de febrero

(ROFCN), se dirigió al Presidente del Parlamento de Navarra solicitando su

integración con interrupción del plazo para emitir el dictamen.

El Presidente del Parlamento de Navarra, con fecha 1 de febrero de

2006, trasladó el citado acuerdo del Presidente del Consejo de Navarra al

grupo parlamentario solicitante del dictamen y éste respondió con escrito de

6 de febrero de 2006, al que adjuntaba ?el expediente administrativo remitido

por el Gobierno de Navarra en relación al proceso de creación de la

sociedad pública ? que ha sido solicitado por el Consejo de Navarra?.

Dicho expediente, aportado por el grupo parlamentario Izquierda Unida

de Navarra/Nafarroako Ezker Batua, consta de una serie de documentos, no

numerados ni precedidos del índice previsto por el artículo 28.4 del ROFCN,

que se relacionan a continuación en el orden en que figuran anexados al

citado escrito de 6 de febrero de 2006:

1. Oficio, de 12 de diciembre de 2005, por el que el Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior, remite al Presidente del Parlamento

2

de Navarra la información solicitada acerca del informe jurídico

sobre la constitución de la sociedad pública ?.

2. Oficio, de 5 de diciembre de 2005, del Consejero de Economía y

Hacienda, remitiendo al Presidente del Parlamento de Navarra

informe jurídico sobre la constitución de la citada empresa pública.

3. Informe de 5 de octubre de 2005, del Jefe de Contratación y

Seguros del Servicio de Patrimonio del Departamento de Economía

y Hacienda del Gobierno de Navarra.

4. Oficio, de 14 de octubre de 2005, dirigido por el Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior al Presidente del Parlamento de

Navarra, remitiendo la información solicitada acerca de la

constitución de la empresa pública ?.

5. Oficio, de 14 de octubre de 2005, del Consejero de Economía y

Hacienda, remitiendo al Presidente del Parlamento de Navarra los

datos solicitados acerca de la constitución de la empresa pública ?

6. Copia de la escritura de constitución de la compañía mercantil ??.?,

autorizada el día 5 de julio de 2005 por el notario de Pamplona don

? e incorporada a su protocolo con el número ?.

7. Copia de la escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales

de apoderamiento, nombramiento de administradores y secretario,

otorgada por la compañía mercantil ??.? ante el notario de

Pamplona don ..., con fecha 8 de agosto de 2005, número ? de

protocolo.

De lo expuesto se desprende que el Consejo de Navarra emite el

presente dictamen sin disponer de más antecedentes útiles que la copia de

la escritura de constitución de la compañía mercantil ??.? y el informe, de 5

de octubre de 2005, del Jefe de Contratación y Seguros del Servicio de

Patrimonio del Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de

Navarra.

3

I.2ª. Antecedentes de hecho

De la escritura pública que obra en el expediente se desprende que

???, domiciliada en Pamplona, fue constituida el día 5 de julio de 2005 por

??.? y por ???, con un capital de 600.000 euros, dividido en 600.000

participaciones sociales que fueron íntegramente suscritas y desembolsadas

por los fundadores en la proporción de 90 % y 10 % respectivamente.

La sociedad, de duración indefinida, tiene por objeto la realización de

servicios de producción informática, incluyendo la adquisición,

mantenimiento, gestión y operación del hardware y software necesarios, así

como el desarrollo de aplicaciones informáticas y la prestación de servicios

de atención y soporte a usuarios; y la promoción, participación y

colaboración con empresas que realicen actividades relacionadas con las

descritas.

Se encuentran incorporadas a la escritura pública sendas

certificaciones expedidas por el secretario de las sociedades fundadoras, en

las que consta que el acuerdo de constitución de la nueva sociedad fue

adoptado por sus respectivos consejos de administración los días 26 de abril

de 2005 y 2 de diciembre de 2004.

En el informe del Jefe de Contratación y Seguros del Servicio de

Patrimonio del Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de

Navarra se contienen una serie de afirmaciones en las que podemos

basarnos para dar por válidos, a efectos de este dictamen, algunos otros

hechos relevantes, como son los siguientes:

a) ??.? está inscrita en el Registro Mercantil de Navarra y su

constitución fue publicada en el Boletín Oficial del Registro

Mercantil de 31 de septiembre de 2005.

b) Los acuerdos de constitución de ???, adoptados por los consejos de

administración de ??? y de ???, respetan y son conformes a lo

establecido en sus respectivos estatutos sociales.

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c) Las sociedades fundadoras han sido creadas por el Gobierno de

Navarra, que posee la totalidad del capital social de ambas, han

sido adscritas al Departamento de Economía y Hacienda y

declaradas medio instrumental y servicio técnico de la Comunidad

Foral de Navarra y de sus entidades vinculadas mediante Acuerdo

el Gobierno de Navarra de 25 de agosto de 2003.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS

II.1ª. Sobre si ??? tiene la consideración de sociedad pública

Del contexto de la consulta se deriva que el Parlamento de Navarra

tiene interés en que el Consejo de Navarra le informe sobre si ??? debe ser

calificada como sociedad pública a los efectos de la Ley Foral 15/2004, de 3

de diciembre, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra (en

adelante, LFACFN). Esta Ley Foral no establece el concepto de sociedades

públicas, sino que se remite a la definición que se contenga en la que regule

el Patrimonio de Navarra (artículo 121 de la LFACFN) y, mientras no exista

definición en ésta última, serán sociedades públicas las que así se

consideren por la Ley Foral 8/1988, de 26 de diciembre, reguladora de la

Hacienda Pública de Navarra (disposición transitoria cuarta de la LFACFN).

A falta de norma que delimite las sociedades públicas en la Ley

reguladora del Patrimonio de Navarra, rige a nuestros efectos lo dispuesto

por el artículo 5 de la Ley Foral 8/1988, de 26 de diciembre, reguladora de la

Hacienda Pública de Navarra (en adelante, LFHPN), a cuyo tenor son

sociedades públicas de la Comunidad Foral las sociedades mercantiles en

las que la participación directa o indirecta de la Administración de la

Comunidad Foral, de sus organismos autónomos o de los entes públicos de

derecho privado a que se refiere el artículo anterior represente la mayoría

absoluta del capital social.

De ello se deduce que la sociedad ???, constituida el día 5 de julio de

2005 por ?...? y ???, que suscribieron la totalidad de su capital social, es una

sociedad pública en la medida en que también lo son sus partícipes, según

afirmación contenida en el informe del Jefe de Contratación y Seguros del

5

Servicio de Patrimonio del Departamento de Economía y Hacienda del

Gobierno de Navarra, donde puede leerse que el Gobierno de Navarra

posee la totalidad del capital social de las sociedades fundadoras.

II.2ª. Si dicha creación se ajusta a las previsiones de la Ley Foral

de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 121 de la LFACFN, las

sociedades públicas se regirán por el ordenamiento jurídico privado, sin

perjuicio de las especialidades establecidas en la normativa administrativa

aplicable en materia presupuestaria, contable, patrimonial, de control

financiero y contratación.

La LFACFN establece, además, algunas especialidades de naturaleza

administrativa que afectan al proceso de creación de las sociedades

públicas. La creación de dichas sociedades, así como los actos de

adquisición o pérdida de la posición mayoritaria, requerirá acuerdo del

Gobierno de Navarra, que se adoptará a propuesta del Departamento

interesado, y con el preceptivo informe previo de los Departamentos

competentes en materia de función pública, organización administrativa y

economía (artículo 122 de la LFACFN).

Los estatutos de las sociedades públicas se elevarán al Gobierno de

Navarra junto a la propuesta de acuerdo por la que se disponga la creación

de la sociedad. A partir de aquí concluimos que el Gobierno de Navarra ha

de autorizar el contenido de los estatutos, cuya aprobación corresponde

-según el artículo 123 de la LFACFN- al órgano que tenga atribuida tal

facultad de acuerdo con la normativa mercantil que resulte de aplicación.

Una vez aprobados, se publicarán en el «Boletín Oficial de Navarra».

En el expediente entregado a este Consejo no existen elementos

suficientes para un pronunciamiento seguro sobre la adecuación del proceso

de creación de ??? a la LFACFN. Aun después de cumplimentada la petición

de integración del expediente realizada por el Presidente del Consejo de

Navarra, sólo disponemos de la escritura de constitución de la sociedad, en

la que intervinieron los representantes o apoderados de las sociedades

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fundadoras y a la que se anexan certificaciones de los acuerdos adoptados

en sus respectivos consejos de administración.

Respecto de la preceptiva aprobación o autorización del Gobierno de

Navarra no existen más que alusiones indirectas contenidas en el informe

del Jefe de Contratación y Seguros del Servicio de Patrimonio del

Departamento de Economía y Hacienda del Gobierno de Navarra, donde

podemos leer:

?(...) la sociedad ? (...) ha sido creada correctamente conforme a

la normativa mercantil de aplicación y su proceso de creación es

distinto respecto al establecido en la normativa administrativa para las

sociedades públicas como también en cuanto al órgano que haya de

autorizar su constitución, sin que de ello pueda derivarse conclusión

alguna que obste a su correcto nacimiento. Lo cierto, en consecuencia,

es que no se aprecia afección legal que pueda derivarse de la Ley

Foral de Administración citada.

(...)

Atendidos los requerimientos que el ordenamiento exige en el

alumbramiento de una sociedad pública, la sociedad ? ha sido

constituida conforme al ordenamiento mercantil y su creación no

precisa de ningún otro informe o acto administrativo.

Obviamente, nada impediría que, mediante acuerdo, el Gobierno

de Navarra aprobase la participación indirecta de la Comunidad Foral

en el capital de la sociedad, a propuesta del Departamento de

Economía y Hacienda, y con el preceptivo informe previo de los

Departamentos competentes en materia de función pública,

organización administrativa y economía. En dicho acuerdo se incluiría

la conformidad del Gobierno de Navarra con los estatutos sociales de

?, en su caso, y se ordenaría su publicación en el Boletín Oficial de

Navarra, pero dichas actuaciones en nada influirían en la personalidad

jurídica y capacidad de la sociedad recientemente creada.?

No sabemos, pues, si la creación de ??.? ha sido aprobada por el

Gobierno de Navarra, aunque sobre la base del texto del informe -

especialmente del último párrafo transcrito- cabe imaginar que el acuerdo del

Gobierno de Navarra no ha sido adoptado. En el Boletín Oficial de Navarra

no hemos localizado los estatutos de la nueva sociedad.

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En conclusión, nuestro pronunciamiento sobre la segunda cuestión

formulada por el Parlamento de Navarra ha de ser un pronunciamiento

condicionado. Si el Gobierno de Navarra no ha adoptado acuerdo de

creación de ??? o no se han cumplido los demás requerimientos impuestos

por los artículos 121 a 123 de la LFACFN, ha de entenderse que no se han

cumplimentado los trámites administrativos que deben preceder a la

constitución de una sociedad pública.

II.3ª. En su caso, qué trascendencia jurídica tiene la creación de

dicha sociedad sin seguir los pasos previos previstos en los artículos

121 a 123 de la mencionada Ley Foral.

El incumplimiento de los requisitos de naturaleza administrativa

establecidos por los artículos 121 a 123 de la LFACFN no afecta a la validez

jurídica del negocio de creación de la sociedad. Se trata de

condicionamientos legales de carácter público que no invalidan la escritura

de creación de la sociedad otorgada por dos sociedades mercantiles que

tienen personalidad jurídica, se rigen por las normas del Derecho privado y

han actuado -según el informe repetidamente citado del Jefe de Contratación

y Seguros del Servicio de Patrimonio del Departamento de Economía y

Hacienda del Gobierno de Navarra- en el ámbito de su objeto social y de las

competencias que a sus órganos atribuyen la ley y los estatutos sociales.

Aun siendo sociedades públicas, las sociedades ?...? y ?...? son

primordialmente sociedades anónimas y sus actos se rigen por el

ordenamiento jurídico privado (artículo 121.1 de la LFACFN). Desde esta

perspectiva se puede afirmar que la sociedad ?...? ha sido válidamente

constituida. Confirma esta conclusión el artículo 16 de la Ley 2/1995, de 23

de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, LSRL),

donde se establecen las causas por las que puede ejercitarse la acción de

nulidad de este tipo de sociedades, que son única y exclusivamente las

siguientes:

a) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.

b) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva

de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de

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éstos, o del socio fundador cuando se trate de sociedad

unipersonal.

c) Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público.

d) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social.

e) Por no expresarse en la escritura de constitución o en los estatutos

sociales la denominación de la sociedad, las aportaciones de los

socios, la cuantía del capital o el objeto social.

Ninguna de estas causas concurren en el supuesto sometido a

dictamen, por lo que, en aras de la seguridad del tráfico jurídico, ha de

sostenerse la validez de la sociedad creada y así lo corrobora la categórica

declaración del apartado 2 del artículo 16 de la LSRL: fuera de los casos

enunciados ?no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad

inscrita, ni tampoco acordarse su anulación?. Este precepto no es sólo

estricto en sus términos gramaticales, sino que además debe se interpretado

estrictamente pues así lo exige la normativa comunitaria (artículo 11 de la

Directiva 68/151/CEE del Consejo, de 9 de marzo de 1968, tendente a

coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados

Miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 58

del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros) y el Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas, que se ha pronunciado del siguiente

modo en relación con una sociedad anónima:

?De ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sea

disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano

jurisdiccional nacional que debe interpretarla está obligado a hacer todo

lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al

efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la

Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del

Tratado.

9 De lo anterior se deduce que la exigencia de una interpretación

del Derecho nacional conforme al artículo 11 de la Directiva 68/151,

antes citada, impide interpretar las disposiciones del Derecho nacional

sobre sociedades anónimas de manera tal que pueda declararse la

nulidad de una sociedad anónima por motivos distintos de los que se

enumeran taxativamente en el artículo 11 de la Directiva de

referencia.?(STJCE de 13 de noviembre de 1990).

9

La eventual falta de autorización del Gobierno de Navarra -pues como

autorización se debe interpretar el acuerdo exigido por el artículo 122 de la

LFACFN cuando se trata de creación de nuevas sociedades por otras

sociedades públicas- constituye una irregularidad de naturaleza

administrativa, pero no es un defecto que invalide los acuerdos adoptados

por los respectivos consejos de administración de acuerdo con la ley

mercantil y los estatutos sociales, que rigen el funcionamiento de las

sociedades públicas. La citada y supuesta vulneración del ordenamiento

administrativo no permite afirmar que los fundadores sean incapaces ni que

esté ausente su voluntad efectiva en el negocio de constitución de la nueva

sociedad.

Por tanto, el hipotético incumplimiento de los requisitos de Derecho

administrativo establecidos por los artículos 121 a 123 de la LFACFN, sólo

produce efectos dentro de su ámbito.

Estaríamos ante un supuesto de inactividad de la Administración, por lo

que no cabe hablar de que se hayan producido actos nulos o anulables. La

inactividad no afecta, como hemos afirmado, a la validez del acto de

constitución de la sociedad ???

Si no se hubiesen cumplido los requisitos y trámites previstos por los

artículos 121 a 123 de la LFACN, el Gobierno de Navarra podría actuar del

siguiente modo:

a) En caso de que el Gobierno de Navarra no oponga reparos a los

negocios concluidos por ?...? y ?...?, sería aconsejable subsanar la

deficiencia, cosa que el Gobierno de Navarra puede hacer en

cualquier momento al amparo del artículo 67.4 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

b) En caso contrario puede adoptar las decisiones que le convengan y

ordenar a los órganos administrativos a los que las sociedades

fundadores están adscritas que tomen las medidas necesarias para

su cumplimiento, ejercitado, a tal efecto, las potestades

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administrativas que le competen y, en su caso, los derechos

derivados de la condición de socio.

III. CONCLUSION

El Consejo de Navarra, supeditando su opinión a las limitaciones

impuestas por las lagunas del expediente administrativo remitido por el

Parlamento de Navarra, considera que:

a) La sociedad ??? tiene la condición de sociedad pública.

b) No dispone de antecedentes para pronunciarse con seguridad

sobre si la creación de la sociedad ??? se ajusta a las previsiones

de la Ley Foral de la Administración de la Comunidad Foral de

Navarra. Del expediente parece deducirse que falta el preceptivo

acuerdo del Gobierno de Navarra y la publicación de los estatutos

en el Boletín Oficial de Navarra.

c) La eventual omisión del acuerdo del Gobierno de Navarra

constituiría una irregularidad administrativa que no afecta a la

validez jurídica de la sociedad. El Gobierno de Navarra puede

subsanarla, o adoptar las decisiones que considere oportunas, en

uso de sus facultades, en caso de que no esté conforme con lo

actuado por las sociedades fundadoras.

En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

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