Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 41/2005 del 26 de septiembre de 2005

Cuestión

26 sep 2005

Resolución del contrato de obras de la piscina cubierta en la Ciudad Deportiva de ....

Contestacion

Expediente: 32/2005

Objeto: Resolución del contrato de obras de la

piscina cubierta en la Ciudad Deportiva de ....

Dictamen: 41/2005, de 26 de septiembre

DICTAMEN

En Pamplona, a 26 de septiembre de 2005,

el Consejo de Navarra, integrado por don Enrique Rubio Torrano,

Presidente; don José Antonio Razquin Lizarraga, Consejero-Secretario; y los

Consejeros don Francisco Javier Martínez Chocarro, don Joaquín Salcedo

Izu, don José María San Martín Sánchez, don Eugenio Simón Acosta y don

Alfonso Zuazu Moneo,

siendo ponente don Eugenio Simón Acosta,

emite por unanimidad el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I.1ª. Solicitud y tramitación de la consulta

El Presidente del Gobierno de Navarra, mediante escrito que tuvo

entrada en este Consejo de Navarra el 30 de mayo de 2005, dio traslado, de

conformidad con artículo 19.3 de la Ley Foral 8/1999, de 16 de marzo, del

Consejo de Navarra, modificada por la Ley Foral 25/2001, de 10 de

diciembre, (en adelante, LFCN), de la solicitud de dictamen preceptivo de

este Consejo, formulada por el Ayuntamiento de ..., sobre resolución del

contrato de obra de la piscina cubierta en la Ciudad Deportiva de ....

El expediente administrativo remitido por el Ayuntamiento de ... al

Presidente del Gobierno de Navarra está encabezado por una instancia de la

Concejal Delegada de Urbanismo que solicita el dictamen de este Consejo

de Navarra, cuyo tenor literal es el siguiente:

?Se remite expediente administrativo por duplicado ejemplar y

certificado de la propuesta de acuerdo aprobada por unanimidad por la

Comisión Informativa Permanente de Urbanismo, Agricultura,

1

Ganadería y Montes, de fecha 12 de mayo de 2005, sobre solicitud de

Dictamen por ese Excmo. Consejo de Navarra, para resolución del

contrato de obra Piscina Cubierta en Ciudad Deportiva, de acuerdo al

art. 28.1, del Decreto Foral 90/2000, de 28 de febrero, por el que se

aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo

de Navarra.

Lo que comunico a V.E. para su conocimiento y efectos al

Consejo de Navarra?.

El certificado aludido en el precedente texto es una certificación

expedida por Secretario del Ayuntamiento de ..., con el visto bueno del

Alcalde, de un acuerdo de la Comisión Informativa Permanente de

Urbanismo, Agricultura, Ganadería y Montes, con el siguiente contenido:

?1º. Proponer al órgano competente, el Pleno de la Corporación,

la resolución del contrato de obra Piscina Cubierta en Ciudad Deportiva

(...).

2º. Remitir al Consejo de Navarra, a través del Presidente de la

Comunidad Foral, el expediente a fin de que emita dictamen (...).

3º. Suspender el plazo de resolución del expediente (...).

4º. Notificar al interesado este acto (...)?.

En el expediente administrativo constan, entre otros, los siguientes

documentos:

1. Informe de Letrado sobre la concurrencia de motivos que justifican

el inicio del expediente de resolución contractual (páginas 1 y 2).

2. Acta de presencia autorizada el 8 de febrero de 2005 por el Notario

de Pamplona D. ? (páginas 3 a 24).

3. Informe de la dirección de obra de las piscinas cubiertas

municipales, de 23 de marzo de 2005, sobre la situación de las

obras (páginas 25 a 28).

4. Notificación a la adjudicataria de la obra, ?...Ley 18/1982 y 12/1991?

(en adelante, ?...?) de la convocatoria de la Comisión Informativa

Permanente de Urbanismo, Agricultura, Ganadería y Montes, para

2

proponer el inicio del procedimiento de resolución del contrato

(páginas 29 a 33).

5. Varias notificaciones, suscritas por la Concejal Delegada de

Urbanismo y por el Secretario del Ayuntamiento, de un acuerdo del

Pleno del Ayuntamiento de ..., de 31 de marzo de 2005, por el que

se inicia el procedimiento de resolución del contrato, se concede

audiencia a la ?...?, se ordena que se emita dictamen ?que se elevará

a informe del Consejo de Navarra? (páginas 34 a 49).

6. Instancia de la ?...?, de 25 de abril de 2005, solicitando vista del

expediente de resolución del contrato y copia certificada y completa

del mismo, con ampliación del plazo de alegaciones; y acuerdo de la

Concejal Delegada de Urbanismo, del mismo día, accediendo a lo

solicitado (páginas 70 a 72).

7. Instancia de la ?...?, de la misma fecha de 25 de abril de 2005,

solicitando vista del expediente de denegación de recusación de la

dirección facultativa de la obra y de los expedientes citados en la

resolución del Alcalde de 21 de marzo de 2005, especialmente la

aprobación del proyecto básico redactado por ..., así como copia

certificada de los mismos (página 73).

8. Instancia de la ?...?, de la misma fecha de 25 de abril de 2005,

solicitando ampliación del plazo de alegaciones (páginas 74 a 76); y

acuerdo de la Concejal Delegada de Urbanismo, de 27 de abril de

2005, accediendo a lo solicitado.

9. Primer escrito de alegaciones, de 6 de mayo de 2005, de la ?...? en

el que, además de formular alegaciones contra la resolución del

contrato solicita nueva documentación y ampliación del plazo de

alegaciones y la emisión de dictamen desfavorable por el Consejo

de Navarra (páginas 94 a 130).

10. Segundo escrito de alegaciones, de 7 de mayo de 2005, de la ?...?

en el que, además de formular alegaciones contra la resolución del

3

contrato, solicita nueva documentación y plazo de alegaciones, la

práctica de prueba y la emisión de dictamen desfavorable por el

Consejo de Navarra (páginas 132 a 92). Se acompañan a este

documento dos actas notariales de presencia sobre el estado de las

obras en los días 27 de octubre de 2004 (páginas 139 a 152) y 3 de

marzo de 2005 respectivamente (páginas 153 a 170), copia del acta

de la sesión de la Comisión Informativa Permanente de Urbanismo,

Agricultura, Ganadería y Montes de 18 de marzo de 2005 (páginas

171 y 172) y otros documentos (páginas 173 a 195).

11. Propuesta de resolución del contrato formulada por la Comisión

Informativa Permanente de Urbanismo, Agricultura, Ganadería y

Montes, con fecha 12 de mayo de 2005, dirigida al Pleno de la

Corporación.

12. Certificación de la propuesta anterior, con firma del Secretario del

Ayuntamiento y visto bueno del Alcalde.

Al expediente administrativo se unen, además, como anexos, los

siguientes documentos:

1. Expediente de encargo del proyecto de Piscinas Cubiertas (páginas

202 a 244).

2. Expediente de declaración de interés general y utilidad pública de

las obras, aprobación inicial del proyecto básico e inicio del

procedimiento de expropiación con solicitud de declaración de

urgencia al Gobierno de Navarra (páginas 245 a 302).

3. Expediente de contratación de las obras de construcción de piscina

cubierta en Ciudad Deportiva de ... (páginas 303 a 386).

4. Resumen del expediente de primera modificación del contrato

(páginas 387 a 437).

5. Resumen del expediente de segunda modificación del contrato

(páginas 438 a 463).

4

6. Copia de la demanda y del expediente administrativo incorporado al

recurso contencioso-administrativo (procedimiento ordinario)

número 69/04, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo número 3 de Pamplona, en el que ?...? impugna el

acuerdo de 16 de abril de 2004, de la Junta de Gobierno Local del

Ayuntamiento de ... (páginas 464 a 712).

7. Copia del expediente administrativo incorporado al recurso

contencioso-administrativo (procedimiento ordinario) número 97/04,

seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1

de Pamplona, en el que ?...? impugna las resoluciones de 25 de junio

de 22 de julio del Ayuntamiento de ... (páginas 714 a 2.294).

Con fecha 22 de junio de 2005, don ? se dirigió al Consejo de

Navarra, a través del Gobierno de Navarra, para solicitar vista del expediente

y audiencia en nombre y representación de la ?...?. Teniendo en cuenta que

el señor ? no acreditaba su representación, el Presidente del Consejo de

Navarra, mediante acuerdo de 5 de julio de 2005, le requirió para subsanar

la omisión, concedió vista y audiencia a ?...? por un periodo de quince días

hábiles desde la notificación del acuerdo, y suspendió el plazo para evacuar

el dictamen durante el término del emplazamiento.

El día 8 de septiembre de 2005 y en comunicación telefónica, el

representante de la ?...? hizo saber al Consejo de Navarra que había remitido

sus alegaciones mediante envío postal depositado en la sucursal número 53

de Correos de Madrid el día 29 de julio de 2005 que fue devuelto al

remitente por causas sin determinar. También hizo llegar al Consejo de

Navarra, por telecopia, un certificado de Correos en el que se acredita lo que

acabamos de señalar y se vuelven a remitir las alegaciones, que han sido

recibidas e incorporadas al expediente el día 9 de septiembre de 2005.

Por otra parte, también ha sido necesario requerir al Ayuntamiento de

... para que subsane una deficiencia advertida en el expediente. A tal efecto,

el Consejo de Navarra acordó, en sesión celebrada el 12 de septiembre de

2005, dirigirse al Ayuntamiento de ... para que el Alcalde ratificase la

solicitud de dictamen. Corregida la omitida y necesaria intervención del

5

Presidente de la Corporación en la petición del dictamen, el Consejo de

Navarra procede a evacuar la consulta.

I.2ª. Antecedentes de hecho

El Pleno del Ayuntamiento de ... acordó, con fecha 31 de marzo de

2005, ?iniciar el procedimiento de resolución del contrato de obra «Piscina

Cubierta en Ciudad Deportiva» a la adjudicataria, ?, por incumplimiento

grave de la ejecución del objeto del contrato, consistente en demora del

plazo de ejecución y abandono de la obra y defectos en la ejecución?.

El Pleno del Ayuntamiento de ... acordó, en sesión celebrada el 30 de

marzo de 2000, suscribir contrato de asistencia y encargar al equipo de

arquitectos formado por don ..., don ?, don ? y don ? (en adelante, ?...?) la

redacción del proyecto y la dirección de las obras de la piscina cubierta de la

Ciudad Deportiva de ....

Una vez redactado el proyecto se inició el expediente de contratación

de la obra, habiendo sido ésta adjudicada a la ?...? mediante acuerdo de

Comisión de Gobierno de 15 de febrero de 2002. En las páginas 305 y

siguientes del expediente administrativo figura el pliego de cláusulas

administrativas particulares, y, en la página 382, el contrato administrativo

suscrito por el Ayuntamiento y la entidad adjudicataria del contrato el día 12

de marzo de 2002, en el que se incorpora una cláusula tercera donde se

dice que ?el plazo dispuesto para la ejecución de la obra es de veinticuatro

meses contados a partir del día siguiente al de la firma del acta de

comprobación del replanteo?. El replanteo de la obra se efectuó el día 22 de

marzo de 2002, según acta que puede consultarse en el folio 384 del

expediente. Así pues, el plazo de ejecución inicialmente contratado se

extendía hasta el 22 de marzo de 2004.

No obstante, el proceso de ejecución de la obra ha estado afectado por

algunos incidentes que han obligado a modificar el proyecto inicialmente

redactado por ?...? y ha dado lugar a discrepancias entre las partes

contratantes sobre el precio del incremento de obra. La Junta de Gobierno

Local rechazó las pretensiones de la adjudicataria sobre la determinación del

6

precio en acuerdo adoptado el día 16 de abril de 2004, que ha sido

impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la ?...?, en

recurso 69/04 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de

Pamplona.

El Pleno del Ayuntamiento, en sesión de 25 de junio de 2004, fijó el

incremento de precio de la obra en 238.108,56 euros, siguiendo la opinión al

respecto de la dirección de obra, ?...?. En dicho acuerdo (que consta en

páginas 396 y siguientes del expediente) se prorrogó asimismo el plazo de

ejecución de la obra hasta el día 31 de octubre de 2004 y se inició el

procedimiento arbitral de fijación de precios.

El día 22 de julio de 2004, el Pleno del Ayuntamiento de ... adoptó otro

acuerdo, en cuya virtud se solicitó ?la intervención de la Junta de

Contratación Administrativa, adscrita al Departamento de Economía y

Hacienda, para que se decida, si procede y lo estima oportuno, por una

comisión de arbitraje y por procedimiento sumario, sobre la fijación de

precios a que se le somete en expediente que se remite adjunto al presente,

formalizado por discrepancias entre la dirección de obra y la empresa

adjudicataria de las obras de Piscina Cubierta en Ciudad Deportiva de ...?.

En el mismo acto, el Pleno designó como vocal técnico de la comisión de

arbitraje, en representación del Ayuntamiento de ..., al arquitecto don ?

quien, como hemos indicado antes, forma parte del equipo redactor del

proyecto y de la dirección de la obra, por lo que fue recusado por la ?...?, que

interpuso asimismo recurso contencioso-administrativo contra este acuerdo y

contra el de 25 de junio de 2004. El proceso se tramita como recurso

97/2004 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de

Pamplona. La recusación fue estimada por el Presidente de la Junta de

Contratación Administrativa de Navarra, por apreciar interés personal del

señor ? en el conflicto, mediante Resolución 1/2005, de 11 de febrero.

En septiembre y octubre de 2004 la adjudicataria presentó varios

escritos en los que reclamaba una serie de aclaraciones y la aprobación de

unidades de obra nueva aparecidas en la ejecución de la obra, que fueron

presupuestadas por la dirección de obra en 37.169,31 euros. La ?...? discrepó

7

nuevamente del precio por estimar que el presupuesto de ampliación de la

contrata ascendía a 509.924,73 euros. El Pleno del Ayuntamiento, en sesión

de 28 de febrero de 2005, se dio por enterado de la nueva fecha de

terminación de obra (la de 4 de julio de 2005 prevista por la dirección) y

aprobó la modificación presentada por el equipo redactor del proyecto, con

un presupuesto de 64.263,58 euros.

Los motivos por los que se propone la resolución del contrato son,

como ya hemos indicado más atrás, los siguientes: 1) Demora del plazo de

ejecución; 2) abandono de la obra; y 3) defectos en la ejecución.

La demora se basa, según la propuesta de resolución del contrato, en

que el plazo para terminar concluyó en marzo de 2004 y ha existido, por

tanto, un ?más que desmesurado retraso en la ejecución de la obra?.

El abandono de la obra y los defectos de ejecución se sustentan en el

contenido de las tres diligencias notariales instruidas, a instancia del

Ayuntamiento, los días 8 de febrero de 2005, 1 de marzo y 21 de marzo de

2005.

Se alude también, en la propuesta de resolución, a otros

incumplimientos sustanciales del contrato, aunque no se especifican o

concretan dichos incumplimientos, sino que simplemente se transcriben ?a

modo de ejemplo? las siguientes condiciones del pliego de cláusulas

administrativas que se dicen incumplidas:

?B) SOBRE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA.

El contrato se ejecutará con sujeción a las cláusulas del mismo, a

las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas

particulares y a la Memoria Técnica Valorada que sirve de base al

contrato, y conforme a las instrucciones que, en interpretación técnica

de aquélla, diere al contratista el Director facultativo de las obras.

Cuando dichas instrucciones fueran de carácter verbal, deberán ser

ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean

vinculantes para las partes.

Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo

de garantía, el contratista es responsable de los defectos que en la

construcción puedan advertirse (...).

8

B.6 Organización del personal.

El Adjudicatario deberá ejecutar los trabajos con operarios de

aptitud reconocida, siendo potestativo de la Dirección exigir la

separación de aquellos que, a su juicio, no reúnan las condiciones

necesarias.

El personal será regido por encargados en número y titulación

suficiente para la mejor organización de la obra, y deberá existir un

Técnico con titulación adecuada designado por el Contratista, que

quedará adscrito permanentemente a la obra como Jefe de la misma.

Dicho Jefe de Obra será el designado por el Contratista en su oferta y

pertenecerá a su nómina y plantilla, salvo disposición en contra del M.I

Ayuntamiento de ....

C) SOBRE LAS RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y

EL CONTRATISTA.

C.1 El Libro de Órdenes.

El libro de órdenes se abrirá en la fecha de comprobación del

replanteo, y se cerrará en la de la Recepción Definitiva, estando

durante dicho tiempo a disposición de la Dirección, la cual, cuando

proceda, anotará en él las órdenes, instrucciones y comunicaciones

que estime oportunas autorizándolas con su firma.

El Contratista estará también obligado a transcribir en dicho libro,

por sí o por medio de su representante, cuantas órdenes e

instrucciones reciba por escrito de la Dirección, y a firmar a los efectos

procedentes el oportuno acuse de recibo, sin perjuicio de la necesidad

de una posterior autorización de tales transcripciones por la Dirección

con su firma en el libro indicado. Cualquier manipulación fraudulenta

será causa suficiente de rescisión del contrato.

C.5 Conservación y señalización.

El Contratista está obligado, no sólo a la ejecución de la obra sino

también a su conservación hasta su Recepción Provisional.

La responsabilidad del Contratista por faltas que en la obra

puedan advertirse se extiende al supuesto de que las mismas se deban

exclusivamente a una indebida y defectuosa conservación de unidades

de obra, aunque éstas hayan sido examinadas y encontradas

conformes con la Dirección inmediatamente después de su

construcción, o en cualquier otro momento dentro del periodo de

vigencia del contrato.

9

El Contratista cumplirá las órdenes que reciba de la Dirección

acerca de la instalación de señales complementarias o modificación de

las ya instaladas, y en todo caso, será obligatorio para él colocar la

señalización que se establezca con carácter general en aquellos

supuestos en que las obras pertenezcan a planes de inversiones

realizados en colaboración con el Gobierno de Navarra, u otro

organismo, siendo directamente responsable de los perjuicios que la no

observancia de las citadas normas y órdenes pudiera causar.?

Se dice, además, en la propuesta de resolución que a lo anterior ?hay

que añadir que no se ha dado la forma y manera que el buen sentido

entiende por el cumplimiento eficaz y adecuado, con el debido cuidado y

diligencia, del objeto de un contrato?.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen

La presente consulta, que ha llegado a este Consejo a través del

Presidente del Gobierno de Navarra, se refiere a un procedimiento dirigido a

declarar la resolución de un contrato administrativo de ejecución de obras

del Ayuntamiento de ... que se rige, en lo que no se oponga a las

especialidades configuradas por la legislación específica de régimen local,

por la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las

Administraciones Públicas de Navarra (en adelante, LFCAPN).

De conformidad con lo establecido por el artículo 23.2 de la LFCAPN,

anterior a la ley por la que se creó el Consejo de Navarra, es preceptivo el

informe del Consejo de Estado en los casos de resolución de los contratos

administrativos cuando se formule oposición por el contratista, oposición que

se ha producido en el presente caso. La disposición transitoria cuarta de la

LFCAPN establece que ?las competencias atribuidas en esta Ley Foral al

Consejo de Estado serán asumidas por el órgano consultivo que, en su

caso, se constituya en la Comunidad Foral?.

A su vez, el artículo 16.1.l) de la LFCN dispone que es preceptivo el

dictamen del Consejo de Navarra en cualquier asunto cuando así lo exija la

legislación respectiva.

10

En conclusión, el presente dictamen se emite con carácter de

preceptivo.

II.2ª. La resolución de los contratos administrativos

Con carácter previo al análisis de las concretas circunstancias

concurrentes en el supuesto sometido a dictamen resulta preciso determinar

las causas legalmente previstas como justificativas de la resolución

contractual, así como la doctrina judicial recaída en interpretación de las

mismas.

Tal como este Consejo de Navarra ha tenido ocasión de manifestar en

anteriores ocasiones (véase, por ejemplo el dictamen 3/2001, de 19 de

febrero), la legislación de contratos administrativos (artículo 140 de la

LFCAPN), contempla ?como también lo hace el artículo 111 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas? entre

las causas de resolución del contrato la genérica alusión al incumplimiento

de las obligaciones contractuales esenciales y, de modo específico, la

demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

A ese respecto, consolidada doctrina jurisprudencial mantiene, también

en cuanto a la resolución de los contratos administrativos, la plena

aplicabilidad de los principios contractuales contenidos en el Código Civil, de

suerte que la facultad de resolver se entiende implícita en favor de la parte

que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, con la

consecuencia de que, para que la acción de resolución proceda, es preciso

que la parte que la ejercite haya cumplido con las que le incumben.

Se trata de una traslación general que procede, como recuerda la

sentencia de 28 de abril de 1999 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo,

sin olvidar que:

?La resolución del contrato y el incumplimiento como causa de

resolución es distinto, según que el incumplimiento sea imputable a la

Administración o al contratista:

a) El incumplimiento por parte de la Administración da lugar a la

resolución del contrato en los casos previstos en la Ley, con la

11

particularidad que la Administración queda obligada al pago de los

perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista, a tenor de las

previsiones contenidas en los artículos 53.2 de la Ley de Contratos del

Estado y 158 del Reglamento.

b) El incumplimiento por parte del contratista faculta a la

Administración para exigir el estricto cumplimiento del contrato, o bien

acordar la resolución con posibilidad de incautación de fianza que

hubiere constituido el contratista e indemnización a la Administración

de daños y perjuicios, a tenor de los artículos 53.1 de la Ley de

Contratos del Estado y 159 de su Reglamento, siendo obligada la

resolución del contrato cuando por parte del contratista haya habido

dolo, fraude o engaño?.

Se exige, a los efectos de resolución del contrato por incumplimiento

imputable al contratista, que éste tenga su origen en una voluntad

deliberadamente rebelde, esto es, consciente y voluntaria, al cumplimiento.

La doctrina jurisprudencial viene reservando la procedencia de la resolución

contractual para los casos de «... notorio incumplimiento de las condiciones

pactadas (que) constituye causa de entidad suficiente para producir el efecto

resolutorio del contrato, previsto en el número 1 del artículo 75 de la Ley de

Contratos del Estado» (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de

1995); o el «incumplimiento de las obligaciones... con entidad suficiente para

decretar la rescisión del contrato, por exigencias del interés público... (con)

sucesivos requerimientos previos...» (Sentencia del Alto Tribunal de 17 de

mayo de 1995); insistiendo en esa exigencia del requerimiento previo, entre

otras, la Sentencia de la misma Sala Tercera de 3 de octubre de 1994.

De estos pronunciamientos judiciales se extrae el criterio de que la

medida de resolución del contrato ha de reservarse para las situaciones

extremas de incumplimiento con entidad suficiente y sobre aspectos

sustanciales del contrato.

Por último, como declara la sentencia de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 2 de

septiembre de 1998:

?La aplicación en este terreno de las reglas propias del Derecho

común (sobre la base de supletoriedad de éste) supone la asunción por

la Jurisprudencia Contencioso-Administrativa de la doctrina legal

12

establecida por la civil, según la cual el principio de la conservación de

los contratos válidamente celebrados restringe la resolución de éstos a

los supuestos en que se evidencie una voluntad deliberadamente

rebelde al cumplimiento de la obligación o se produzca un hecho

obstativo que impida este último de forma definitiva e irreformable

(Sentencias de 16 octubre 1984 y de 11 marzo 1985), sosteniéndose

en algún caso que la acción rescisoria o resolutoria es incluso

subsidiaria, entrando en juego únicamente cuando el perjudicado por la

conducta de la otra parte contratante carezca de otro recurso legal para

obtener la reparación del perjuicio, y ello por aplicación del art. 1294 del

Código Civil.

Por ello mismo y jugando con específico rigor el principio de

conservación de los actos en la contratación administrativa, los casos

en que no se da un total incumplimiento no encajan como regla general

en la solución extrema que representa la resolución, toda vez que -de

acudirse a la misma- se produciría un resultado inadecuado a la

realidad y disfuncional desde el punto de vista, aquí esencial, de la

satisfacción del interés público, procediendo en tales casos más bien

una solución intermedia hallada con arreglo al criterio de la equidad.?

En síntesis, y como resumen de lo hasta ahora expuesto, resulta

preciso, a los efectos de proceder a la resolución de un contrato

administrativo por causas imputables al contratista, que el incumplimiento

sea notorio, afecte a las obligaciones contractuales esenciales, y obedezca a

una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, debiendo, en

consecuencia, haber mediado, con carácter previo a la resolución

pretendida, los necesarios requerimientos por parte de la Administración

contratante.

II.3ª. Incumplimientos imputados al contratista

La propuesta de resolución del contrato se apoya, según hemos

expuesto en los antecedentes de ese dictamen, en las siguientes causas: 1)

Demora del plazo de ejecución; 2) abandono de la obra; 3) defectos en la

ejecución de la obra; y 4) otros incumplimientos sustanciales.

13

A) La demora del plazo de ejecución

La propuesta de resolución del contrato considera que el plazo para

terminar la obra concluyó en marzo de 2004 y ha existido, por tanto, un ?más

que desmesurado retraso en la ejecución de la obra?.

Efectivamente, el plazo inicialmente pactado fue de veinticuatro meses

contados a partir del día siguiente al de la firma del acta de comprobación

del replanteo, que se realizó el día 22 de marzo de 2002. Sin embargo, han

existido incidencias posteriores de las que no podemos prescindir para

valorar este supuesto incumplimiento del contratista.

El informe de la dirección de obra de 23 de marzo de 2005, que figura

en el folio 26 del expediente, afirma que "a partir del otoño del año 2003,

aproximadamente, empiezan a plantearse en obra modificaciones o

ampliaciones de partidas de obra, por diferentes motivos?". La modificación

del contrato ha desembocado en un conflicto sobre la determinación del

precio de las reformas con unas diferencias tan considerables como las que

separan a la efectuada por el contratista (1.182.841,35 euros) y la dirección

de obra (204.810,30 euros). El reformado y su presupuesto de 204.810,30

euros fue presentado por la dirección de obra el día 29 de abril de 2004,

fecha en la que había concluido ya el plazo fijado en el contrato, de donde se

deduce que el retraso respecto de la fecha de 23 de marzo de 2004 no es

imputable al contratista, dado que en ese momento no se habían establecido

de manera definitiva las unidades de obra requeridas por la modificación

introducida en el proyecto inicial.

Hubo además una segunda reforma del proyecto, a la que también

alude el citado informe de la dirección de obra de 23 de marzo de 2005, en

unos términos que dejan entrever la existencia de un conflicto o, al menos,

de discrepancias importantes entre la citada dirección de obra y la ?...?. La

dirección de obra califica como una "táctica" los escritos ?al parecer

numerosos? presentados por el contratista a la dirección de obra a partir de

junio de 2004, que culminaron con su presentación ante el propio

Ayuntamiento el día 29 de septiembre de 2004. Del informe se desprende la

disconformidad del contratista con las respuestas de la dirección de obra,

14

consignadas en el libro de órdenes, pero lo cierto es que no se debió tratar

de una pura y simple desobediencia de las órdenes recibidas, dado que las

divergencias dan como resultado un segundo reformado del proyecto, sobre

el que se produce nuevamente una llamativa divergencia en la estimación

del precio, fijado en 54.577,89 euros por la dirección de obra y en

438.614,36 euros por el contratista.

La ?...? ha manifestado en sus alegaciones de seis de mayo de 2005

que ella misma presentó un informe en octubre de 2003 que dice no fue

atendido, por lo que hubo de presentar nuevo informe al Ayuntamiento el día

6 de febrero de 2004, lo que motivó que éste adoptara una resolución de

fecha 16 de abril de 2004 por la que se requería a la dirección de obra para

que presentase de inmediato un modificado del proyecto, que fue aprobado

por el Ayuntamiento el día 25 de junio de 2004, con un presupuesto de

238.108,56 euros. Las discrepancias sobre el precio impulsaron al

Ayuntamiento a solicitar la intervención de la Junta de Contratación

Administrativa del Departamento de Economía y Hacienda para que una

comisión arbitral resolviese las diferencias. El Ayuntamiento designó como

árbitro a don ?, del equipo de dirección de obra, que fue recusado y

estimada la recusación por la citada Junta. El nuevo vocal de la comisión

arbitral designado por el Ayuntamiento es don ?, arquitecto técnico de la

obra objeto de arbitraje y también incurso ?en el sentir del contratista? en

causa de recusación que ha sido formulada ante la Junta de Contratación

Administrativa. La ?...? alega que todas estas incidencias ?así como otros

recursos que no es necesario explicitar aquí? han influido en el retraso de la

ejecución de la obra y que las discrepancias tienen su origen en la

indefinición y en las carencias del proyecto redactado por ....

En relación con el segundo modificado, que se aprobó por el

Ayuntamiento el día 28 de febrero de 2005, el contratista afirma que se ha

producido una situación similar a la del primero: la ?...? advirtió a la dirección

de obra de la necesidad del modificado, ésta no lo comunicó al

Ayuntamiento ni redactó el modificado, que fue finalmente exigido por el

propio Ayuntamiento cuando tuvo conocimiento de la discrepancia. En el

nuevo modificado se han reconocido ?siempre según la ?...?? incrementos

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en las mediciones respecto de las fijadas en el proyecto, en contra de lo

manifestado por la dirección facultativa en el informe de 12 de marzo de

2004.

De todo ello se desprende que no existe, en el presente caso, una

demora en el cumplimiento de los plazos por parte de contratista que pueda

calificarse como causa de resolución del contrato. Del expediente resulta

que el retraso en la ejecución no es imputable exclusivamente a la ?...?, sin

que se haya delimitado con suficiente concreción el grado de

responsabilidad atribuible al contratista de la obra. Es significativo que en la

reunión de la Comisión Informativa Permanente de Urbanismo, Ganadería y

Montes, celebrada el día 23 de marzo de 2005, cuya acta obra en el

expediente, se pidieran explicaciones sobre la posible responsabilidad de la

dirección de la obra y la presidencia de la comisión contestara que "se podía

haber abierto expediente también a la dirección de obra, pero que,

existiendo dudas sobre ello, hay razones de conveniencia para no iniciar

ahora este expediente, lo que no obsta a que posteriormente sí se les vayan

a exigir responsabilidades".

Sin discutir las razones de conveniencia que aconsejaron no abordar

en ese momento la posible resolución del contrato de dirección de obra, lo

cierto es que las eventuales responsabilidades del contratista por el retraso

producido respecto de la fecha inicialmente pactada no pueden

desvincularse en este caso de la actuación de la dirección de obra, en la

medida en que ha sido necesario efectuar modificaciones en proyecto,

solicitadas por el contratista, cuya tramitación se ha prolongado durante

periodos de tiempo relativamente largos si se comparan con los veinticuatro

meses en que la obra debió quedar íntegramente acabada según el contrato.

B) Abandono de la obra

El supuesto abandono de la obra se basa en tres diligencias notariales

practicadas por el notario de ..., don ?, los días 8 de febrero de 2005, 1 y 21

de marzo de 2005, con aproximadamente veinte días de diferencia entre una

y otra, que constan en documento público de acta de presencia número 141,

de 8 de febrero de 2005, autorizada a instancia del Ayuntamiento de ....

16

En la primera de las diligencias se hace constar el número de personas

que trabajaban en la obra en ese momento: la jefe de obra, el encargado de

?...?, tres operarios de la empresa encargada de la carpintería metálica y

cristalería, un empleado de la empresa de instalaciones de depuración, dos

oficiales de ?...? y un electricista; asimismo se hace constar el estado de la

obra, ilustrado con cuarenta fotografías que se unen al acta.

La segunda diligencia, practicada el día 1 de marzo de 2005, tiene por

objeto reflejar las variaciones en la situación de la obra y en ella consta que

se encuentra atendida por la jefe de obra, el encargado de ?...? y otro

encargado o jefe que no estaba presente en la diligencia anterior, dos

oficiales u operarios de ?...?, un operario de la empresa de carpintería

metálica y cristalería. En cuanto al estado de las obras es similar al

apreciado el día anterior, pero se han colocado baldosas en los accesos de

vestuarios y piscinas, se han instalado anclajes de las fuentes y se ha

llevado a cabo alguna terminación en el sistema de depuración del sótano

que no puede ser comprobada por el notario porque dicho sistema no fue

objeto de la diligencia precedente. Se constata que la temperatura es muy

baja, lo que puede dificultar la realización de determinados trabajos.

En la tercera diligencia, de 21 de marzo de 2005, se aprecia que están

trabajando en la obra la jefe de la misma y los dos encargados de ?...?, y

otras tres personas subcontratadas. En las obras se observan las siguientes

diferencias con la situación precedente:

1.- En el exterior; se está colocando en ese momento la solera de

cemento para terminar el enlosado de la zona exterior a ras de calle, en

la entrada principal; está recién echado el cemento en la parte que

rodea el arranque de la escalera; está en cambio sin hacer la zona que

queda junto al actual cuadro eléctrico provisional.

2.- En la sala de los vasos o piscinas: a) Está terminado el

recrecimiento o terminación de los bordes del vaso principal, para

enrasarlo con el nivel del suelo; en cambio no esta arreglado todavía el

fondo de la canaleta que queda entre ambos bordes. b) En el vaso de

recreo están ejecutando en este momento dicho trabajo de enrasado;

asÍ, está terminado en el lado derecho, y en el borde exterior .del

izquierdo, mientras que el borde interior está aún en fase de encofrado.

c) También se aprecian unos trazos o franjas de un producto azulado

17

por distintas partes de los vasos, que manifiestan es un producto

denominado "pasivador de óxido", que están aplicando en los mismos

las zonas en la que armadura ha quedado al descubierto, para evitar su

posterior oxidación. d) Se han colocado las baldosas en el suelo del

acceso del vestuario de mujeres a las piscinas. En la zona que toca

inmediatamente con las duchas (tanto en éstas como en las de

hombres) no está aún totalmente terminada esta colocación de

baldosas.

3.- En las gradas: se han colocado seis escaleras de dos

peldaños cada una para el acceso a la parte inferior o más exterior de

la grada (una de ellas está siendo desencofrada en ese momento).

También manifiestan que unas barandillas corresponden a la parte

superior de la grada, entre columnas, si bien están simplemente

acopiadas; todavía no han sido colocadas en su sitio.?

La ?...? destaca en sus alegaciones de 7 de mayo de 2005 que las dos

primeras diligencias se levantaron cuando todavía no se había adoptado o

notificado el acuerdo de aprobación del segundo modificado de la obra, y

aporta otras dos actas notariales de presencia instruidas el 27 de octubre de

2004 y el 3 de marzo de 2005 respectivamente que, según dice, ponen de

manifiesto el desarrollo de la obra desde que el contratista solicitó al

Ayuntamiento que exigiese a la dirección de obra la redacción de un nuevo

modificado del proyecto hasta el día en que se notificó la aprobación del

mismo.

De todo lo anterior se desprende, a juicio de este Consejo de Navarra,

que no ha existido abandono de la obra, sin valorar ?pues carecemos de

elementos de juicio para hacerlo? si el ritmo de ejecución ha sido el más

veloz que podría haberse adoptado. No se ha acreditado que la eventual

reducción del ritmo de ejecución de la obra que, en su caso, pueda haberse

producido haya alcanzado la gravedad e importancia suficientes para ser

calificada como causa de resolución del contrato.

C) Defectos en la ejecución de la obra

Los supuestos defectos en la ejecución de la obra no se encuentran

especificados en la propuesta de resolución, de la que no podemos extraer

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más detalle que la siguiente escueta alusión efectuada en el penúltimo

resultando en el que se contesta la alegación en contra efectuada por la ?...?:

?...los defectos de ejecución, que además de haber sido

constatados por la dirección de la obra, muchos es posible constatarlos

a simple vista por no expertos y así ha sido en las distintas visitas a la

obra?.

Como ya hemos dicho antes, se observa en este caso un claro conflicto

de intereses entre la dirección de obra, responsable del proyecto inicial que

ha experimentado dos modificaciones, y el contratista. Es, en realidad, el

acta notarial, levantada a instancia del Ayuntamiento, la que nos ofrece una

descripción del estado de las obras. De una lectura atenta del acta, podemos

entresacar la siguiente relación de elementos defectuosos (excluimos las

referencias del acta a elementos sin ejecutar, puesto que no son

propiamente defectos de ejecución sino que quedarían encuadrados en el

descenso del ritmo de ejecución que ha sido ya analizado anteriormente):

a) Entrada principal: ?Hay un desnivel en el suelo, perceptible sobre

todo junto a la pared de ladrillo que hay junto a la puerta de acceso

(fotografía nº 4). Por otro lado, el recubrimiento de mármol en la

pared lateral derecha de la escalera que sube desde esta entrada

está defectuosamente colocado, por cuanto las juntas entre las

placas de mármol son de diferente anchura; esta pared se recoge en

la fotografía nº 5, si bien el defecto comentado no se percibe con

claridad en la misma?.

b) Zona de vasos: el fondo de la canaleta está sin nivelar

correctamente. ?Varios cristales de las ventanas perimetrales de esta

zona está rotos, así como incluso la protección o celosía exterior

(fotografías números 16 y 17); según me manifiestan, ello obedece a

actos de vandalismo que fueron cometidos en octubre pasado. El

encargado de la obra antes indicado afirma que ya está encargada

su reposición a la empresa «?». Por otro lado, también me pone de

manifiesto el Sr. ? la deficiente limpieza de los alicatados de las

paredes.?

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c) Sótano: ?Deficiente terminación de la solera de cemento, sobre todo

en una zona parcial (así se aprecia por ejemplo en la fotografía nº

18). También el mal ajuste de la puerta exterior, que da a la rampa

de acceso al sótano, debido al desnivel del umbral: cuando está

bajada, tocando el suelo en la parte derecha, en la parte izquierda

queda un hueco superior a dos dedos (fotografía nº 19). Desde esta

rampa se aprecian también daños en la chimenea doble, debidos al

parecer también a los antes citados actos de vandalismo (fotografía

n° 20).?

d) Pasillo de gradas: desnivel en el suelo, en el que falta también

alguna baldosa.

e) Cubiertas o azoteas: ?En primer lugar el Sr. ? me manifiesta que la

grava que las cubre no está debidamente limpia; ello no obstante, en

unos cuantos puntos en los que la inspeccionamos no le encuentra

defectos visibles; aún así, insiste en que en otros lugares (que no

llego a verificar) su estado de limpieza no es el adecuado. Por otro

lado, las "albardillas" o piezas prefabricadas de hormigón que

rematan los antepechos tienen numerosas grietas, rotos, o defectos

de colocación (en las esquinas o falta alguna o están mal colocadas,

levantadas); así se aprecia en las fotografías números 24 y 25. Otras

albardillas colocadas como peldaños también tienen grietas o están

cuarteadas (fotografía n° 26).? En la cubierta más alta se aprecia

?irregular colocación de las tuberías (fotografía n° 27), la retención

de agua en los vierteaguas de la estructura (n° 28), la desigualdad

de los remates de dicha estructura (nº 29) y como manchas de

humedad en los laterales (n° 30)... hay problemas con las albardillas

de remate de antepecho (fotografía n° 31)?.

Los anteriores son los defectos de ejecución que se constataron en la

diligencia de 8 de febrero de 2005. En la que se practicó el día 1 de marzo

de 2005 se añaden los siguientes:

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a) ?En el vestíbulo superior, la tapa de mármol del antepecho no es de

una sola pieza, sino que tiene una pieza adicional en la parte de la

derecha.?

b) ?En la cubierta o terraza, falta la red "para-gravillas" en las gárgolas o

desagües, que debe evitar que entre en las mismas la grava que

recubre la cubierta. Además, una de dichas gárgolas está tapada por

la tela asfáltica inferior.?

c) ?En lo que me manifiesta es el sistema de aire acondicionado de los

vestuarios, sito también en una cubierta, está defectuosamente

colocado el aislante en las tuberías, incluso falta completamente en

algún punto concreto.?

Como ya hemos dicho, la resolución contractual es una medida

extraordinaria que sólo puede adoptarse en caso de incumplimiento grave de

las obligaciones esenciales del contrato. A la luz de la jurisprudencia que

hemos citado en páginas anteriores, no podemos calificar como causa

suficiente para resolver el contrato los defectos de ejecución que han sido

puestos de manifiesto en el acta notarial, a requerimiento del arquitecto

director de la obra, puesto que no se ha acreditado que se trate de defectos

sustanciales o no susceptibles de ser subsanados que merezcan una

reacción tan extrema como la resolución del contrato.

D) Otros incumplimientos sustanciales

La propuesta de resolución habla también de otros incumplimientos

sustanciales del contrato, pero no se concreta su contenido, sino que ?a

modo de ejemplo? se transcriben determinadas condiciones del pliego de

cláusulas administrativas. Al no especificarse en qué consisten dichos

incumplimientos sustanciales, no procede acordar la resolución del contrato

por este motivo.

III. CONCLUSIÓN

El Consejo de Navarra considera que no procede declarar la resolución

del contrato de obra de la piscina cubierta en la Ciudad Deportiva de ....

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En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

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